谁办理过银行转嫁给借款人抵押登记费的案件,急!!!

一、案情调查经过：

2011年6月，我局接到群众举报，反映自贡X银行在办理房屋抵押贷款中，将自己应当承担的《他项权利证》80元/件办证费用转嫁给借款人（消费者）承担。我局调查经举报内容属实。

我们首先查阅了房管部门办理《他项权证》应当由谁承担费用的依据。

【1】建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十四条:”以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。”从该规定看，《房屋他项权证》是房屋登记机关颁发给抵押权人、也就是银行的。自己的证件让他人承担费用的确不妥。

【2】查阅国家发改委、财政部《关于规范房屋登记费计费方式和收费标准有关问题的通知》（发改价格【2008】924号）第五条规定：“房屋登记费向申请人收取。但按规定需由当事人双方共同申请的，只能向登记为房屋权利人的一方收取”的规定，购房户申请房屋登记部门颁发的是《房屋所有权证》，申请《房屋他项权证》的申请人是银行。购房户委托开发商办理的也是《房屋所有权证》，银行委托开发商办理的是《房屋他项权证》，因此，房屋登记部门颁发《房屋他项权证》的收费对象是银行。

由于《他项权利证》登记记载的权利人是X银行自贡市支行，且该证是颁发给是X银行持有的证件，因此应当由X银行承担该办证的费用。由借款人承担是不对的。

之后，我局立案调查，对X银行2009年1月1日至2010年12月31日之间在办理《他项权利证》中由借款人（消费者）承担该费用的问题进行了调查。经调查查明的事实如下：

【1】当开发商还在开发初期，X银行首先与开发商签订了《一手房贷款业务银企合作协议》，约定：“乙方（开发商）应协助购房人以及甲方（银行）办理房屋的销售备案登记、抵押预登记和正式的抵押登记，并将上述抵押登记证明文件的原件交甲方保管。”也就是约定由开发商负责代银行办理各种证明文件，并交付银行。

【2】当消费者与开发商签订《商品房购买合同》购房时，开发商为了履行代X银行办理证明文件的义务，与购房户签订《合同》中规定：“办理购房证件，国家规定应当交纳的费用由购房户承担”；

【3】当购房户到银行办理抵押按揭贷款时，X银行又与消费者签订《个人购房担保借款合同》，并以格式条款的形式对费用的承担作出规定：“与本合同有关的公正、登记、评估、鉴定、见证、运输、保管等费用由借款人、保证人、抵押人承担”；

【4】当开发商在交房时，以**需要交纳各种税费为由，代银行向购房户收取了《他项权证》的办证费用80元/本。并由开发商将收取的办证费以购房户的名义支付给房管登记部门，同时将《他项权证》交X银行持有。

从2009年1月1日至2010年12月31日止，开发商代理当事人共办理抵押登记1156套并代缴《他项权利正》登记费累计92480元。

二、对本案的争论：

案件事实已经调查清楚了，但对X银行的这种行为是否侵害了消费者合法权益，应该如何定性和适用法律，在办案单位内部产生了争议。

争议问题一、如何定性？

一种意见认为：X银行的行为构成不正当竞争。依据国家工商局《关于信用合作社限定贷款人购买其指定经营者的商品的行为定性处理问题的答复》明确界定“信用合作社是依照有关金融法律设立和管理的具有特殊性的金融企业，属于《反不正当竞争法》第六条规定的依法具有独占地位的经营者。”X银行同样是“依照有关金融法律设立和管理的具有特殊性的金融企业”，也属于具有独占地位的企业。其通过开发商向购房户收取不该收取的费用，不交纳《他项权证》的办证费用就不能办理《房屋所有权证》，属于滥收费用的不正当竞争行为，属于《四川省反不正当竞争条例》第二十二条“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得采用下列限制竞争的行为：（四）对不接受其不合理要求的用户、消费者，拒绝、中断或削减供应相关商品或加收费用；”构成“加收费用”的行为；按照该《条例》第四十六条“经营者违反本条例第二十二条规定的，可以根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。”给予处罚。

