论不作为犯罪义务来源

本科毕业论文

题 目：

姓 名： 张小梅

学 号： [**************]18

系 别：专业班级：

2015年 5 月 6 日

目 录

摘要 ··················································································································································· I

一、我国不作为犯罪义务来源的现状与缺陷 ·············································································· 1

（一）我国不作为犯罪量刑的现状 ······························································································ 1

（二）我国不作为犯罪量刑的缺陷 ······························································································ 1

二、修改我国不作为犯罪义务来源的必要性 ·············································································· 2

（一）有利于社会稳定 ·················································································································· 2

（二）有利于维护社会正义、社会公德 ······················································································ 2

三、国外对不作为犯罪义务来源的看法 ······················································································ 2

（一）大陆法系对不作为犯罪义务来源的看法 ·········································································· 2

（二）英美法系对不作为犯罪义务来源的看法 ·········································································· 3

四、对完善我国不作为犯罪义务来源的构想 ·············································································· 2

（一）不作为犯罪义务来源在我国的情况 ·················································································· 6

（二）不作为犯罪立法完善的构想 ···························································································· 12 参考文献 ········································································································································ 16

摘要

我国刑法对于不作为犯罪的义务来源还没有一个完善的法律，法规。本文就对

不作为犯罪的掌握和理解，对于不作为犯罪的义务来源方面进行了系统分析。有的情况下，如果刑法规定行为人必须作出某种行为时，如果某人没有去做，那么，他就构成了不作为犯罪。不作为可以成立犯罪，归根结底在于不作为是应为而不为，它同作为在侵害一定的社会关系上是有同等价值的，如何为不作为犯罪的义务来源定下规范为此次论文的主题。我国在对不作为刑事犯罪方面进行的相关立法，应当形成一个完善的法律体系。这样，既可以方便审判人员判案，更对各方当事人有个公平的交待。同时，也使一些心存侥幸的人惧于刑罚威力而进行自己积极的义务，避免更多犯罪的发生。

关键词：；不作为；不作为犯罪义务来源；完善；我国法规

论不作为犯罪义务来源

不作为犯罪在我国的刑法典中的规定十分特殊，刑法典只对纯正不作为犯罪进行了明确规定，对不纯正不作为犯罪并没有明确的规定。而刑法理论界对不作为犯罪的作为义务来源的观点更可谓是观点林立、众说纷纭，即使是相同的观点，在对作为义务的构成要件和判断标准上的看法也是不尽相同的。而且，理论界较多的观点认为不作为犯罪的义务来源只局限于法律义务，而否认道德义务作为不作为犯罪的义务来源。以上差异和不明确将在刑事审判实践中导致诸多分歧的发生，不利于司法的统一。有必要将以上差异进行统一，对立法上的缺陷加以完善。

一、我国不作为犯罪义务来源的现状与缺陷

刑法通论认为不作为犯罪即以不作为的形式实现的犯罪，是指负有特定的义务，能够履行该义务而不履行，侵害了刑法所保护的合法权益，因而严重危害社会，依法应受刑罚处罚的行为。由此可知构成不作为犯罪的前提条件是行为人应当负有特定的作为义务。

（一）我国不作为犯罪义务来源的现状

所谓作为义务，是指必须实施一定行为的义务。不作为犯罪的作为义务的产生必须依据特定的条件，并随着该条件的变化而变化。那么，产生该义务的条 件有哪些呢？对此刑法学界存在较大争议。主要有以下几种观点（1）三来源说：法律上的明确规定；职务或业务上的要求；行为人先行的行为（2）四来源 说：法律明确的规定；职务或业务上的要求；法律行为和先行行为引起的义务（3）五来源说：法律的明确规定；职务或业务上的要求；先行行为引起的义务；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。①上述几种观点中四来源说可谓我国刑法学界的通说。本文亦认可四来源说的观点，但同时还认为，在特定场合下公共秩序和社会公德产生的特定义务也可以成为不作为犯罪的作为义务来源。

