刑法中犯罪概念的"但书"

　　【摘要】 我国刑法对犯罪概念的定义主要是通过《刑法》第十三条来体现。对于其“但书”,即“情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪”的理解,不易把握,由此导致在司法实践中,对于某些行为是否构成犯罪出现不一致的情况,影响了法律的统一性。对此,认为有必要对“但书”内涵和处延进行分析研究,以做到客观公正的评价但书。立法层面应尽力完善刑事法律规范,缩小但书发挥作用的空间,追求罪刑法定原则的落实。 　　【关键词】 犯罪概念;但书;情节;犯罪构成 　　 　　我国《刑法》第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”通过该法条,我国刑法给出了犯罪的概念,其中,“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”就是但书的内容。但书的规定是我国刑法学的一大特色,也是颇受争议的条文。 　　一、学界争议 　　学界主流观点认为,按照“但书”的规定,行为首先形式上要符合某罪的犯罪构成,但因社会危害性较小又被排除出犯罪之外。如此,在罪与非罪的判断上就经历了两个过程,一是犯罪构成的判断,二是行为社会危害性的判断。两者合并就是形式判断与实质判断的完美结合,是对罪与非罪的最科学的判断,也与我国形式与实质相统一的犯罪概念符合。正是如此,“但书”受到了我国著名学者储槐植教授的赞赏,认为“犯罪概念中的但书规定的正面意思是社会危害性大到一定程度才是犯罪。但书把定量因素明确地引进犯罪的一般概念之中,反映了人类认识发展的时代水平,是世界刑事立法史上的创新。”同时,具有重大的立法和司法价值,“在立法上,它通过收缩犯罪圈,满足了刑法谦抑的要求;在司法上,它通过协调情与法,保证了实质合理的实现。”也有很多学者对此持批判的态度。我国著名刑法学者樊文先生,在我国刑法典修改之后不久就精辟地指出:“在新刑法第13条规定的犯罪定义中使用了‘危害社会’字样,突出了社会危害性,并用‘危害不大’字样,强调了社会危害性程度大小对罪与非罪的决定意义。这样,就反映出在新刑法关于犯罪的定义中,存在社会危害性标准。同时该条还规定:‘依照法律应受刑罚处罚的……’,又确立了规范标准。在一个定义中同时使用了互相冲突、排斥的两个标准来界定犯罪,势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中的完全彻底体现,使犯罪这个基本定义乃至整个刑法学的科学性大打折扣”。 　　二、“但书”的价值 　　从“但书”的内容来看,但书把定量因素引进犯罪的概念,认为并非所有具有社会危害性的行为都是犯罪,只有那些行为的社会危害性达到一定程度的才是犯罪。这样但书就把那些已经符合犯罪构成要件、同时情节显著轻微危害不大的行为排除出犯罪圈,不认为是犯罪,体现了但书的出罪功能,限制了刑法的适用范围,符合我国刑法谦抑的目的,这是但书的重要价值体现。同时我们也应看到,“但书”的规定对司法造成的影响不小。 　　首先,很难认定行为社会危害性的大小。按照“但书”的规定,刑事司法在认定犯罪与否时,不仅要对具体行为的危害性质作出判断,还要对其危害程度作出判定。对于行为的危害性质认定还比较容易,只要看行为属不属于刑法第13条的规定就可以了。但在对行为社会危害性大小的认定上,就十分困难。行为的危害程度是个很抽象的概念,没有客观的标准来评价。在具体认定时不仅要对行为的场合、对象、后果、手段、动机等方面,做客观的综合考虑,具有灵活多样性,也要我们的司法人员能够运用法律原理,探究立法的本意和社会的需要,做主观的综合判断,又具有认识上的差异性,这样一来,对行为危害程度的认定,难度无疑是很大的。 　　其次,“但书”的规定,使得法官的自由量裁权进一步地扩大。依照现代刑法的基本原则――罪刑法定原则,法官的自由裁量权是应该受到限制。传统意义上的司法自由裁量权主要局限于在适用刑罚方法和具体裁量刑罚轻重这两个方面。我国早先对自由裁量权的认识,也多局限在量刑上的自由裁量。由于我国刑法设有“但书”规定,对“但书”规定的危害大小的判定无标准可参照,有赖于司法人员的能力来作主观的评判,无形之中就使得我国司法的自由裁量权扩展至定罪方面。由此可见,我国司法中的自由裁量权从量刑扩大到定罪,其根源如同有些观点所述,“基于我国犯罪概念中的定量因素,法官对于介于罪与非罪的临界行为的性质是客观存在自由裁量权的。”很明显,这同“但书”规定的存在有着直接的紧密联系。 　　综上,刑法中犯罪概念的“但书”,使得犯罪的判定具有模糊性,不易掌握,以致于在司法实践中,公、检、法各部门之间及司法人员之间容易对此出现不同的认识,导致对某些行为的处理出现截然不同的结果,破坏了法律的统一性和严肃性。基于此,笔者认为有必要对“但书”的内涵和处延进行分析。 　　三、对“但书”的分析 　　通过法条的规定,“但书”的内容可以分为两个方面:一是情节显著轻微危害不大;二是不认为是犯罪。其中第一方面是但书的关键内容,也是我们理解的重点和难点,第二方面是但书的争议内容,也需要我们深刻理解。 　　1.学界对“但书”理解的两种代表性观点。