简析虚假宣传行为的法律调整

　　摘要虚假宣传行为是反不正当竞争法禁止的违法行为。本文主要从不正当竞争行为概念出发,分析虚假宣传行为的成因、表现形式和认定方法,探讨了市场经济环境和法律制度的协调配合的问题。

　　关键词不正当竞争 虚假宣传 市场经济

　　中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-042-02

　　

　　一、解析不正当竞争行为

　　虚假宣传行为是反不正当竞争法禁止的不正当竞争行为。不正当竞争行为是针对市场竞争中的正当竞争行为而言的,它泛指经营者为了争夺市场竞争优势,违反公认的商业习俗和道德,采用欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞争,扰乱市场经济秩序,并直接或间接损害其他经营者和消费者利益的竞争行为。由于不正当竞争行为对市场经济秩序的危害非常严重,世界各国大多通过反不正当竞争法律对其进行规范。

　　我国反不正当竞争法规定,不正当竞争是指经营者违反本法的规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。列举了11种不正当竞争行为。

　　不正当竞争行为与垄断行为的关系,存在模糊的地方。广义的不正当竞争行为包括垄断行为。立法形式上有交叉或合并。许多国家由统一的机构来实现两部法律。如美国的联邦贸易委员会、日本的公正交易会、英国的公平贸易委员会等。在救济手段上,传统的反不正当竞争问题主要通过私人的诉讼解决,而反垄断法主要通过公共政策和政府干预实现。当然,不正当竞争行为与垄断行为的区别是明显的:实施垄断的主体要求有优势地位;垄断行为的目的是消除、排斥、限制竞争;不正当竞争行为的目的是追求眼前利益,破坏竞争规则。垄断行为的实施的手段不同表面上可能是正常的,遵守平等、自愿原则;不正当竞争行为的实施手段是非正常的手段。因此,不正当竞争行为与垄断行为是基本可以区别的。

　　为了制止市场竞争中的不正当行为,1900年底,《保护工业产权巴黎公约》明确地规定了不正当竞争行为的定义:“凡在工商业事务中违反诚实惯例的竞争行为即构成不正当竞争的行为。”1896年德国首先在其国内颁布了《反不正当竞争法》,该法在1909年修正案中把不正当竞争行为定义为“行为人在营业中为竞争的目的而违背善良风俗的行为”。

　　不正当竞争行为在现实生活中形式多样,为了对不正当竞争行为进行有效的规范,各国在立法中除了对不正当竞争行为进行概括定义以外,又通过列举具体竞争行为的方式,来补充概括意义上对不正当竞争行为的定义。采用列举式和概括式相结合的方法对不正当竞争行为加以规定具有重要作用。列举的具体行为有特定的处罚规定,这样更具针对性。而概括性条款作为一种根本性的规范,则可以作为具体规范的补充,克服具体规范的的局限性。事实证明,在反不正当竞争法的实施中,概括性条款成为判断其他不正当竞争具体行为的依据和基础。

　　我国于1993年12月1日实施《反不正当竞争法》,首先,对不正当竞争行为作了概括性的界定,即“经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”。这是在吸收现代竞争法律和理论发展成果的基础上,进一步明确了不正当竞争行为不仅是侵害其他经营者合法权益的行为,而且更是一种危害社会利益、扰乱社会经济秩序的行为,揭示了其社会危害性的性质。其次,在分则部分又规定了6种不正当竞争行为。它们分别是仿冒混淆行为、虚假宣传行为、商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为、低价倾销行为以及不正当有奖销售行为。通过这些特别的列举,较为明确地规定了对市场秩序影响特别大的行为的定义、构成要件以及处罚的措施,并根据这些行为对社会影响的程度,适当调整法律制约机制。

　　纵观各类不正当竞争行为,一般都具有以下三项基本特征:(1)不正当竞争行为主体有特定范围。不正当竞争行为主体主要是经营者。(2)不正当竞争行为违反公认的商业道德。(3)不正当竞争行为侵犯了其他竞争者和消费者、社会正常的经济秩序。虚假宣传行为属于典型的不正当竞争行为,以上所述内容都是探讨虚假宣传行为问题的基础。