另一种意见认为：X银行构成侵害消费者合法权益的行为。认为X银行利用合同格式条款，将应当自己承担的费用转嫁给消费者承担，免除自身责任，加重了消费者的负担，违反了《四川省消费者权益保护条例》第十七条第一款第（六）项“以行业规则、惯例、店规、内部规定、格式合同限制消费者合法权益，减轻或者免除自身责任；”的规定，构成了侵害消费者合法权益的行为。应当依据第六十八条“经营者违反本条例规定，侵害消费者合法权益的，法律、法规、规章对处罚方式有规定的，从其规定；未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”予以处罚。

经过研究，一致认为：X银行不属于独占地位的企业。国家工商局《关于信用合作社限定贷款人购买其指定经营者的商品的行为定性处理问题的答复》认定其具有独占地位的前提是“信用合作社利用负责农资专项贷款的地位，限定贷款人购买其指定的经营者的商品”而农资专项贷款是政策性贷款，其他金融机构没有该职能，就如同新华书店也不是独占地位的企业一样，但新华书店利用政策规定的中小学教材征订和发行的权利滥收费用，就该职能的意义上，是具有独占地位的。房屋抵押贷款业务并非X银行独家经营的业务，其他金融机构也在开展该业务，因此，不符合正当竞争法规定的“独占地位企业”的主体要件。于是采纳了第二种意见。

争议问题二、购房户向银行借款是否属于消费者？

一种观点认为：借款人与贷款人之间是平等的借贷合同关系，在一借一贷中，并没有发生商品的消费，因此，借款人不属于消费者。

另一种观点认为:合同关系并非判断消费者特征的标准，消费者都是通过与经营者发生合同关系而接受消费的。《消费者权益保护法》对“消费者”的定义是“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务。。。”是从购买、使用、接受服务的目的方面去定义的，借款人向银行取得借款并支付利息，就是接受银行的有偿金融服务，其目的是为了购买满足生活必须的房屋，是符合符合法律对“消费者”的定义的。中国银行业协会发布的《中国银行业公平对待消费者自律公约》中，各银行也明确承认：借款人是金融消费者。且经调查1156套《房屋他项权证》全部是个人购买的住房，没有门面房和企业、单位购买。银行作为提供有偿贷款服务的经营者，与消费者之间的关系应当由《消费者权益保护法》调整。

办案单位采纳了第二种观点。

争议问题三、是谁向购房户收取的80元/ 本《他项权证》办证费用？

不明确这个问题就无法确定谁是违法主体。

一种意见认为：是房屋登记部门向购房户收取的。从国家发改委、财政部《关于规范房屋登记费计费方式和收费标准有关问题的通知》“房屋登记费向申请人收取。但按规定需由当事人双方共同申请的，只能向登记为房屋权利人的一方收取”的规定看，是规范房屋登记部门的收费行为；从房管部门出具的、加盖有公章的收据上，可以看出交费人是购房户的姓名。因此，是房管登记部门违反收费规定向购房户收取80元/本的费用；

第二种意见认为：是开发商向购房户收取了该笔费用。从证据上看，是开发商在交房时，以代购房户办理各类证件、交纳各项费用的名义向购房户收取的。

第三种意见认为：是X银行收取的。该笔办证费用虽然是购房户交给开发商的，但开发商是按照约定代银行办《他项权证》而收取的，开发商是代理行为，法律责任应当由银行承担；开发商到登记部门去为银行办证交费，不管登记部门出具的收据上写得谁的姓名，都不能改变开发商代银行收取办证费用和将《他项权证》交给X银行持有的事实。

