论姓名商标第二含义的取得

　　摘 要：随着中国经济的发展，众多与姓名有关的法律问题凸现出来，姓名商标便是其中的代表性问题之一。姓名商标己经有很久远的历史，但可见的法律规范却只是从近百十年来才有的。姓名商标是商标的一种类型，但在注册、使用和保护等方面又有其自身特有的做法，因此研究姓名商标的相关法律保护问题便具有了很重要的意义。　　本文围绕商标保护制度的起源和发展，以及姓名商标的含义、特征和经济价值以及姓名商标第二含义取得等问题进行说明。由于我国《商标法》对姓名商标的问题并没有进行明确的规定，对此，应尽快建立姓名商标的立法保护和审查机制，从而更好的完善姓名商标的保护体系。　　关键词：姓名商标；注册；第二含义　　引 言　　2001年10月27日九届人大常委会第二十四次会议对《商标法》进行了修改，新的《商标法》在第11条规定商标可以通过使用获得显著性，因此，即使原本不具有显著性的商标也有可能通过使用获得显著性。此外，《商标审查标准》也将有关姓名不具有显著性的规定予以了删除，这一系列做法实际上是表面了一种新的态度，即，姓名是否具有显著性并因此而准予商标注册，是可以由商标局根据具体使用情况来判定的。　　1.姓名商标的含义和特征　　姓名商标是诸多商标种类中比较特殊的一类，现行的《商标法》和《商标法实施细则》都没有给姓名商标一个准确的定义，所以要想准确界定姓名商标的含义，首先要搞清楚商标的概念。世界贸易组织《知识产权协定》第15条第1款明确规定了商标的含义“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或者服务区别开来的标记或者标记组合，均应能够构成商标”。我国《商标法》第8条规定：“任何自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”。　　国内外学者对于商标的定义也有他们的理解。例如，美国学者Rober P.Merges等人认为商标是“制造商用来识别其商品的文字、短语、标识和符号”。①国内郑成思教授认为，“商标是由文字、图形或者其组合等构成，使用于商品，用以区别不同商品生产者或经营者所生产或者经营的同一和类似商品的显著标记”。②而刘春田教授则认为，“商标是生产经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者服务上采用的，区别商品或者服务来源的，由文字、图型或者其组合构成的，具有显著特征的标志”。③　　显然，上述定义却有一个共同的特点，那就是承认了商标具有区别商品和服务来源的功能，姓名商标作为商标的一种也具有这样的功能，结合这样一种理解，我们可以给姓名商标这样一个定义，姓名商标是以自然人、历史人物和虚构人物的姓氏或姓名为标识的商标。　　一方面，姓名商标具有商标的一般特征：（一）标示商品和服务来源。不同企业的商品和服务有着不同的商标，特定的商标总是和某个特定的企业相联系。（二）证明商品的品质。商标代表着特定企业商品和服务一贯的质量水平，消费者可以依靠商标作为选择商品和服务的依据。（三）商标是广告宣传的工具。每个商标都具有一定的显著性，方便消费者识别和记忆，通过对商标的记忆来记住商品和服务，通过消费者对商标的好感来培养对商品和服务的热爱，商标在无形中成了一种推销的工具。　　另一方面，姓名商标也有自己的独有特征：（一）姓名商标和姓名权存在联系与冲突。姓名商标是以自然人姓名为标识来进行注册的，必然和姓名权相联系，会涉及到自然人已有的人格利益。（二）姓名和姓氏的重叠性。中国13亿人口，重名者众多，特别是姓氏相对来说更是稀缺资源，任意的注册必然会损害其他人的利益，因此我们要对姓名商标的注册进行一定的限制。　　2.姓名商标第二含义的取得　　我国《商标法》第8条规定：“任何自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”从第8条的规定我们可以看出商标的基本功能在于它的区别性，能够将来源不同生产者、经营者的商品或服务项目加以区别。在这项规定中，对于注册商标有两项基本要求，一是具有可区别性，二是具有可视性。　　姓氏能否作为商标获得注册主要涉及商标的显著性问题。1994 年我国商标局颁发的《商标审查准则》规定了15 项缺乏显著性而不能作为商标注册的标志，其中在第5项规定了仅用常见的姓氏以普通字体构成的、且指定使用于日常生活用品或日常服务的商标缺乏显著性，不能获得商标注册，如“李记”标志用于馅饼、“王氏”标志用于餐馆。但同时又规定，姓氏商标以特殊的字体表现的，或者指定用于非日常生活用品与非日常服务的不受此限。