论CISG第25条根本违约认定标准

论CISG第25条根本违约认定标准

作者：徐晓梅

来源：《法制博览》2013年第05期

作者简介：徐晓梅（1989-），女，山东临沂人，中南财经政法大学2012级国际经济学研究生，研究方向：国际经济法。

【摘要】根本违约制度是源于英美法系的一项合同法律制度，后为大陆法系国家所承继，并为重要的国际公约所采纳，已成为现代合同法领域中的一项重要制度。然而各国对根本违约的认定标准却并不相同。《联合国国际货物销售合同公约》平衡了两大法系的规定，对根本违约采主客观相结合的判断标准，被国际贸易合同广泛参考，其条款本身的模糊性和不确定性又限制了其适用。我国《合同法》中也采纳了根本违约制度的实质内容，为我国合同解除提供了更为科学的法定解除事由。但其仍存在很多不完善的地方，应借鉴《公约》对其加以修改或解释。

【关键词】根本违约；合同法；认定标准

《联合国国际货物销售合同公约》对根本违约采取主客观相结合的认定标准。虽然协调了两大法系的观点，但也正是因为《公约》是一种协调性的产物，在认定根本违约时存在着很大的不确定性和有意的模糊性。我国《合同法》第94条也规定了根本违约制度，在促进社会经济贸易、保障交易安全等方面发挥了一定作用，但其仍存在诸多不足。我国《合同法》对该制度的规定和完善，不仅有利于丰富和充实我国的合同法制，还可以实现与国际法制的接轨。

一、根本违约制度概述

根本违约是指一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了受害方根据合同有权期待得到的利益。也就是说，所谓根本违约的基本标准是：一方违约的结果给对方造成实质性的损害，实际上剥夺了其根据合同有权期待得到的东西。

（一）英美法系对根本违约的认定

1.英国法对根本违约的认定

根本违约起源于英国法，英国法将合同条款按它们的重要性不同分为两类，一类称为“条件”，另一类称为“担保”。条件是合同中的重要条款，一方当事人违反了合同的条件，对方当事人有权解除合同。担保属于合同的次要条款，一方当事人违反担保，另一方当事人不能解除合同，只能请求损害赔偿。

这种区别的意义在于当事人可以事先明确地知道对方违约时自己所享有的权利，然而其弊端也不容忽视。首先，当事人违反的合同义务是属于条件还是担保并不容易区分；其次，假如

任何违反条件的行为都能认定为根本违反合同，即便未给对方造成损失或损失很小，会导致合同解除权的滥用。后来在实务中出现了介于条件和担保之间的“中间条款”，违反这类条款并不当然使未违约方有权解除合同，而要根据违约所造成的实际损害来判定。中间条款的出现，使得英国判定根本违约的标准由条款主义走向结果主义。

2.美国法对根本违约的认定

美国法中并不存在根本违约的概念，而是采取了重大违约和轻微违约的分类。对于判定重大违约的标准，《美国合同法重述》第241条列举了五种情形：（1）受损害方在多大程度上失去了他从合同中合理预期的应得的利益；（2）受损害一方的损失在多大程度上是可以适当弥补的；（3）如果受损害一方终止履行，有过失一方在多大程度上会遭受损害；（4）有过失一方弥补的过失的可信度；（5）有过失一方的行为在多大程度上符合“善意”与“公平交易”准则。由这五种情形可看出，美国采取了违约造成的损害程度这一标准，实质上是结果主义。

（二）大陆法系国家对根本违约的认定

大陆法系并无根本违约这一概念，一般将违约行为分为给付不能、给付迟延、给付拒绝和不完全给付等形态。在这几种情形中，合同解除权以违约后果达到一定严重程度为前提条件。 根据《德国民法典》的规定，在给付不能的情况下，受害方可因不履行而要求损害赔偿或解除合同；在部分给付、给付迟延或不完全给付的情况下，合同解除权以合同的履行对于对方无利益为条件。

《法国民法典》规定，一方不履行合同时，另一方有选择权——要求违约方继续履行或解除合同请求损害赔偿。法国将根本违约的评判标准仅限定在一方不履行的情形，并且规定合同解除应向法院提出，限制了非违约方解除合同的权利。

