投标异议.质疑

招投标过程中异议制度的实践解析

2012年2月1日，《招标投标法实施条例》（简称《实施条例》）正式施行。该条例以多个条文对《招标投标法》

第65条确立的异议制度作出了相对应的具体制度，赋予了这项制度生命力，从而为在招标投标活动中权利受到损害的当事人增加了救济途径，弥补了该制度规定过于原则化、缺少异议权利如何行使的条文从而影响到异议制度广泛适用的缺点。据此，针对如何在招标投标过程中提出异议，提出异议之后对招投标活动有什么影响？本文将鉴于实践对此进行探讨，以便相关部门在招投标活动中借鉴参考。

一、异议制度的由来及相关条款

《招标投标法》第65条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”该条规定明确了投标人和其他利害关系人有权就不符合法律法规规定的招标投标活动向招标人提出异议，从而创设了我国《招标投标法》意义上的异议制度。

虽然《招标投标法》第65条创设了异议制度，但是《招标投标法》第65条对异议制度的规定比较原则，仅规定了投标人和其他利害关系人有向招标人提出异议的权利，但是没有规定投标人等如何来行使该项权利以及投标人行使该项权利后的法律后果，这种情况导致异议制度在《招标投标法》颁布实施后没有得到统一全面的贯彻实施。《实施条例》正是在总结招标投标实务经验、借鉴有关地方成功经验的基础上对《招标投标法》规定的异议制度进行了具体规定。《实施条例》第22条、第44条、第54条、第60条和第77条对异议制度进行了具体规定。

在这五条中，第22条、第44条和第54条对于提出异议的主体、异议事项、提出异议的时间、受理异议的主体以及对异议的处理作出了明确的规定；第60条明确了投诉与异议这两种救济途径的关系；第77条明确了招标人不按上述条款对异议作出答复的法律后果。

二、 提出异议的程序

（一）有明确的提出异议主体、受理异议主体和异议的对象

1.提出异议主体。对招标投标活动提出异议的主体，应为与招标投标活动有直接利害关系的人，即由于招标投标活动违反《招标投标法》规定的规则和程序，已经或即将可能受到利益直接损害的人，包括投标人和其他利害关系人。“投标人”是响应招标、参加投标竞争的法人、其他组织或者自然人。“其他利害关系人”主要是指有意参加投标竞争，但因招标人或招标代理机构的违法行为（如限制、排斥本地区或本部门以外的供应商、承包商参加依法必须进行招标的项目的投标）而不能参加投标竞争或明显具有不利竞争地位，最终丧失可能取得中标利益的潜在投标人。

2.受理异议主体。依据《实施条例》第22条、第44条及第54条的规定，受理异议的主体是招标人，而不是招标代理机构和评标委员会。虽然很多情况下资格预审文件和招标文件均是招标代理机构编制的，开标活动很多情况下也是招标代理机构主持进行的，但由于招标代理机构是招标人的代理人，根据代理人在代理权限范围内的行为应由被代理人承担行为结果的民法原理，招标代理机构所进行的招标活动均应由招标人承担结果。同理，招标人应对评标委员会作出的评标结果承担责任。

3.异议的对象。依据《实施条例》第22条、第44条及第54条的规定，异议事项仅限于以下四项：（1）资格预审文件；（2）招标文件；（3）开标活动；（4）依法必须进行招标的项目的评标结果。除此之外，招标人或者其他利害关系人无权就其他事项向招标人提出异议。

（二）异议的提出与答复应严格遵守其时效性

《实施条例》第22条、第44条及第54条明确规定了投标人或者其他利害关系人提出异议的时间，同时亦规定了招标人答复异议的时间。这说明，提出异议和答复异议均有很强的时效性，违反该时效规定即不能发生相应的法律后果。

依据《实施条例》第22条、第44条及第54条之规定，投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出；投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标

结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。投标人或者其他利害关系人超过上述时间提出异议的，即为迟到的异议，不能发生应有的法律效果，招标人可不予答复。同理，如果招标人对于资格预审文件和招标文件的异议没有在收到异议之日起3日内作出答复，对于开标的异议没有当场作出答复，对于评标结果的异议没有在收到异议之日起3日内作出答复，则异议人有权向招标投标行政监督管理部门进行投诉。

（三）异议是投诉的前置程序

《实施条例》第60条第2款规定：“就本条例第22条、第44条、第54条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。”根据该条规定，对于《实施条例》规定的可提出异议的资格预审文件、招标文件、开标活动和评标结果，提出异议是进行投诉的前置程序；如果投标人或其他利害关系人在对上述事项进行投诉前没有对上述事项向招标人提出过异议，则行政监督管理部门对于该等投诉不予受理。

《实施条例》做此规定，有利于实现异议制度对于招标投标活动的规范作用。异议前置能够促使投标人和其他利害关系人在招标投标过程中及时对不符合规定的招标投标活动进行干预，在不法招标投标活动对招标投标的合法性造成实质影响前使不法招标投标活动及时得到制止和纠正，从而最大限度地保证招标投标活动的合法性。

三、提出异议的法律后果及对招标活动的影响

依据《实施条例》中关于异议的五个条文的规定，投标人或其他利害关系人提出异议后的法律后果有：

（一）招标人须在规定时间内对异议作出答复并通知异议人

无论投标人或者其他利害关系人提出的异议是否成立，招标人均有在规定时间内答复的义务。该“答复”应该是对异议内容的实质性回复，须向异议人明示其异议是否成立，否则《实施条例》规定招标人进行答复就没有了实际意义。

实际上，招投标活动的进程将因招标人答复的不同而有不同的走向。《实施条例》第23条规定：“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。”依据该条规定，如果招标人认为对资格预审文件或招标文件的异议成立，则招标人应当在修改资格预审文件或招标文件的内容后重新组织招标；如果招标人认为对资格预审文件或招标文件的异议不成立，则招投标活动将继续进行。同理，如果招标人认为对开标和评标结果的异议成立，招标人应采取措施予以弥补，不能弥补的应重新招标或评标；如果招标人认为对开标和评标结果的异议不成立，则招投标活动将继续进行。

（二）招投标活动在招标人作出答复前暂停进行

只要投标人或者其他利害关系人提出异议，招投标活动均暂停进行，直至招标人对异议作出答复。

（三）投标人或者其他利害关系人获得对异议事项向有关行政监督部门投诉权利

依据《实施条例》第60条的规定，提出异议是对资格预审文件和招标文件、开标活动及依法必须进行招标的项目的评标结果进行投诉救济的前置程序。投标人或者其他利害关系人只有在就上述事项向招标人提出异议后才能保证其就该等事项向有关行政监督部门提出的投诉能够被受理和处理。

（四）招标人不按照规定对异议作出答复而继续进行招投标活动的，应承担不利法律后果

依据《实施条例》第77条的规定，在招标人不按照规定对异议作出答复而继续进行招标投标活动的情况下，招标人将面临如下不利法律后果：（1）由有关行政监督部门责令改正；（2）拒不改正或者不能改正并影响中标结果的，依法重新招标或评标。

综上所述，《实施条例》规定的异议制度对于投标人或者其他利害关系人来说是一项现实的救济权利，该项制度使招标人组织的招投标活动置于所有投标人及其他利害关系人的监督之下。该项制度的推行，不但有利于规范招标人在招投标活动中的行为，也有利于维护广大投标人及其他利害关系人的合法权益。