（二）我国不作为犯罪义务来源的缺陷

我国刑法体系中对不作为构成犯罪义务来源的主体范围太窄，而且局限性强，对于公务员、警察、解放军等公职人员，对其见危不救、见死不救等行为没有加以法律限制，例如：小悦悦事件中，见死不救的18人中不乏公职人员，这些人拿着人民发的工资，①张明楷. 《刑法学》(第三版)[M].法律出版社.2007

年版

人民公仆却见死不救。因为公职人员没有救急扶危的作为义务。对于这个社会来说，公职人员的福利、保障等本身就比普通人民要好、而且这些福利的来源就是人民叫的税金，享受着这些的时候、也应该多为人民做一些事，负担一些责任。

二、修改我国不作为犯罪义务来源的必要性

（一）有利于社会稳定

佛山市发生的“小悦悦被车碾压事件”引起社会上的广泛关注，“见危不救”或“见死不救”等紧急道德救助义务应当作为不作为犯罪的义务来源，对“见危不救”或“见死不救”的行为应当追究刑事责任。如有些学者提出，国家应尽可能将那些重要的、基本的道德规范上升为国家法律，这些违反重大道德义务的行为具有严重的社会危害性，而且近几年来这种线现象有扩大的情势，如不动用刑法，这种严重危害社会的现象将难以遏制。还有学者主张在刑法分则条文中专门规定处罚“见死不救罪”或“不救助罪”的条文。

（二）有利于维护社会主义、社会公德

道德和法律有着千丝万缕的联系。法律是社会有序化的基本要求, 而重大道德义务是道德价值等级体系中的第一层次的道德, 也是最低限度的道德, 人人都应做到，而一般道德义务，则只有少数人能做到, 没有法律那样的普适性。重大道德义务和一般道德义务之间并不具有一个严格的界限，随着时空的变化而变化。例如, 曾经被认为是犯罪的通奸行为, 被认为是严重违反道德义务的行为， 而现在只是一般的道德问题，一般不作为犯罪来惩罚。近年来, 许多人要求将一些传统刑法理论中仅认为是违反道德义务的行为当作犯罪来处理, 将公序良俗、社会公德所要求的一些特定的义务作为不作为犯罪的义务来源, 要求在刑法中增设“见危不救和见死不救罪”。由此可以看出，立法对见死不救、见危不救加以限制，可以维护社会正义、社会公德。

三、国外对不作为犯罪义务来源的观点

对于不作为犯罪的作为义务的产生根据，中外刑法学家有着不同的理解。十九世纪初期，个人本位主义盛行，权利保障、权利优先的观念深入人心和不可动摇，所以，其时所谓犯罪，乃指侵害法益或侵害权利而言，故置重于作为犯，所有刑法上的问题，皆与作为犯发生关联而被展开者，原则上并未有不作为可构成犯罪的想法，仅就违反法律之规定或违反由于契约等之义务的情形，例外地认定不作为之违法性 。可见，此时之作为义务的来源仅限于法律的规定或契约（表明刑法选择的宗旨在于个人权利的保障）。至十九世纪末期和二十世纪初，个人本位主义让位于社会本位，信用诚实的原则

推行且逐渐应用于社会日常生活当中，不作为犯罪的构成也随之逐步发展。及至重视社会生活之互相扶助的团体主义，立法者开始对违反特定义务而消极地不实行法所期待的行为设立命令性规范，以维持并防卫社会秩序。于是不作为犯罪明文化，作为义务的来源也逐步扩大，先行行为成为不作为犯中作为义务的来源之一。在此过程中，德国刑法学者斯特贝尔(Stubel)贡献突出：他从生活的实际感觉和明白的法感性中归纳而得出先行行为可以 产生作为义务并明确提出这个概念。由此，先行行为作为作为义务的发生根据在十九世纪中期逐渐被理论上所确认，及至1884年10月21日，德国判例首次确 认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由。该判例指出：“由于不作为者的先行或附随行为而产生的作为义务，或者由不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场合中，无论是在一般理论的意义上还是在刑法典的意义上不作为都是行为。”于是，先行行为所发生的义务被视为德国习惯法的一部分。继德国确认先行行为的作为义务后，日本、奥地利等大陆法系国家也纷纷在刑法中确立了先行行为作为义务的地位。

