浅析民事诉讼中的执行承担制度

　　摘要:执行承担是执行工作中的一个较为复杂的问题,由于法律、司法解释的不完善,对执行承担缺乏系统、具体的规定,导致各地法院在执行承担时的做法不一。不论是因为缺少立法基础还是执行机构恣意妄为,对于当事人的权利、社会的稳定、司法的尊严都造成了侵害。笔者结合我国现有的法律规定和执行实践,拟从执行承担的基本概念、法理基础、适用程序三个方面简述对执行承担的理解和建议。 　　关键词:执行承担;执行力;变更;追加 　　中图分类号:D911.05 文献标识码:A文章编号:1005-5312(2010)17-0198-02 　　 　　一、执行承担的概念 　　所谓执行承担,是指在执行程序中因某种法定情况的出现,使得执行当事人的权利义务需要由与原执行当事人有关的其他主体享有或承受的一种制度,它包括了执行变更和执行追加。对于执行承担的概念,理论界的争议主要有两点:一是执行承担中是否包括了权利的移转,二是执行追加是否从属于执行变更。首先,对于有些教材将执行承担中的权利的移转抛除,笔者认为有失偏颇,虽然现行法律和司法解释并未对承受执行当事人的权利做相关规定,但不能就此否定实务中权利承担的现实情况,理论上更为全面地反应和预测现实的需要,才能指导现存法律的修改和完善,因此,构建执行承担的理论架构并不能单纯以法律中没有规定为理由而抹杀其存在的合理性和必要性。英国的强制执行程序中,如果判决债权人和判决债务人的权利义务(除纯粹应由债务人亲自履行的义务外)因破产或死亡而转移给另外的人,该继承人可以启动执行程序或作为执行程序的对象,但在后一种情形下必须先取得法院的认可,可见在英国法律中是承认权利的移转的,并且不需要法院的认可即可启动,这是因为权利的移转一般不会影响到债务人的权益,就像民事实体法中债权的转让只需通知债务人即可,无需债务人的同意,故本文对于权利的移转不予赘述。其次,有些学者认为执行主体的变更有广义和狭义两种解释,其中,广义的解释包括了执行主体追加的概念,即指人民法院在执行中依法对被执行主体进行变更、追加的司法活动。更有一种观点将执行主体的变更和追加看成一个概念,认为被执行主体变更与追加是指人民法院已发生法律效力的具有财产执行内容的判决书、调解书、裁定书等法律文书,在执行过程中,由于发生某种法律事实,致被执行人不能清偿到期债务,人民法院执行机构根据申请人的申请,依法裁定变更和追加被执行主体,保证申请执行人实现权利的一种法律制度。笔者认为不妥,变更和追加是两个不同的概念,出现执行变更是因为执行中生效法律文书确定的原执行主体不存在,致使无法执行,而追加则是由于被执行人不能履行或不能完全履行其义务,经法院裁定,由有关的案外人与被执行人一起承担履行义务。可见前者是更换,后者是增加,两者的原因及法律后果各不相同。 　　二、执行承担的理论基础 　　对于执行承担的理论基础,通说认为是既判力主观范围扩张的结果,也有部分观点认为是执行力主观范围扩张的结果,笔者赞同后一种观点。在此,有必要对既判力与执行力的相关内容做简要的比较和分析。 　　既判力和执行力同属判决的实质效力,既判力是大陆法系民事诉讼法学的基本理论范畴,指民事判决实质上的确定力,即形成确定的终局判决内容的判断所具有的基准性和不可争议性效果。所谓执行力,是指法院确定判决所具有的,通过法院强制执行等方法实现判决确定内容的效力,对于民事判决而言,执行力仅适用于给付判决。而主观范围是指既判力或执行力所作用的当事人的范围。