从法国法和德国法的规定可以看出，对于合同的解除条件，大陆法系是以违约后果的严重性为依据的，并且结合具体违约形态加以分析。

二、CISG关于根本违约的认定

《公约》第25条对构成根本违约的条件作了明确的规定，该条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。除非违反合同一方并不预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”根据《公约》这一规定，根本违约必须具备两个条件：客观上违约后果的严重程度和主观上违约后果的可预见性。

（一）违约后果的严重程度

《公约》对于判定违约后果是否达到根本违约的程度所采取的标准是看它是否“实质上剥夺”了另一方当事人“根据合同规定有权期待得到的东西”。对这一要件的理解应注意以下几点：

1.违约

《公约》强调的是违反合同的结果，不仅包括违反某些重要条款也包括某些一般条款。不仅包含合同中明确规定的义务，也包括法律和商业惯例中的义务，还包括双方交易习惯、履行中表明应承担的义务。

2.根据合同规定有权期待得到的东西

对“有权”的判断，应根据合同规定、商业惯例以及该合同的具体情况。此外，此种利益应严格限制在根据合同本身评估出来的期待利益，而不能偏听非违约方对自己所遭受损害的主张。

3.实质上剥夺

对于“实质上”一词，应理解为大量地、严重地，即只有严重损失才可能构成根本违约。《公约》对实质上剥夺所造成的损害程度并未给予解释，联合国国际贸易法委员会秘书处对这一概念作出评注：“损害是否重大，应根据每一事件的具体情况来确定，例如合同的金额、违反合同造成的金额损失，或者违反合同对受害人其他活动的影响程度。”[1]

（二）违约后果的可预见性

由于“预见性”本身的模糊性，在使用该标准时存在很大争议。焦点集中在举证责任的承担、预见性的时间和客观第三人的判断上面。

1.举证责任的承担

“可预见性”是当事人主观上的一种心理状态，外界很难判断，因此，违约方若主张其对损害后果没有预见应该负举证责任。其不仅要证明自己没有预见，还要证明一个具有同等资格、通情达理的第三人处于相同情况下也无法预见。

2.可预见的时间

《公约》并没有就违约后果可预见性的时间起点标准作出规定。实践中存在以下几种观点：①合同订立时；②从订约至违约前的一段时间；③故意违反合同时。

3.客观第三人

首先，在选择第三人时，其政治立场、经济状况、文化背景、宗教信仰、语言等因素都应考虑在内。其次，其所在国家的市场环境、法律体系、合同双方交易习惯等方面也要加以考虑。再次，确定第三人的标准也必须考虑到违约方的特定行业，不同行业中对通情达理的判断标准是不同的。[2]

（三）对CISG认定标准的评价

对于《公约》关于根本违约的认定，学界存在着各种批评意见。具体来讲对其批判主要集中在以下几点：

首先，违约方能否预知是一个过错程度问题，不应影响到解除权的实际行使。假如某一违约行为造成了严重的损害，但违约方对结果的可预见性很少或根本没有预见，这种情况下若不认定为根本违约，对非违约方是不公平的。

其次，可预见性标准给予法官过大的自由裁量权。由于判断违约人是否预知以及衡量一个通情达理的客观第三人的标准不确定，使得法官在判断违约方主观过错时具有相当大的随意性，不利于维护交易安全。

此外，如果违约方具有专门知识从而比一个客观第三人能够预见的多时如何裁决呢？根据《公约》规定，往往会将违约方掌握的专门知识忽略，当客观第三人不能预见而违约方故意否认自己已预见时，这一违约行为便不被认定为根本违约，这对非违约方是不公平的。 尽管《公约》的规定有上述不确定性，但其成功之处也不容忽视，具体体现在：

第一，《公约》兼顾两大法系的规定，使根本违约制度得以完善，成为当今国际贸易交往中广泛认可的规则，并与各国国内法规范相结合，促进了贸易纠纷的解决和当事人权益的保护。

第二，《公约》条款用语具有合理性。由于国际销售合同的种类和性质千差万别，不可能规定一个非常具体的条款适用于所有情形，条款越具体，解释范围越狭窄，只能根据个案决定。

第三，《公约》规定的可预见性标准并不会排斥违约后果严重性这一客观标准。如果违约方预见到违约后果的严重程度仍然继续为之便构成根本违约。如果其没有预见，可预见性标准提供了一个客观判断标准，即一个通情达理的人在相同情况下可预见，也可以认定违约方根本违约。