办案单位最后认定是X银行收取购房户80元/本的办证费用。

争议问题四：X银行的非法所得如何计算？

一种意见认为：X银行取得《他项权证》1156套，应当向房屋登记部门交纳《他项权利正》登记费92480元，但将该笔费用应当由X银行支出而未支出，却转嫁给了消费者。按照《企业会计准则》第三十七条“利润是指企业在一定会计期间的经营成果。利润包括收入减去费用后的净额、直接计入当期利润的利得和损失等。”的规定，X银行的利润由收入减去费用，X银行转嫁出去的费用如由自己承担，利润则要减少。因此，X银行转嫁的登记费，事实上减少了X银行在从事以房产作抵押借贷经营活动的成本费用，相应地就增加了经营利润，X银行转嫁的92480元登记费用，就应视为违法所得。

不同意见认为：上述认定的违法所得是推论出来的，即使按照《会计准则》规定的方法也计算不出违法所得的数额，也就不能作为证据使用，且不符合国家工商局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》规定的原则。

按照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”开发商代银行向消费者违法收取的92480元，并不产生任何合理费用，就是X银行的全部违法所得。至于违法收取的该笔费用是如何开支、使用的是另一回事。

三、《告知书》发出后的争议：

《行政处罚听证告知书》认定：X银行将自己应当承担的办证费用通过格式条款“转嫁”给消费者的行为，违反了《四川省消费者权益保护条例》第十七条第一款。第（六）项“以行业规则、惯例、店规、内部规定、格式合同限制消费者合法权益，减轻或者免除自身责任；”的规定，构成了侵害消费者合法权益的行为。依据《四川省消费者权益保护条例》第六十八条“经营者违反本条例规定，侵害消费者合法权益的，法律、法规、规章对处罚方式有规定的，从其规定；未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”的规定，2011年7月25日对当事人拟作出的处罚发出了《听证告知书》，拟对其处罚没收违法所得92480元并处罚款92480元。

由于自贡市工商局不仅是对一家银行进行调查，还同时对XX银行、XX银行、XX银行等同时开展调查。对X银行的《听证告知书》一发出，立即引起了各个银行的上级银行的高度重视，一方面组成了联合律师团，准备应对工商部门的处罚；另一方面，联合向市政府递交了《情况报告》，以担心消费者知情后，引起群体性事件为理由，请求政府出面妥善解决。分管市长批示：“我市建设流动资金紧张，缺口很大，此事如不能妥善处理，必将影响到金融单位对我市企业和项目的支持，要求相关部门协调并妥善处理。”

自贡工商局面临着巨大的压力。

当事人在收到《听证告知书》后，立即向我局递交了《关于对自贡市工商局行政处罚听证告知书的申辩》和《补充申辩》的书面材料。提出了以下几个问题，我局逐一给予了回复：

（一）、对认定“转嫁”费用的异议。认为与借款人签订《个人购房担保借款合同》明确约定抵押登记费由借款人承担，是合同双方真实意思的表示，是在平等的基础上签订的，符合合同意思自治的规定，是合法有效的。并且，我行与借款人签订《个人购房担保借款合同》之前，购房人已经与房屋开发商签订了《商品房买卖合同》及相关协议，约定抵押登记费由借款人支付，委托开发商代缴付，借款人已经用其先行行为表明了其自愿承担抵押登记费用的意思表示。

我局回复认为：X银行与借款人签订的《个人购房担保借款合同》，其条款内容是为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的格式条款合同。你行作为格式条款提供方，应当遵循公平原则确定与借款人之间的权利和义务，不得滥用优势地位对合同对方当事人作出不公平、不合理的规定。

你行在与购房户签订《个人购房担保借款合同》第十五条以格式条款写明“与本合同有关的公正、登记、评估、鉴定、见证、运输、保管等费用由借款人、保证人、抵押人承担”，按照一般人的理解，这些费用都是与自己贷款、购房有关、国家规定由借款人承担的费用，不可能将货币的押运费（运输）、金库保管费（保管）等等都理解为由借款人承担；“登记费”也只能是理解为房屋产权的登记费由购房者自己承担，而“房屋他项权证”并非购房者的证件，而是贷款人的证件，理应由他项权利人承担该办证的费用。你行并没有在合同中明确说明该费用本应是由你行承担，经协商后，消费者同意承担该费用。你行利用格式条款将自己应当承担办证费用自行解释为由借款人承担，从而转嫁费用，就是不公平、不合理的规定。因此，你行在《申辩》中所说“是真实意思表示”、“是平等基础上签订的”等，与事实不符。对该理由不予采纳。

