非法证据排除问题的上诉程序

非法证据排除问题的上诉程序

作者：高咏

来源：《中国检察官》2013年第11期

在非法证据排除规则的适用过程中，上诉程序发挥着重要的作用。在初审阶段，辩方申请启动审查证据合法性的程序、法庭拒绝启动，或者法庭审查后作出的处理结果不能为控辩双方所接受，此时应赋予当事人表达异议的救济性权利。另外，被告人在二审中首次提出的排除非法证据申请如何处理，值得探讨。

一、现状与问题

通畅的司法救济渠道是非法证据排除规则得以有效实施的重要保障，因而二审阶段如何审查非法证据排除问题，二审程序发挥什么样的作用以及如何保证这些作用得以实现，这是一个不可回避又十分紧迫的难题。2010年出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）和2012年修改后《刑事诉讼法》比较明确地规定了二审阶段非法证据的审查和排除规则，对二审非法证据排除程序从启动主体、启动条件、证明机制、排除非法证据的后果等方面提供了法律依据。[1]

首先，二审中非法证据排除程序的启动采职权启动与诉权启动结合的方式。一方面，如果控辩双方不服一审法院就证据合法性问题作出的调查结论，有权提出抗诉、上诉。另一方面，二审法院可以依职权启动非法证据排除程序，在必要时对侦查取证程序是否合法的问题进行审查。

其次，二审法院在三种情况下审查被告人审判前供述合法性：一是一审法院没有审查辩方提出的有关审前供述非法的意见，并把该项审前供述作为定案根据；二是当事人不服一审法院作出的证据收集合法性调查结论，提出抗诉、上诉；三是当事人在一审结束后才发现非法取证的线索或材料，在二审中提出排除非法证据的申请。

再次，证据合法性问题由控方承担证明责任，并须达到“证据确实、充分”的最高证明标准。检察机关须提供证明被告人审判前供述取得合法的证据，如果控方不提供证据或者提供的证据不够确实、充分的，该被告人供述则要被认定为非法证据，应予以排除。

最后，被告人供述被确认为非法证据后，就应被排除，排除的后果是“不能作为定案的根据”。在证据被排除后，二审法院要根据排除非法证据对案件实体事实产生的影响而做出不同的裁判。如果对据以定罪量刑的事实的认定没有因证据的排除而发生变化，则法院作出驳回上诉、维持原判的裁定；反之，如果排除证据案件出现事实不清、证据不足的情况，则二审法院可以在查明案情后做出改判或者直接将案件发回原审法院重新审判。

二审中非法证据排除程序的设立是立法的进步，这一点无疑是需要肯定的，但同时也应看到，这些新的规则并非十分完美，没有形成完备的体系，为规则的践行埋下了一些隐患。 针对非法证据排除问题的上诉需要明确的对象，这就是一审法院就证据合法性争议做出的裁判。但实践中，一审法院不对非法证据排除问题作出单独的、有针对性的裁判结论，对此不服的当事人无法提出直接的上诉，这为当事人寻求上诉法院的救济以及上级法院监督下级法院的审判活动带来障碍。

另外，对于首次进行的证据合法性审查，二审法院该如何处理？是进行上诉审查还是初次的审查？一种典型的情形是，一审法院对辩护方排除非法证据的申请没有审查，辩护方在二审程序中再次提出排除非法证据申请，此时，根据有关规定，二审法院可以对证据合法性问题进行审查。从立法的角度看，这种审查显然是一种初次的审理，而一审法院违反法律程序、拒绝受理排除非法证据申请的行为，没有被作为程序性违法行为受到制裁，二审的监督职能被架空。二审法院首次审查证据合法性争议，还可能是因为一审时被告人没有提出该申请，申请在二审中第一次被提出。对于这种二审时首次提出的证据合法性异议，法院是否应该受理？ 值得探讨的问题还有，如何界定二审法院对非法证据的审查？从依据相关规定，二审中的非法证据排除程序严格地讲不能算作是当事人的上诉救济措施，它没有确保控辩双方在审前证供合法性问题上争点利益的救济功能，也没有体现出对一审法院程序性裁判的监督，而是从头开始重新审查证据合法性问题，适用与一审几乎一样的非法证据排除程序。此时，一审和二审的分工与界限被打乱，二审程序成了复制了的或者简易版的一审。

