从WTO非歧视原则具体规定看培育我国统一大市场的国内法建设

　　[摘要]从WTO非歧视原则具体规定看，该规定可以直接适用进入我国境内的外国人、外国货、外国服务。从国内与WTO非歧视原则相悖的典型案例看，为了培育国内统一大市场，同时也是履行WTO国际承诺，我国尚有条约国内适用系统立法（主权国家关于国际条约的立法法）、反歧视国内转化立法（将WTO非歧视原则转化为针对“内内一致”的国内法）、修改《行政诉讼法》使其与WTO司法审查标准一致等立法任务。 　　[关键词]WTO非歧视原则;条约国内适用系统立法;反歧视国内转化立法 　　[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2015.12.141 　　1WTO非歧视原则具体规定 　　WTO非歧视原则包括相互联系的两项：最惠国待遇和国民待遇。最惠国待遇要求“外外一致”，国民待遇要求“内外一致”。实际操作中，“老外”要求的最惠国待遇，根据主权国家给予外国人的某一具体的国民待遇标准来确定。如何确定国民待遇标准？国民待遇在不同的WTO涵盖协定中所规定的客体是不同的，GATT第3条所规定的国民待遇客体是“产品”，GATS第17条所规定的国民待遇客体是“服务”和“服务提供者”，GPA第3条所规定的国民待遇客体是“产品”、“服务”和“供应商”，《中国入世议定书》第3条所规定的国民待遇客体是“外国个人”、“外国企业”和“外商投资企业”[1]。 　　1.1《关税及贸易总协定》（GATT）第3条第4款 　　国内税与国内规章的国民待遇4：一缔约国领土的产品输入到另一缔约国领土时，在关于产品的国内销售、推销、购买、运输、分配或使用的全部法令、条例和规定方面，所享受的待遇应不低于相同的国产品所享受的待遇。但本款的规定不应妨碍国内差别运输费用的实施，如果实施这种差别运输费用纯系基于运输工具的经济使用而与产品的国别无关[2]。 　　1.2《服务贸易总协定》（GATS）第17条 　　国民待遇的相关规定。第一，每一成员方应在其承担义务计划表所列的部门并依照表内所述的各种条件和资格，在影响服务提供的所有措施方面，给予其他成员方的服务和服务提供者不低于其给予其本国相同的服务和服务提供者的待遇。第二，一成员方可通过给予其他任一成员方的服务或服务提供者，以与给予己方相同服务或服务提供者形式上相同或不同的待遇，来满足本条第1款的要求。第三，形式上相同或不同的待遇，如果改变了与其他成员方相同服务提供者相比有利于该成员方服务提供者的竞争条件，则应被认为是较低的待遇[3]。 　　1.3《关贸总协定乌拉圭回合政府采购协议》（GPA）第3条 　　国民待遇和非歧视性待遇相关规定，第一，关于本协议包括的有关政府采购的一切法律、规章、程序和做法，各方应立即无条件地向来自另一方的产品与服务和供应商所提供的待遇不得低于：①向国内产品与服务和供应商所提供的待遇。②向任何其他一方的产品与服务和供应商所提供的待遇。第二，关于本协议包括的有关政府采购的一切法律、规章、程序和做法，每一方应确保：①其实体不能基于外国属性和所有权成分的比重而在当地建立的供应商之间实行差别待遇;②其实体不能基于被提供的产品与服务生产国别而歧视在当地建立的供应商，如果按第四条规定，该生产国为协议一方。第三，本条第1款、第2款规定不适用于进口关税、对进口征收或与进口有关的各种费用、征收此种关税和费用的方法和其他进口规定与程序以及本协议管辖的有关政府采购的法律、规章、程序和做法之外的影响服务贸易的措施[4]。 　　1.4《中国入世议定书》第3条 　　非歧视，除本议定书另有规定外，在下列方面给予外国个人、企业和外商投资企业的待遇不得低于给予其他个人和企业的待遇：①生产所需投入物、货物和服务的采购，及其货物据以在国内市场或供出口而生产、营销或销售的条件;及②国家和地方各级主管机关以及公有或国有企业在包括运输、能源、基础电信、其他生产设施和要素等领域所供应的货物和服务的价格和可用性[5]。 　　2目前国内与WTO非歧视原则相悖的典型案例 　　2.1对人歧视（就业、入学中的户籍、地域、性别、身份等形式歧视） 　　国内知名反歧视公益机构“郑州亿人平”称，在今年（指2013年）就业形势空前严峻的前提下，事业单位招聘中的户籍歧视最为严重。他们通过对国内大中小三类城市中近百家事业单位的各类招聘启事或招聘广告、从今年1月至今近五个月的跟踪调查中发现，有户籍要求或明确提出应聘者需“有本地户口”的单位占比达99%，事业单位招聘成为户籍歧视的重灾区。此次事业单位户籍歧视调查，“郑州亿人平”调查范围既包括北京、上海等一线城市和郑州、西安、杭州等二线城市，也包括地方县级市等小城市[6]。 　　2.2对物歧视――“小产权房” 　　“小产权房”并不是一个法律上的概念，它只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。