　　二、解析虚假宣传行为

　　(一)虚假宣传行为的概念分析

　　虚假宣传行为是指经营者为获取市场竞争优势和不正当利益,利用广告或者其他方法,对产品或者提供的服务、商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等进行不真实的宣传,导致或足以导致购买者对商品或服务产生错误认识的不正当竞争行为。根据我国《广告法》的规定,广告是指“商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供服务的商业宣传行为”。广告可以利用报刊、广播、电视、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒体,进行大范围宣传,是社会主要宣传方式。《反不正当竞争法》第9条中的“其他形式”,虽然法律并未明确列举,但现实生活中的众多非广告形式的虚假宣传行为都可以包括在其中。例如在商品及其包装上的标签和说明,对商品作现场演示或者邮寄商品的宣传品等行为。一般认为,当商业宣传具有或可能具有欺骗、误导消费者的购买倾向或决策能力的,就构成了虚假宣传行为。

　　虚假宣传行为是违反“诚实信用”原则的不正当竞争行为。当消费者因为分不清真假而拒绝接受该同类的产品或服务,就使得整个商品和服务市场形成了扭曲的信号,连带伤害诚实经营者。虚假宣传行为者可能获得不等价的巨大经济利益。这样的市场竞争将造成社会经济秩序的混乱,妨碍竞争机制作用的发挥。

　　(二)虚假宣传行为的方式

　　虚假宣传形式多样,我国在《反不正当竞争法》规定利用广告或者其他方法,作引人误解的虚假宣传都是法律规范的范围。《北京市反不正当竞争条例》列举了以下虚假宣传行为的表现形式:(1)雇佣他人进行欺骗性的销售诱导;(2)作引人误解的虚假的现场演示和说明;(3)张贴、散发、邮寄引人误解的虚假的产品说明书和其他宣传材料;(4)在经营场所内对商品作引人误解的虚假的文字标注、说明或者解释;(5)利用新闻媒介作引人误解的虚假的宣传报道。

　　我国在《反不正当竞争法》规定虚假宣传的对象是商品或服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等。

　　三、对虚假宣传行为的处罚

　　(一)虚假宣传行为的认定

　　对虚假宣传行为进行规范,首先就要对虚假宣传行为的性质进行认定。从执法实践来看,虚假宣传行为的主体是商业竞争者。虚假宣传的行为人必须是经营者,而且行为人的主观目的是为了商业竞争,通过虚假宣传行为来排挤竞争对手,扩张自己产品的影响和市场占有率。处罚虚假宣传行为的目的就是规范经营者的市场竞争行为。这里经营者的范围是广义的,包括广告主、广告的制作者、发布者以及与广告宣传行为相关的社会团体等。虚假宣传内容表现为宣传内容虚伪不实。我国的《广告法》规定,“广告应当真实、合法”,“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者”。虚假宣传者通过语义含混、内容虚假来蒙骗消费者,违背诚实信用原则。`

　　虚假宣传后果是引人误解。严格地讲,经营者商业宣传尽管不是虚假的,但只要引起误解,就应该把经营者的宣传视为虚假的商业宣传。也就是说,判断引人误解行为的关键不在于宣传内容的真假,而是在于该商业宣传是否容易引起相关大众陷入实质性的错误。

　　如何判断广告宣传的“引人误解”呢?根据实践经验,通常认为,应该以一般消费者的认知为标准,或者说以一般公众对广告的认识和判断力为标准。只要广告的表述或由于未能透露有关信息,因此给一般理性的消费者造成错误印象,这种错误印象关系到所宣传的产品、服务的实质性特点的,就应该确认这样的商业宣传属于虚假宣传。这里特别强调了“错误印象”,并不要求事实上是否造成消费者受骗的结果。