（一）大陆法系对不作为犯罪义务来源的观点

德国学者Hruschka 认为，如果有义务不造成某种不被期待的现象，那么自己违反不作为义务而造成那种现象有发生的危险时，也有义务阻止任何不被期待的现象发生。而前行为的保证人类型是所有安全义务类型中最典型的类型，安全义务正是源于前行违反义务的行为，其他安全义务类型都是从前行为保证人这种基本类型类推出来的。日本学者日高义博甚至主张只有先行行为才能引起不纯正不作为犯的作为义务而否认其他的义务来源。他认为，只有不作为人在其不作为之前，自己就设定了向侵害法益方向发展的因果关系，才可以与作为行为在法律上“等置”，假如不作为人并没有设定向侵害法益方向发展的因果关系，就不能以作为犯的构成要件处罚不作为人，非要处罚不可的，应采取立法措施以纯正不作为犯处。

在国内，对其产生的根据，主要有 “三来源说”“四来源说”“五来源说”。“三来源说”指的是：法律上的明文规定；职务或业务上的要求；行为人先行的行为。“四来源说”指的是：法律明文规定；合同鉴定的义务；从事特定职务或业务 人员要求的义务；由于行为人行为造成危险状态而产生的义务。“五来源说”②指的是：法律明文规定；职务上和义务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种 特定义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。

香港刑法中，不作为犯的作为义务来源主要有：（1）法律规定（2）职务要求（3）先行行为。

澳门刑法中，的不作为犯的义务来源主要有：（1）法律的规定（2）合约规定或职②陈兴良. 《刑法哲学》[M].中国政法大学出版社

1992年版

业守则（3）行为人的先行行为（4）行为人在某些情况下是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时，行为人有排除危险的义务（5）拥有某种物品的业主或实际控制者所产生的义务。

台湾的刑法理论界中，不作为犯的义务来源主要有以下两种：（1）法律上有防止一定结果发生的义务（2）因自己行为导致有发生一定结果的危险。但台湾也存在三根据说、四根据说和六根据说。

在台湾的理论界中，三根据说指：（1）作为义务以法令明文规定者。（2）作为义务基于契约或其他的法律行为者。（3）以法令及契约并物作为义务的根据，但依习惯或条理及公序良俗的观念以及一般的社会观念，应该将它作为作为义务的。

在台湾的理论界中，六根据说指的是 ：（1）法令的规定。（2）自愿承担的义务。

（3）最近亲属。（4）危险共同体。（5）违背义务的危险。（6）对于危险源的监督义务。

基于上述界定，就我国目前来说，可将不作为中作为义务的根据分为以下几种情况：法律规定；职务或业务要求；法律行为和先行行为。

（二）英美法系对不作为犯罪义务来源的观点

如今，在英美法系国家，不作为的作为义务产生根据主要有法规、契约、事物管理、情理四种。

而当今的日本刑法学者则一般将作为义务分为：（1）法令情形（2）基于法律行为的情形，即契约、事物管理（3）从公共秩序、良好习俗出发的作为义务，这其中又包括：习惯上的情形，管理者的防止义务，紧急救助义务，基于自己先行行为的防止义务。

四、对完善我国不作为犯罪义务来源的构想

道德是人类活动的正常范围，道德有高有低，道德高者不能因此要求利益，道德低者是在我们可以容忍的范围内。道德的底线是法律，当道德滑坡到一定程度，就有必要划出一条法律红线，告诉人们，到此为止。当见死不救成为常态，则见死必救，应成为责任。

两岁的小悦悦先后被两辆车碾过，18名路人没有施予援手。10月18日，广东省政法委、社工委等十多个部门开展“谴责见死不救行为，倡导见义勇为精神”大讨论。会后，省委政法委在官方微博上发布信息，问计于民，征求救济机制、奖惩机制方面的意见与建议，意见或会成为广东省制定相关政策的依据。有人提出应当将“见死不救”