二、被告方的首次申请

被告人在二审时首次提出排除非法证据申请的，法院该如何处理？根据修改后刑诉法的司法解释，辩方如果在一审程序结束后才发现非法取证的线索或材料的，二审法院应当审查其提出的排除非法证据申请。有争议的是，被告方在一审中未对控方证据合法性提出异议并非由于没有非法取证的线索或材料，迟延提出排除证据的申请无充分理由，此时二审法院该如何处理被告方首次提出排除证据申请？确实存在这样一种情况，在一审程序中，被告人在“坦白从宽”的政策导向下，为获得“认罪态度良好”的评价进而在量刑上得到宽大，对非法取证问题只字不提，而在二审中，受到上诉不加刑原则的保护，“大胆”提起了排除非法证据的申请。

实践中，对于被告方在上诉中“突然”提起的涉及非法取证的程序性辩护意见，二审法院并不“心甘情愿”地接受。首先，受到审理期限的制约，二审中处理非法证据排除问题的没有足够的时间；其次，本来大多数二审案件是可以不开庭审理的，但如果适用非法证据排除程序，就必须要听证，这意味着要开庭审理案件，增加时间、人力的投入；最后，相较于完整、周密的一审程序，案件到了二审阶段审查非法取证问题已错过了最佳时机，其效果并不理想。

从理论上分析，被告人在初审时没有提出排除证据可采性的异议，二审时才提出的，法院原则上不应受理。首先，被告人在一审时未提出排除证据申请的，可以推定其对证据合法性没

有异议。其次，从公平的角度分析，一方当事人对证据取得程序有异议就应及时提出，以给予对方当事人反驳和纠正的机会，因此对在原审时未提出异议的当事人，限制其向二审法院提出该异议，这样才能确保对对方当事人的公平。其三，从效率的角度看，被告人在一审中及时提出申请，争议的问题就有可能在原审中得到解决，从而也就可能避免不必要的上诉，而如果某项主张在一审中就应该并能够被提出，但当事人却直到上诉程序中才提出该主张，迟延的申请有时会使上诉审法院做出撤销原判并将案件发回重审的裁决，造成诉讼资源的浪费。最后，如果当事人在初审时未能及时提出申请，就会使初审法院失去作出正确裁判的机会，此时上诉法院做出撤销一审裁判的裁决就显得对下级法院很不公平。当然，二审拒绝受理首次申请的规则也应设置例外，如一审未提出申请是基于被告人无法控制的客观原因、案件重大、没有辩护人等理由，都可以作为规则的例外。

典型的立法是美国刑事诉讼中的未提出视为放弃规则与明显错误的例外规则。上诉审查的范围是初审时已提出的异议，如果被告人在审前动议阶段或初审程序中没有对控方证据合法性提出异议，就视为放弃了申请排除非法证据的诉讼权利，在之后的上诉程序中不得以此作为上诉的理由。但是，如果初审法院存在“明显错误”，即出现了显而易见的侵犯了被告人重要权利的错误，那么即使在初审时被告方没有提起证据合法性的异议，也不影响被告人行使对此问题的上诉权，这一例外规则常常发生在涉及公民宪法权利的案件中。

以被告人在一审时已提出申请作为二审受理申请的前提条件，在实践中有利于诉讼效率的提高，理论上也是成立的，并且从比较法的角度亦有可借鉴的规则。

三、对拒绝受理的上诉

根据有关规定，对于被告方在一审时提出的排除非法证据申请，一审法院没有审查，并以该证据作为定案根据的，在二审程序中，法院可以根据被告人的请求或依职权主动对控方证据的合法性进行审查，如果审查后认为控诉机关取证的程序是合法的，证据可以作为定案的根据，反之，则应排除该证据。上述规定为一审法院未启动非法证据排除程序的程序错误设置了补救措施，一审时被告人提出排除非法证据的申请后，法院没有审查就以该证据作为定案依据的情况，属于程序违法，可以引起二审法院的重新审查，这种救济途径能够部分地解决一审法院处理非法证据不够尽职的问题，对于保障被告人的权利、排除非法证据增加了一个渠道。这是我国法律首次明确上诉审中对非法证据排除问题的审查机制，无疑，该规则有重大意义。 结合刑事诉讼法关于二审裁判的有关规定可以推知，《非法证据排除规定》中的救济程序是按照一审事实认定和适用法律错误的情况来设置的。根据刑事诉讼法的规定，二审法院对案件进行审理后，区分四种情况分别作出裁判：一是原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；二是原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；三是原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判；四是一审法院有程序违法行为的，二审法院则一律应作出撤销原判、发回重审的裁定。《非法证据排除规定》对于一审法院应当审查而未审查的证据可采性问题，采用的是由二审法院进行审查、重新适用非法证据排除规则