　　我国法律对贬低他人产品的比较性广告有较为严格的规定。如《广告法》第12条中规定,“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”;《反不正当竞争法》第14条规定,“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。在对比较性广告规范的行政法规中,国家工商行政管理局《广告审查标准》第32条规定,“广告中的比较性内容,不得涉及具体的产品或服务,或采用其他直接的比较方式。对一般性同类产品或服务进行间接比较的广告,必须有科学的依据和证明”。同时,我国《广告法》第7条还规定,“广告不得使用国家级、最高级、最佳”等绝对化的用语。

　　(二)虚假宣传行为的法律责任

　　各国的反不正当竞争法律都禁止经营者利用虚假宣传进行促销的行为,并规定相应的处罚。我国由于《广告法》后于《反不正当竞争法》,根据“后法优于前法”的原则,在法律责任的规定上,应以《广告法》为主要依据。

　　行政责任是虚假宣传行为者的最主要的责任形式,具体包括:停止发布虚假宣传行为、更正广告制度和罚款制度。我国《广告法》第37条规定,“利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布”。同时,对负有责任的广告经营者和广告发布者,情节严重的可以停止其广告业务。这表明即使该广告并没有产生欺骗消费者的实际效果,也可以认定为虚假宣传行为而加以禁止。因为虚假宣传影响和误导消费者的选择自由,并妨碍了公平竞争。当确认广告主或广告经营者、发布者发布虚假宣传行为时,行政部门会采用责令广告主作出“更正广告”的行政处罚,以消除虚假宣传行为给消费者造成的错误影响。我国《广告法》第37条也规定了这一制度,该规定指出,“利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,由广告监督管理机构责令广告主停止发布,并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响……”,但我国法律对更正广告的具体做法没有更详细的规定。执法机关可以详细规定更正广告的具体要求,如广告的有效期限、广告周期、广告费用、刊登广告的报纸或电台等。更正广告对虚假宣传行为者的约束作用是较强的。工商部门对虚假宣传行为的广告主,还可以依法处以罚款。我国《广告法》规定,对广告主可处以广告费用的1倍以上5倍以下的罚款,对负有责任的广告经营者和广告发布者还应没收其广告收入。《反不正当竞争法》第24条规定,对“经营者利用广告或其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门可以根据情节处以l万元以上20万元以下的罚款”。

　　虚假宣传行为人在发布虚假宣传行为后,对消费者已经造成了损害,根据民事赔偿的法律,责任人应当赔偿受害者的损失。我国《广告法》第38条规定,发布虚假宣传行为、欺骗和误导消费者根据上述要件认定虚假宣传行为之后,并使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任。至于广告经营者和广告发布者,如上所述,如果明知或者应知广告虚假,仍进行设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。

　　在《广告法》中,国家对虚假宣传行为的责任者规定了刑事责任。《广告法》第37条、第39条规定,“利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。我国1997年修改的《刑法》第222条也规定,“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处2年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”。这表明,虚假广告的严重性已经引起人们的重视。

　　四、结语

　　公平竞争是市场运行的基本准则,它的核心就是要维护竞争机制所造就的资源优化配置,使竞争机制得以有效、正常运转。不正当竞争行为者却以虚假宣传行为扭曲正常的商业竞争。这就使得竞争的结果与竞争机制背道而驰,经营者不再具有开发创新的动力,反而追求不劳而获的捷径。这种情形如不加以制止,对国家必然带来严重的后果。现代市场经济是公平竞争的社会。不正当竞争行为的危害性已经从经营者的个人利益扩大到对社会经济运行秩序的破坏。对虚假宣传行为从私法规范转而纳入具有公法性质的反不正当竞争法规范,正是说明了虚假宣传行为侵犯了社会正常的经济秩序。当然,执法部门也要在执法时,合理区分正常商业活动与虚假宣传行为,尊重市场经济规律。

　　

　　参考文献:

　　[1]孔祥俊.反不正当竞争法适用与完善.北京:人民法院出版社.2001.

　　[2]杨紫�.经济法学.北京:北京大学出版社.2006.