入罪，通过刑事制裁来改变社会上蔓延的“见死不救”风气。刑法理论中，道德义务能否成为不作为犯罪中作为义务的发生根据，中外刑法学者有不同的见解。刑法理论的通说认为，只有法律性质的义务才能成为不作为犯罪中作为义务的发生根据，单纯的道德义务不能成为作为义务的发生根据。③但是，近来无论是在刑法理论上还是在司法实践中，许多人要求扩大不作为犯罪中作为义务的来源，把公共秩序、社会公德所要求的特定义务纳入其中。这表现在一些教材中，有的论者把特定条件下的公共秩序和社会公德所要 求的特定义务作为不作为犯罪中作为义务的来源，并有许多论者认为在中国应当象西方国家那样实行道德法律化。实践中，在前不久召开的全国人大九届四次会议中许多人大代表纷纷提出议案，要求在刑法中增设“见危不救和见死不救罪”。

在小悦悦事件中面对一个生命垂危的小女孩，以任何理由拒绝施救，都有“见死不救”之嫌，其背后隐含着的，更多的还是“事不关己，高高挂起”的自私与冷漠。在法庭上，当犯 罪嫌疑人突发急症，我们可以立即停止案件审理，第一时间将其送往医院抢救，以彰显法律的人性化；在监狱里，一个获死刑的罪犯，不到行刑的那一刻，就算他患 病垂死，也要把他给救活过来，因为没有谁有权利剥夺他的生命。可是到了日常生活中，在对待普通民众时，这种生命至上的理念怎么会出现如此大的执行偏差呢？ 这是因为，前者有明确的法律规定，而后者却只能通过道德制裁。不得不承认，这便是当下的制度性悖谬困境。而纵观国外，《法国刑法典》规定： “对处于危险中的他人，能给予救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处5年监禁并科50万法郎罚金。”《意大利刑法典》也规定： “对气息尚存、受伤或危急之人，疏于必要的救助或未即时通知官署者，处3个月以下徒刑或科12万里拉以下罚金。”等。

道德谴责无法建构起约束和激励的长效机制。或许有人还以为，动辄使用法律来解决现实问题违背法律本质，有推行“法律万能论”的嫌疑。但同时也 应该看到，“法律是最低的道德，道德是最高的法律”，尊重公众生命权无疑算是最低的道德，完全有理由上升到法律层面，用刚性的法律制度惩治集体性冷漠，还 人性与生命之美，否则，法律在争议中难产，道德必然在谴责中沉沦。

（一）不作为犯罪义务来源在我国的情况

现在我国不作为犯罪义务来源：

1法律明文规定的作为义务

法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务? 在理论上曾有人持肯定的观点。但现今绝大多数学者认为，法律明文规定的义 务，并不限于刑法(包括单行刑法和非刑事③黎宏. 《不作为犯研究》[M].武汉大学出版社

1997版．

法律中的刑法规范) 明文规定的义务，而且也应当包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法规等法律明文规定的义务。需要说明的是，违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视为作为义务的根据。基于上述分析，法律明文规定的义务，是指法律、法规所规定并经由刑法认可或要求的作为义务。不作为违法行为的作为义务，不但是一种形式意义上的法律义务，而且是一种特定的 法律明文规定的义务。也即这种义务是指宪法、法律和其他政策法规所规定，并有法律所认可的积极义务并且具有法律规定的双重性。在不作为犯罪的作为义务中法 律明文规定的作为义务，是不作为犯罪中的主要义务来源，是罪刑法定主义的必然要求和重要体现④。

综上，我们可以看出法律明文规定的义务主要具有以下一些特征：

（1）法律明文规定的义务必须由法律给予肯定，没有法律的明文规定，就不能称其是法律明文规定的义务。

（2）法律明文规定的义务必须由刑法认可或要求，违反了其他的法律规定的义务并非都构成不作为犯罪的义务根据。比如违反了民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法规等的规定义务，并不是说就一定是违反了不作为犯罪的作为义务，还必须在刑法上加以肯定。

2职务或者业务要求的作为义务

职务或者业务要求的作为义务，是指一定的人由于担任某项职务或者从事某项业务而依法要求履行的一定作为义务。职务或者业务要求的作为义务一般都规定在有关的 规章制度中，这些规章制度具有同样的法律效力，因此可以成为不作为犯罪的义务来源。职务或业务要求的义务范围很广，具体认定要根据职业、行业的管理规定、 规章制度而定。认定职务或业务要求的业务，一要注意义务的时限，二要注意义务的对象。如果并非行为人应执行职务或从事业务之时，便不产生义务。此外，作为 义务的对象，必须仅限于职务或业务范围之内。在我国刑法中，职务或者业务要求的作为义务是十分广泛的。但从这些看来，职务或者业务要求的作为义务和法律明 文规定的作为义务有相互重叠的迹象。有观点认为，职务或者业务要求的作为义务是包含在法律明文规定的义务之中的，没有必要将其单独提出作为另一独立来源。