的救济方式，显然，依照这一规则，一审法院没有审查非法证据的行为是按照认定事实和适用法律有错误来对待的。

二审法院对于未经一审审查的非法证据排除问题，如果认为有必要审查的，就会自行审查，之后结合全案情况，与实体问题一并作出裁判。这种处理方式虽然在查明事实方面可能会有一定裨益，但对于维护被告人权利、监督一审法院程序性违法却无法发挥作用。

首先，被告人排除非法证据的申请接受的是“一审终审”的裁判，二审法院对证据合法性问题的直接裁判剥夺了被告人向上一级司法机关请求救济的权利，与我国“两审终审”的刑事审判原则相悖，被告人的审级利益被剥夺。由于辩方提出的证据合法性异议没有享受到一审法院有确切结论的刚性审查，在二审法院驳回被告人请求后，被告人排除非法证据的申请实际上只是享有了一个审级的利益，二审法院代替一审法院进行的初审审查使得被告人失去了向上一级法院请求救济的权利。

其次，一审法院的程序性违法没有受到任何制裁，纵容了法院无理拒绝辩方请求的违法行为。如果一审法院对辩护方排除非法证据的申请不合法地予以拒绝或干脆“充耳不闻”，二审法院并不审查和处理一审法院的程序性行为，二是直接针对是否排除证据的问题作出裁决，这就说明，二审法院并不对一审法院在非法证据证据排除问题上的作为或不作为作任何评价和裁判。二审法院不对一审法院的程序性违法行为施加任何实质性的制裁，程序性违法没有法律后果、不受到任何制裁，这种做法带来的结果是，一审法院不重视对非法证据排除问题的处理，在审查和裁判证据合法性争议时，法官程序裁判权的行使十分随意。

最后，二审法院代替一审法院审查证据合法性的做法与上诉程序的监督功能不符，违反了法院上下级关系的一般原理。《非法证据排除规定》中关于二审中适用非法证据排除规则的规定，并非是对一审法院不履行审查职责的程序性违法行为的监督与纠正，而是一种以查明案情为目的的重新审查，这种审查行为的实质是在代替一审法院履行审判职权，是二审全面审查原则在非法证据排除程序中的体现。这种违背二审监督职能的重新审查行为危害甚大，一审法院违法而不受制裁，这会对一审法官产生错误的导向，使他们认为任意行使自由裁量权并不会被改判或发回重审，从而增加一审错误裁判发生的概率。用二审来监督一审，督促一审法官认真对待非法证据排除程序，这一功效似乎是看不见摸不着的，实际上却十分必要和迫切。实践表明，在没有上诉程序对初审裁判加以制约的情况下，很多法官的确是在十分消极地对待辩护方的排除非法证据的请求。

为保障非法证据排除规则的有效施行，设立一种上级法院对下级法院裁判监督式的审查机制才是妥当的选择。对此，刑诉法的有关规定可以作为依据。根据该法第227条，一审法院的审理程序“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”，属于违反法定诉讼程序的情形，此时二审法院应当作出撤销原判、发回重审的裁定。在一审程序中，被告人一方提出排除非法证据的申请后，如果法院没有审查就以该证据作为定案根据的，对其应当施以一定的程序性制裁措施。一审法院此种不作为行为，剥夺了辩护方的要求法院审查控方取证行为

合法性的诉讼权利，当属严重的程序性违法，这种违法行为，应被作为违反法律程序的行为，从而使得二审法院做出撤销原判、发回重审的裁定。

注释：

[1]郑未媚：《非法证据排除规则在二审程序中的适用》，载《证据科学》2010年第5期；