购房户委托开发商代办证件并交纳费用，但并不知晓该办证费用不应当自己承担，你行认为“借款人已经用其先行行为表明了其自愿承担抵押登记费用的意思表示”与事实不符。不予采纳。

另外，对于你行使用《个人购房担保借款合同》格式条款的问题，我局在此依据《四川省合同监督条例》二十一条（五）项、二十五条之规定，要求你行及时将《个人购房担保借款合同》向工商机关备案，并修改不符合法律、法规的格式条款（备案通知另发）。

《四川省合同监督条例》第二十一条　下列合同文本含有格式条款的，格式条款提供方应当在首次使用30日前报所在地县级以上工商行政管理部门备案。（五）消费贷款、人身财产保险合同文本；

第二十五条　工商行政管理部门在备案审查、监督检查或者受理举报、投诉中发现格式条款违反法律、法规和本条例规定的，应当书面通知提供方修改。提供方无异议的，应当在收到书面通知之日起15日内将修改后的格式条款进行备案；提供方有异议的，应当在15日内提出书面复核申请并可要求听证。工商行政管理部门经复核后仍然要求修改的，提供方应当在15日内修改，并将修改后的格式条款进行备案。

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（二）、X银行申辩认为：借款人不是消费者。在《个人购房担保借款合同》和《个人借款合同》中的借款人消费的是房屋而非借款，因此，借款人与我行建立的是借款（抵押）法律关系，而非消费法律关系。抵押登记费用的承担问题是合同当事人的权利义务，属借款合同法律关系和担保法律关系，其行为合法性认定应根据《合同法》、《担保法》和《物权法》认定，而不是根据《消费者权益保护法》认定。

我局回复认为：个人购房贷款属于消费贷款，借款人是为了满足基本生活所需购买商品房而接受银行的有偿贷款服务，借款人符合法律、法规对“消费者”的定义，同时，在《中国银行业公平对待消费者自律公约》中，各大银行也明确承认借款人是消费者。银行作为提供有偿贷款的金融服务经营者，与消费者之间的关系应当由《消费者权益保护法》调整。对经营者侵害消费者合法权益的行为，工商机关进行调查、处理是依法履行职责。

你行申辩认为应当适用《物权法》的规定，但本案并不涉及物权的归属、利用问题，因此，不适用《物权法》调整；

你行还认为本案应当适用《合同法》而不适用消费者权益保护的法律、法规。我局认为经营者与消费者的关系在本质上属于合同关系，其合同行为受《合同法》调整。《合同法》第一百二十七条规定工商行政管理部门对合同有监督管理的职责。《四川省合同监督条例》第二条第一款进一步明确: “本条例适用于对平等主体的自然人、法人和其他组织在四川省行政区域内订立或者履行民事合同的监督。”、第四条“工商行政管理部门是合同监督部门，负责组织、实施合同监督，依法查处利用合同危害国家利益、社会公共利益和合同欺诈等违法行为。”，可见，《合同法》与消费者权益保护法律、法规并无抵触，对民事行为的行政监督也是有法律依据的。你行将两部法律对立起来、认为只能适用《合同法》而不适用消费者权益保护的法律、法规是错误的；

你行还认为应当适用《担保法》的规定而不适用消费者权益保护法律的规定。我局认为，就本案而言，并不涉及担保纠纷，且房屋抵押担保合同属于贷款合同的从合同，并不能由此而否定属于经营者与消费者之间的关系。