它们建立在农村集体土地上，其中有的拥有当地乡镇政府颁发的权属证明，有的则没有任何证明材料。“小产权房”流动性差，同地不同权，严重侵蚀农民利益。根据全国工商联的相关调查，仅“十一五”期间，全国“小产权房”竣工建筑面积就达2.83亿平方米，且从1995年至2010年，全国“小产权房”的建筑面积累计已超过7.6亿平方米，相当于同期城镇住宅竣工面积总量的8%。“小产权房”在全国范围迅速发展，已成为不容忽视的社会问题。十八届三中全会在关于全面深化改革若干重大问题的决议中提出，“建立城乡统一的建设用地市场，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”[7]。 　　2.3对服务歧视――滥用政府定价权之价格歧视 　　2013年10月，河北省交通运输厅、物价局和财政厅联合下发通知，确定自2013年12月1日起，调整全省收费公路车辆通行费车型分类，并对本省客运班车实行通行费优惠政策。客运班车通过办理高速公路etc卡或者月票，按照计费额的50%给予优惠。2013年10月30日，交通运输厅下发通知进一步明确规定，优惠政策“只适用于本省经道路运输管理机构批准，有固定运营线路的客运班线车辆”。 　　国家发展改革委称，河北省有关部门这一做法，损害了河北省客运班车经营者与外省同一线路经营者之间的公平竞争，违反了《反垄断法》相关规定。发展改革委已依据《反垄断法》相关规定，向河北省人民政府办公厅发出执法建议函，建议其责令交通运输厅等有关部门改正相关行为，对在本省内定点定线运行的所有客运企业，在通行费上给予公平待遇[8]。 　　3若干问题分析 　　3.1国内是否有履行WTO非歧视原则的义务 　　我国有履行WTO非歧视原则的义务。WTO是中国政府加入的国际条约，履约法定义务见：《维也纳条约法公约》第二十六条，《建立世界贸易组织的马拉喀什协议》第16条（4），《中华人民共和国加入议定书》第2条：贸易制度的实施（A）统一实施（3）。 　　3.2国内履行WTO非歧视原则的适用范围和适用方式 　　仅适用于WTO涵盖协定所规范的、进入我国境内的外国人、外国货、外国服务，即：仅适用于“内外一致、外外一致”，不包括“内内一致”。 　　现过滤出来一个问题：如果有关外国当事人根据WTO非歧视原则，在我国法院以“内外一致或外外一致为诉因”提起诉讼，根据最高人民法院《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第7条和第8条之规定，我国法院不能直接适用WTO的有关规定，而只能根据我国法律的有关规定办理案件。目前，我国对应WTO非歧视原则无系统转化立法。笔者评注：最高人民法院《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》以一概而论的方式否决WTO规定在我国的直接适用似乎有点“谨慎有余”，在我国市场经济法律规则尚不健全或不完善的情况下，应当是：是否直接适用WTO法要具体问题具体分析。从WTO非歧视原则之规定具体情况看，该规定不能直接适用于纯由国内法规范的事项（内内一致），因为该条款明文规定适用于外国人、外国货、外国服务。再针对进入我国境内的外国人、外国货、外国服务，如果说WTO非歧视原则也不能直接适用，请问理由何在？可以直接适用;事实上，WTO争端解决机制就是直接适用该原则;从WTO非歧视原则之规定具体规定看，适用于进入我国境内的外国人、外国货、外国服务，约文已经达到了“清楚明白且构成要件严格相符”。有人出来反对了：市场经济规则健全的美国和欧盟也规定WTO法在其法院不能直接适用。辩：美国和欧盟不直接适用是因为它们已经有了相对应的市场经济规则，而且，美国和欧盟标准在很多方面高于WTO标准，WTO标准只是一个兼顾众多国家的一个最低标准。美国和欧盟排除WTO法的直接适用，是因为它们有更合适的标准可供适用;在中国排除WTO法的直接适用，中国就没有别的可再供给适用了。在这方面，我国知识产权法的有关规定应当说还是很客观和科学的，《商标法》（2013修正）第十七条：“外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理”。道理很简单：当一个条约明确了所适用的人或事、构成严格相符、而且清楚明白，当然可以直接适用，你费一道力再转化一下也还是这些事，你又不能打折扣。可见，如果是因为美国和欧盟不直接适用，我们就也不直接适用，那就有盲目从外之嫌了，基本国情条件不一样。党的十八大明确提出“科学立法”，科学立法必须从本国国情出发，具体问题具体分析。 　　过滤结论：条约的国内适用涉及条约在国内的效力，可直接适用性、法律位阶、法律冲突的解决等，这些问题，我国可以采用《宪法》和《立法法》修正案的方式，或单行法的方式予以系统明确，此外，再辅之以必要的司法解释。