第一,“但书”中的“情节显著轻微危害不大的”是属于刑法规定的禁止性行为,“不认为是犯罪”是一个主观评判行为。认定犯罪属于刑法调整范围,而不认为是犯罪则是指不具备犯罪构成要件,属一般违法行为,由行政法规来加以调整。“情节显著轻微,危害不大”与“不构成犯罪”是两个不同的概念,不能混为一谈。由此可见,此种观点认为刑法所规定的禁止性行为既包括构成犯罪的行为,也包括“不认为是犯罪”的行为,即不以犯罪论处的行为。第二,“但书”中规定的行为不属于刑法调控的行为。认为:“根据刑法的规定,任何行为只有具有社会危害性,而且危害性须达到一定的严重程度才构成犯罪。对于情节显著轻微,危害不大的,刑法则不规定为犯罪,不应追究刑事责任。”此外还认为:“但书”的规定体现了限制和排斥两大功能。限制功能是限定成立犯罪必须是行为的危害性达到严重程度;排斥功能是将虽有社会危害性,但不具有严重性的行为排斥在刑法调整范围之外。这就使得刑法调整范围缩小,反映了我国刑法在非犯罪化进程中的特点。很显然,这种观点认为“但书”中的“不认为是犯罪”实际上就等同于“不构成犯罪”,其行为不属于刑法调控的空间。由此,刑法所规定的禁止性行为仅限于犯罪行为。 　　2.评析这两种观点。首先来分析下什么是刑法的调控范围。刑法的调控范围实际上就是刑法对社会生活的干预度,理论上可分为实质调控范围和形式调控范围。实质调控范围是指从社会公共利益保护需要的角度出发,立法者应当将有关行为规定为犯罪并以刑罚相威胁的范围,是由犯罪的概念所决定;形式调控范围是指一国刑事法律中所规定的可以构成犯罪并应追究刑事责任的行为范围,是由刑法分则所决定。从刑法调控范围的定义可以看出:刑法的调整对象是犯罪,对那些不构成犯罪的行为,理所应当的不能成为刑法调整的范畴。只要行为没有达到犯罪概念所规定的“三性”,就不应该认为是犯罪而成为刑法调整的对象。“但书”行为的社会危害性尚未达到刑法所规定的严重危害程度,也不具有刑法规定的应受刑罚处罚性,因而就不能以犯罪论处。但按照第一种观点,将“但书”行为纳入到属于刑法禁止性行为范畴,其评价就有,或将其视为犯罪行为,或将其视为非罪行为这么两种情况。前者显而易见,是与“但书”本身的规定相违背的;后者则明显是将刑法的调整范围扩大到非罪领域,这显然有违于罪刑法定原则,因而是站不住脚。

　　3.对“但书”的具体分析。针对“不认为是犯罪”的解读,笔者认为:“但书”中的“不认为是犯罪”应当解读为就是不构成犯罪。理由如下: 　　第一,“但书”中的“情节显著轻微中”的“情节”,从逻辑上分析,应当是在犯罪的概念中所包含的情节,非犯罪情节之外的情节(如一般违法情节),否则,“罪刑法定原则”中所蕴含的法无明文规定不为罪的应然之意在这里就变成了需要法律来规定才不为罪,这显然有悖于传统的刑事法治思想。 　　第二,从刑法的实质调控范围看,在“但书”情节没有达到刑法所规定的危害程度的前提下,这种行为就必然不具备刑罚处罚性,在犯罪“三性”出现缺失的情况下,当然也就不符合我国刑法有关犯罪的定义。 　　第三,从刑法的形式调控范围看,在犯罪情节没有达到刑法分则所规定的危害程度的前提下,这种客观行为对客体的侵害也就没有达到必要的程度,在不具备构成犯罪的客观要件的情况下,任何行为都是不构成犯罪,也就不应该纳入刑法的调整范畴。 　　第四,针对“情节显著轻微危害不大”的解读。这种规定导致了一种理论上的分歧:即罪与非罪出现了两个截然不同的判断标准。在犯罪概念定义中,对犯罪采用的是“危害论”这样一个唯一的标准;本条的不构成犯罪的标准却有两个,即“情节论”和“危害论”两个标准。笔者认为,从理论上讲,既然“危害论”是犯罪概念中唯一定罪的标准,“但书”中对于不构成犯罪的划分也应当采用统一的标准,即以“危害不大”作为划分非罪范畴的标准。考虑到刑法中有一类犯罪,即行为犯,常常是以情节论,再加上我国刑法学界对“但书”的重视,将“情节论”作为不构成犯罪的标准也不是不可行的。由于先前的分析,要求这两种标准同时具备,有违犯罪概念本来的内涵与外延,可以采用择一主义,即二者中只要符合其中一种标准,就可以认定为不构成犯罪了。 　　综上之分析,笔者建议将犯罪概念中的“但书”内容:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”通过立法修改为:“情节显著轻微或危害不大的,不构成犯罪。”以期通过立法完善刑事法律规范,缩小但书发挥作用的空间,追求罪刑法定原则的落实。 　　 　　参考文献 　　[1]储槐植,张永红.善待社会危害性观念――从我国刑法第13条但书说起[J].法学研究.2002(3) 　　[2]薛进展,杨亚民.论犯罪概念中的“但书”规定[J].法学.2005(12) 　　[3]张永红.刑法第13条但书的适用范围[J].黑龙江省政法管理干部学院学报.2006(6) 　　[4]苟红兵.和谐社会语境下犯罪概念的“但书”反思[J].中国司法.2007(8) 　　[5]杨忠民,陈志军.刑法第13条“但书”的出罪功能及司法适用研究[J].中国人民公安大学学报(社会科学版).2008(5) 　　[6]向东,赵永存.对我国刑法第十三条“但书”的理解与适用[J].河北理工大学学报(社会科学版).2009(1) 　　[7]王庆芳,闵京.刑法第十三条但书浅议[J].改革与开放.2009(5)