我们必须承认既判力对执行力有着很大的影响,在一定程度上,执行力依附于既判力,既判力对执行力有着一定的基础性作用,原则上不得对执行名义之外的当事人施以执行上的压力,未有法定情形不得改变受制当事人范围,非经法定程序变更当事人无效,在涉及主体变更时要保持与既裁判决形成基础上的一贯统一。但是执行力本身又具有独立性的价值,它是实体权利的兑现,用执行力来解释执行承担更为合理,原因有以下几点: 　　首先,既判力的价值功能之一是使得与争议有关的法律秩序得以恢复或者信任的基础上形成,从而维护程序和法律的安定性。但是这种程序的安定只是一种理论上的安定,虽然纠纷得到了解决,当事人的权利义务关系得以明确,但是如果债务人不履行债务,债权人的合法权益仍然得不到保障,这也是执行程序存在的原因,即通过强制执行的方式使判决内容得以实现,从而使这种理论上的安定变成现实上的安定。法定权利要变为当事人实际享有的权利,即实有权利,权利才有意义,权利才最终安定。之所以要使执行主体移转,尤其是义务主体的移转,其目的是为了是执行申请人的权利不仅从法律上得以确定,而且还要得到实现。 　　其次,既判力指的是由法院所作的判决和裁定,有既判力的裁判则显然具有执行力,这毫无争议,那么。作为执行根据的终局裁定书、支付令、决定书、仲裁裁决书、公证债权文书等,虽然有执行力却无既判力,这些经法院认可成为执行依据的法律文书在执行过程中当然也会出现执行承担的问题,如果适用既判力理论则很难进行解释。 　　最后,既判力是判决内容确定时所产生的对外效力,执行力是判决内容确定时产生的对内效力。根据各国民事诉讼法的规定,为相对扩张之既判力所作用的主体主要包括:当事人的继受人,请求标的物的直接占有人,诉讼担当情形中的被担当人。而根据实体法有关债的理论与规范,执行根据对人的效力可扩张至下列之人:当事人的继受人,为当事人或其继受人占有标的物的人,为了他人的利益而成为当事人的其他人。如果出现了执行追加中的代位申请执行问题,则不属于既判力主观范围扩张中的任一种情形,只能用执行力扩张中的为他人的利益而成为当事人的其他人来解释,这在一定程度了满足了申请执行人的利益,减少了执行难的压力。 　　三、执行承担程序中需要注意的几个问题 　　(一)执行承担的启动方式 　　对于以何种方式启动执行承担制度,究竟是该依申请还是依职权,两者各有其理由。要解决这个问题首先要弄清楚执行权的性质。执行权和审判权是两个相继阶段中存在的权力,与审判权的平等性、中立性、消极性相比,执行权具有不平等性、积极性、强制性的特点,理论界普遍认为执行权兼具司法权和行政权的性质。虽然人民法院进行审判遵循的是不告不理的原则,但是毕竟执行权是以国家强制力为后盾的,它并非单纯的私权问题的处分。当事人在决定申请强制执行时,正是其意思自治的体现,也表明其将保障自身合法权益的意愿交由法院来执行。如果说审判权处理的是实体的问题,更注重公正的话,那么执行权则只需执行生效判决的内容,更注重效率,尤其是在现在普遍的执行难的情况下,更应该利用职权的优势来帮助申请执行人(债权人)实现判决所确定的内容。在很多情况下,法院执行机构所掌握的信息要比申请执行人广泛的多,尤其是在被执行主体为法人和其他组织时,法院更容易从相关部门获得及时准确的资料,以便于执行,况且,即便债权人提早发现了一些重要的情况,也可以将相关内容告知法院,由法院加以裁定。因此,由执行机构依职权决定是否追加、变更执行当事人更为合适。 　　(二)民事执行承担的审查决定权 　　民事执行承担的审查决定的职权,实践中多由执行机构行使,在审判结束后,由于人员的变动等原因原合议庭可能无法重新组成,由审判庭组成新的合议庭又显得没必要,实践中即使有以原合议庭或审判庭名义作出的变更裁定,实际的操作也多是由执行人员进行的。