这一系统工作，简言之：主权国家关于国际条约的立法法。 　　3.3我国政府是否有责任保障“内内一致” 　　我国政府有责任保障“内内一致”。以上三案例，我国政府的态度是明确的、一致的，保障“内内一致”是建设国内统一大市场的需要。 　　过滤问题之一：针对“内内一致”这一盲点，WTO非歧视原则不能直接适用，我国现有的反歧视立法存在不系统、不全面、处罚不力等问题。保障“内内一致”，培育国内统一大市场，我国急需制定系统科学的《反歧视法》。目前，我国的市场规制法主要有：规范市场行为的《反不正当竞争法》，规范市场结构的《反垄断法》，这两部法都是规范被管理者――商主体的;完善我国的市场规制法结构，我国急需制定“规范规范者”的《反歧视法》。目前，在市场经济发达的欧美等国，反歧视立法有两大重心：政府和私人财团，其私人财团已经有足够的能量进行歧视;相比之下，我国的反歧视立法当务之急是消除政策性歧视和行政性垄断，首先规范规范者。 　　过滤问题之二：司法方面，目前我国“内内一致”的司法保障水平还很低，无系统司法审查依据，立案普遍困难。以“内内一致为诉因”的案件，当事人只能在国内法院提起诉讼，从我国的司法实践看，上述三类案件立案普遍困难。因为，上述三类案件均是“依法办事”，有红头文件依据、甚至法律根据，而我国现行《行政诉讼法》明文将抽象行政行为排除在司法审查之外。 　　3.4我国政府是否有义务将WTO争端解决机制之“受案范围、审案标准”转化为国内法 　　WTO非歧视原则为什么灵？WTO是有牙齿的、能“咬人”。这套规则就是WTO争端解决机制，被誉为皇冠上的明珠。根据《中华人民共和国加入议定书》第2条相关规定，贸易制度统一实施2;司法审查1之规定，我国政府有与WTO司法审查标准保持一致的国际义务。 　　WTO司法审查标准方面：第一，WTO受案范围：对人管辖方面，WTO对行政诉讼原告资格作了非常宽泛的规定，当事人只要认为受到行政行为的不利影响，就有权提起诉讼;对事管辖方面，除明文排除的抽象行政行为（WTO对不可诉采取负面清单管理）外，行政终局裁决，行政指导行为，均纳入诉讼范围[9]。第二，WTO审案标准：WTO审查标准分为实体性标准、对行政程序的标准、对诉讼程序的标准，对行政行为实体审查坚持合理性审查标准;对行政程序审查坚持法定程序标准和正当程序标准[10]。 　　相比之下，第一，我国现行《行政诉讼法》对行政可诉事项采用“有限的正面清单管理”：可诉事项仅限于《行政诉讼法》第11条用列举的方式明文规定的事项，而且还将抽象行政行为等明确排除在受案范围之外。第二，WTO审案标准坚持合法性审查与合理性审查结合，实体审查要求达到合理性标准。相比之下，我国现行《行政诉讼法》不加区分地一概地坚持合法性审查标准，这是不妥的，实践中有大量案例可证明单一的合法性审查标准之不妥，这里不再列举。应当看到，修改现行《行政诉讼法》，使其与WTO司法审查标准一致，既是我国政府履行WTO国际条约义务的需要，同时也是“把权力关进制度的笼子”的根本保障。 　　参考文献： 　　[1]佟占军.WTO反补贴规则与国民待遇原则的适用关系[J].经济经纬，2009（5）. 　　[2]北大法意.国际条约库――关税及贸易总协定[EB/OL].（2015-02-10）.http：//www.lawyee.org/Act/Act_Other_Treaty.asp. 　　[3]北大法意.国际条约库――附件1B：服务贸易总协定[EB/OL].（2015-02-10）.http：//www.lawyee.org/Act/Act_Other_Treaty.asp. 　　[4]北大法意.国际条约库――关贸总协定乌拉圭回合政府采购协议[EB/OL].（2015-02-10）.http：//www.lawyee.org/Act/Act_Other_Treaty.asp. 　　[5]全国人大常委会办公厅公报编辑室.中国入世议定书中文版[EB/OL].（2015-02-10）.http：//guancha.gmw.cn/2002-01/2002-01-28/20020128-07.htm. 　　[6]万静.事业单位成招聘户籍歧视重灾区[N].法制日报，2013-05-29（6）. 　　[7]吴远来，马聪聪.城镇化背景下小产权房规制问题探析[J].农村经济，2014（5）. 　　[8]发展改革委.发展改革委：建议河北省政府纠正交通运输厅等部门违反《反垄断法》行为[N].鞍山日报，2014-09-28（A2）. 　　[9]陈咏梅.论WTO框架内国际贸易行政诉讼制度的完善[J].国际经贸探索，2009（9）. 　　[10]张守增.论行政诉讼合理性审查的引入及标准[N].法制日报，2008-05-11（12）.