④而2005年我国新的《商标审查标准》中，商标显著特征的审查这一部分之五规定了商标“其他缺乏显著特征的”情况，其中并不包含姓氏和姓名商标，也就是说姓氏和姓名商标不再属于缺乏显著性的可注册标志。显著性是商标注册的积极性要素，也是不可缺少的要素，目前商标审查标准的规定是值得商榷的。虽然姓名和姓氏作为文字是可以注册为商标的，但是并不是所有的姓名和姓氏都可以注册为商标，因为商标的可注册构成条件有四个：标志的合法性、标志的显著性和标志的非功能性、在性。⑤这四项要素中除了显著性外另外三项都是消极要素，我们这里只讨论显著性问题，普通的自然人姓名作为商标来申请注册，其本身是缺乏显著性的，要使一个普通的自然人姓名获得显著性有时候是需要有第二含义的。也就是说第二含义对姓名上标的注册有时候会显得比较重要。因此，姓名商标注册审查中关于姓名商标的第二含义问题讨论是非常必要的。所谓商标的第二含义是指直接表达商品的名称、图形、质量、原料、功能、产地等特点的叙述性文字，图形或其组合，经过长期使用后，产生了原叙述性含义以外的新含义，从而逐渐演变成了具有标示商品特定来源功能的一种特殊商标。它实际上是被禁止用作商标的叙述性文字或图形转化而来的，是受传统商标法保护以外的商业标志。⑥一般商品的通用名称、图形、型号、质量、主要原料、功能、用途、重量、产地等叙述性文字、图形等或其组合因为缺乏显著性是不能被注册为商标的，但是我国《商标法》第11 条第2 款规定的“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以做为商标注册。”该款规定可以被看作是我国商标“第二含义”的法律依据和理论基础，“Trips”协议中非常明确的规定了缔约方要保护“第二含义”商标。德国和日本等大陆法系国家，还有美国和英国等英美法系国家的法律中都有关于保护“第二含义”的商标的规定。 　　与名人的姓名相同或者近似，但是本身并不具备“第二含义”的标志， 要讨论商标注册问题离不开讨论商标的显著性因素，即通过获得“第二含义”来获得显著性，这样将会非常有效的控制恶意抢注名人姓名的问题。那么姓名标志想要获得“第二含义”必需满足两个条件，第一、该姓名标志要由一个经营者在商业领域中长期的占有并使用，这种使用并不是商标法保护下的使用，而是一种事实上的占有和使用，并不具有商标权，如果姓名标志一开始就由许多个同类经营者在商业领域中共同使用，相关公众就不可能把该姓名标志与特定的经营者联系起来，该姓名标志就起不到标示商品或服务出处的作用，也就不可能产生“第二含义”，但是该姓名商标一旦演化成具有“第二含义”的商标，就说明一个普通的姓名标志已经在相关公众心目中树立了良好的形象。例如“张小泉”剪刀，只要消费者看到张小泉的名字，就自然而然的联想到品质优良的剪刀。第二、该姓名标志需要该经营者占有和使用较长的时间，关于多长时间才可以获得显著性，这一时间段很难量化确定其主要原因是每一个姓名标志因在自身因素、经营者宣传力度、经营者使用次数、当地相关公众识别能力等方面有很大差异，因而使姓名标志产生“第二含义”的时间会相差很大。时间短的也许只要一年或几年时间，时间长的有可能长达几十年之久。以美国的商标法为例，美国1905 年的商标法曾经规定可受注册保护的“第二含义”商标至少应由某经营者使用十年以上。1920 年对商标法修改后，又规定即使是叙述性标志，只要在商业中使用了一年，就可获准在第二注册薄上注册。美国1946 年的“兰汉姆法”也规定注册保护“第二含义”商标，对使用时间则规定在副薄上注册为一年，在主薄上注册为五年。从美国在不同时间的商标法中对“第二含义”商标使用时间规定不同可以看出，一个标志要想获得“第二含义”所需要的时间是非常难以用具体时间加以界定的，要想明确姓名标志产生“第二含义”所需要的时间，必须要具体问题具体分析，应该综合考虑一个姓名标志因在自身因素、经营者宣传力度、经营者使用次数、当地相关公众识别能力等方面的基础之上才可以确定。　　注释：　　①「美」 罗伯特·P·墨杰斯等.新技术时代的知识产权法.北京：中国政法大学出版社.2003：445.　　②郑成思.知识产权法教程.北京：法律出版社.1993：235.　　③刘春田.知识产权法教程.北京：中国人民大学出版社.1995：258.　　④扈纪华、孙晓青.新商标法释解与操作实务.北京：中国商业出版社.2001：212～213.　　⑤黄晖.商标法.北京：法律出版社.2004.　　⑥张耕.试论“第二含义”商标.现代法学.1997（ 6）：55.