三、CISG根本违约认定标准对我国《合同法》的借鉴意义

（一）我国《合同法》对根本违约的规定

我国《合同法》中虽然并未出现根本违约这样的词语，但实质上却吸收了《公约》关于根本违约制度的规定，具体体现在《合同法》第94条。《合同法》关于根本违约的规定，在促进社会经济交易，保障交易安全等方面发挥了很好的效果，但和《公约》相比，其对根本违约的认定仍存在诸多不足，需要在以后的立法和实践上加以完善。

（二）《合同法》根本违约认定的不足及完善

1.没有规定根本违约的主观认定标准

根据《合同法》第94条的规定我国对根本违约的认定仅采用了客观要件标准——违约后果的严重程度，并未采纳《公约》规定的可预见性标准。对此有学者认为：“这样可以减少因主观标准的介入而造成根本违约方面的随意性现象以及对债权人保护的不利因素，从而维护交易安全。”[3]虽然这一规定给受害方解除合同提供了便利，但让违约方在其不可预知的情况下承担责任对其是不公平的。虽有利于保护交易安全，但不利于促进交易发展。

因此，在认定根本违约时应借鉴《公约》的做法，兼采主客观标准。一方面维护非违约方解除合同的法定权利，另一方面又严格限制其滥用，防止社会资源浪费。

2.“不能实现合同目的”规定过于抽象

对于如何认定“不能实现合同目的”，《合同法》并未作出明确解释，使其在实践中难以把握缺乏可操作性，很难为当事人或法院认定根本违约提供一个明确统一的指导。[4]对此，应进一步明确“不能实现合同目的”的认定。

3.对预期根本违约规定的不足

《合同法》第94条第2款规定了预期根本违约制度，包括明示预期根本违约制度和默示预期根本违约制度。对于明示预期根本违约制度，《合同法》并未对其设置前提条件——非违约方对违约的表明是否接受，从而使合同处于不稳定的状态，非违约方既可主张根本违约解除合同，也可等履行期届满要求违约方继续履行，这种不确定状态使违约方无所适从。因此应规定非违约方对违约方的违约表明是否接受，以尽快确定根本违约的状态，减少违约方的损失。 《合同法》对默示预期根本违约的规定过于简单，缺乏明确的判断标准，没有要求预期违约的一方在解除合同前为非违约方提供履约担保，使得非违约方仅凭主观判断标准就能解除合同，造成非违约方权利过大。因此，应借鉴《公约》和英美法的规定，对其设置必要的前置程序——“要求违约方在合理的期限内提供担保，在此期间，非违约方可中止合同，但不享有解除权，如违约方在合理期限内未能提供履约担保，非违约方才可解除合同。”[5]在对合同解除权加以保护的同时又对其进行必要的限制，平衡双方利益。

四、结语

根本违约制度在《公约》的救济体系中具有非常重要的地位，然而理论上和实践中对根本违约的判定标准存在很大不确定性，《公约》中的规定也很模糊，使得根本违约未能充分发挥其应有的作用。对根本违约的认定应兼顾国际贸易双方当事人的利益，力求在两者之间寻找一个平衡点。我国《合同法》第94条在实质上规定了根本违约制度，但其对根本违约的认定也存在一定缺陷，应结合我国实际充分借鉴《公约》和英美法系国家对根本违约的认定，更好的维护合同双方当事人的利益和交易安全并促进交易发展。

注 释：

①UNCITRAL.Text of Secretariat Commentary on article 23of the 1978 Draft[Draft Counterpart of CISG Article 25][EB/OL].http：//www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/secomm/secomm-25.html（2011-12-12）.

参考文献：

[1]雷裕春.根本违约评判标准研究[J].法制与经济，2007（12）.

[2]郭春佳.浅析根本违约制度的构成及其认定标准[J].中国水运，2008（07）.

[3]张倩雯.CISG中根本违约的界定[J].现代商贸工业，2010（05）.

[4]叶林.违约责任及其比较研究[M].北京：中国人民大学出版社，1997.

[5]邱玉梅.论根本违约的判定标准[J].时代法学，2007（04）.