因此，你行认为“借款人与我行建立的借款（抵押）法律关系而非消费法律关系”的理由不能成立，不予采纳。

（三）X银行还申辩认为：拟作出没收违法所得的处罚不当。我行未取得非法收入。我行与借款人签订《个人购房担保借款合同》之前，购房人已经与房屋开发商签订了《商品房买卖合同》及相关协议，已向开发商支付抵押登记费，并委托开发商代缴付，我行从未收取购房人登记费，不存在违法所得。

我局认为：在购房人与开发商签订《商品房买卖合同》之前，你行就与开发商签订了《一手房贷款业务银企合作协议》，约定“第九条：乙方（开发商）应协助购房人以及甲方（银行）办理房屋的销售备案登记、抵押预登记和正式的抵押登记，并将上述抵押登记证明文件的原件交甲方保管。”开发商正是为了履行该条款的约定，代理你行向购房人收取了本应当由你行缴纳的费用，开发商代你行办妥《房屋他项权利证》后也已经交由你行持有。开发商向购房人收取的《房屋他项权证》办证费用，实际是代你行收取并代你行支付的。开发商代你行收取的这笔费用本应进入你行会计账目，并在办证时在会计账目中明确记载支付，成为你行的费用成本。但你行利用与开发商之间的合同，由开发商代你行收取，并由开发商坐支，造成该费用的收入、支出在你行“体外循环”。应当认定为是你行向购房人违法收取的费用，属于违法所得。

（四）、《申辩》认为：国家发改委、财政部[2008]924号文件不是部门规章，不能设定当事人之间的权利义务，工商局依据该文件将费用的承担认定为我行的法定义务，从而认定我行违法，属于适用法律不当。且该文件是规范登记部门收费方式和收费标准的行为，抵押登记申请人按照登记部门的要求支付登记费并无过错。若贵局认为登记部门收费方面存在问题，应当找登记部门协商解决，而不是处罚我行。

我局回复认为：《房屋他项权证》是你行对抵押房屋拥有权利的证书，是登记部门颁发给你行持有的证件。办理自己的证件、自己承担费用是常识问题。国家发改委、财政部924号文件要求登记部门“只能向登记为房屋权利人的一方收取”办证费用，是从登记收费的角度进一步明确承担该费用的对象。无论登记部门收费对象是否正确，都不能改变你行通过开发商向购房人收取办证费用的事实。且你行在格式条款中并没有明确请求购房人代自己承担该费用，而是利用格式条款规定性的要求购房人承担费用。购房人在不清楚该费用应当由谁承担的情况下，交纳该费用并非真实意思的表示。从而将此项费用通过开发商转嫁给消费者承担，免除自身应当承担的费用，加重了消费者的负担，侵害了消费者的合法权益。你行的理由不能成立，不予采纳。

（五）、你行认为如果工商机关对你行进行处罚，必将对自贡甚至全省、全国正常的金融秩序造成严重的冲击，不利于房地产业正常发展，社会效益并不见好。

我局认为，正常的金融秩序是建立在诚实信用、公平合理、符合法律规定基础上的。以牺牲消费者合法权利为代价的金融秩序，不是正常的金融秩序。造成不良社会影响的原因也不是因为工商机关对违法行为的处罚，而是由违法行为本身引起的。工商机关在维护经济秩序中必须有法必依、执法必严，根除违法，让金融秩序回到法治的轨道上来，才能建立起正常的金融秩序、创造良好的金融环境，从而更有利于房地产业的健康发展。你行的理由不能成立，我局不予采纳。

四、处罚、执行。

二O一一年八月X日，自贡工商局向X银行送达了《行政处罚决定书》，X银行自觉履行了处罚决定，未提出行政复议和行政诉讼，并纠正了办证费用由消费者承担的错误。至此，该案的处理也达到了市长批示“我市建设流动资金紧张，缺口很大，此事如不能妥善处理，必将影响到金融单位对我市企业和项目的支持，要求相关部门协调并妥善处理。”的要求。