这种做法的确在很大程度了节约了时间,提高了执行效率,但是这样也违背了审执分立的原则。执行仅是对判决结果的实现,但是执行的变更和追加则涉及到了当事人之间的法律关系,执行机构对此进行审查,已经超出了其职权范围,而且,对于作为执行依据的仲裁机关的裁决书,如果由执行机构裁定变更或追加,无形中修改了裁决的内容,有违反一裁终局的原则之嫌。但是,如果由审判机构来决定是否予以执行变更和追加,虽然贯彻了审执分立的司法原则,但是也有很大的弊端,导致了程序的复杂化,不利于提高司法效率,及时保护当事人的合法权益。笔者认为,执行机构的二权分立不失为一个较为合适的折中的做法。二权分立说认为,执行权可以分为执行裁判权与执行实施权。执行中有关程序与实体问题争议的裁判属于执行裁判权,在司法实践中包括:决定受理执行案件并对被执行人采取强制措施,审查、裁判当事人的拘留,罚款复议申请,变更、追加被执行主体,审查、裁判第三人对执行标的的权利归属提起的异议,审查、裁判当事人或其他义务人就执行程序提出的异议等。具体实施执行中有关强制措施的权力属于执行实施权,在司法实践中包括:对被执行人财产的调查、搜查,对被执行人的财产进行查封、冻结、扣押、划拨或拍卖、变卖等。这种模式使执行机构的职能分化,既简化了程序又节约了司法资源,实践中很多执行机构的执行人员本身也是审判人员,让这部分熟悉案情的人员实施执行裁判权,会更有利于实现当事人的利益,兼顾效率与效益,也更符合我国的国情。在此,必须正确的理解审执分立原则,所谓审执分立,并不是指审判机构和执行机构要绝对的分离,而是强调两者要分工负责,互相配合,执行机构的二权分立正体现了这种精神,在执行工作中,已经有法院采取了这种做法,使得这种理论也有了实践的经验。 　　(三)执行承担的救济措施 　　执行实践中,执行机构会举行听证,召集拟变更或追加的被执行主体和执行当事人进行举证、质证、赋予其申辩的机会。这已然为被追加和变更的债务人提供了事中的救济,但法律对此并无统一具体的规定,仍需在立法上进一步的落实。 　　对于事后的救济,根据《最高人民法院关于适用若干问题》的意见的规定》法院执行机构变更执行主体时,采取裁定方式,并未规定对裁定不服的救济措施,在实践中,对裁定的异议多采用复议的方式处理,由执行机构对执行承担的申请进行裁定,如果认定无误,则驳回申请,如改变原裁定,则依审判监督程序进行。对执行主体的变更和追加,不仅涉及到程序问题,更涉及到当事人的实体权利, 如果没有完善的措施,则容易造成执行乱、执行滥的问题,对于被变更、追加的义务主体是不公平的,有必要对其进行改革,笔者认为,可以从立法上对复议权进行详细的规定,如果是由基层人民法院、中级人民法院做出的裁定,由其上一级的人民法院进行复议,如果由高级人民法院和最高人民法院所作的裁定,则由本院复议,如认定裁定内容有错误,则直接改变原裁定的内容,并以变更后的裁定执行,在裁定期间,不停止原裁定的执行,以防有的债务人利用裁定的期间拖延时间,转移财产。 　　 　　参考文献: 　　[1]常怡.比较民事诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社,2002:753. 　　[2]林清辉.谈被执行主体的变更与追加[J].行政与法律,2002(5). 　　[3]贺伟军.论执行对既判力的扩张、限缩[J].杭州商学院学报,2004(1). 　　[4]杨荣馨.民事诉讼法原理[M].北京:法律出版社,2003:673. 　　[5]刘青峰.司法判决效力研究[M].北京:法律出版社,2006:129.