从上面我们可以看出职务或者业务要求的作为义务主要有几个条件：

（1）违反职务或者业务要求的作为义务的主体必须是担任某项职务或者从事某项业务的人。这种人必须具备法律要求的一定的作为义务，也就是说这种作为义务的主体是特殊的，并不是一般的，不是对任何人都可以的。

（2） 违反职务或者业务要求的作为义务必须是作为义务的担任某项职务的主体在④李学同. 《论刑法上的不作为行为》[J].《刑事法学》1998

年第8期

进行其职务行为的时候，或者是从事某项业务的主体在从事其业务的时候。在担任某项职 务的主体进行的是非职务的行为的时候，或者说从事某项业务的主体不是在从事其业务的时候，都不能说是违反了职务或者业务要求的作为义务。所以说，违反职务 或者业务要求的作为义务的时限也是特殊的。

（3）行为主体所为的行为必须造成了一定的法律后果，如果说职务或业务有要求的主体违反了职务或者业务要求的作为义务实施一定的行为，但是没有造成一定的法律规定的后果的话，也是不能称做不作为犯罪的。

3法律行为引起的作为义务

法律行为是指法律上能够引起一定的权利和义务的行为，即能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为。实施一定的法律行为，既能产生某种权利，又能引起一定的法律义务。因此，基于法律行为所产生的义务也是不作为行为的法律义务的一种。现阶段，产生作为义务的法律行为主要有合同行为和自愿行为。合同引起作为义务涉及的问题非常复杂，其中一个关键问题是如何合理划分刑法与民法等非刑事法律的调整界限。比如房主久经租户催促，而仍不修缮其有倒塌危险的房屋，最终致房屋倒塌而使屋内租户被压死的；受害人对于寄托物不妥善保管致寄托物损坏的等等情形，能否视行为人有法律行为引起的义务而追究其不作为的罪责? 从理论上讲是完全可以，但实践中是否可行，还有待考察。当不履行合同所规定的义务给刑法所保护的社会关系造成严重危害时，这一义务便能成为不作为犯罪的作为义务，而自愿行为与合同行为一样，也要承担相应的法律义务。由此而造成严重后果的，也要承担相应的法律责任。

4先行行为引起的作为义务

先行行为所产生的义务是指由于行为人先前实施的致使某种法益处于危险状态而负有防止危险发生的义务。我国刑法对于不作为犯罪的作为义务没有明文规定，但在刑法理论上都认为先行行为所产生的作为义务是不作为特定义务之一⑤。

笔者认为，先行行为必须符合一定的条件才负有作为义务。

（1） 先行行为必须是行为人本人的行为。所谓先行行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的，即指行为人造成损害结果发生的不作为行为实施之前，已经实施了使某种合法权益产生危险的行为。因此，先行行为首先是行为人亲自实施的行为，即先行行为的主体必须是行为人本人，而不能是自己以外的人，如驾驶汽车不慎撞倒行人，致使该行为人发生生命危险者，负有防止其因伤致死而采取必要措施的义务；又如翻覆油灯致起火者，负有灭火的义务；相反，如果是他人交通肇事致被害人发生生命危险或者是他人翻覆油灯致起火者，行为人只负有道德伦理上的义务而不负有法律上的义务。因此，他人不能成为事前行为的主体。 ⑤熊选国. 《刑法中行为论》[J].人民法院出版社

1992年版

（2） 先行行为必须造成某种特定危险状态的存在。所谓特定危险状态，是行为自身所蕴含的足以使刑法所保护的合法权益遭受实际损害的一种现实可能性。先行行为必须 具有特定危险状态时始负有防止之作为义务。因此，特定危险状态是先行行为成立的重要条件和实质标准，只有正确把握其特征才能合理界定先行行为的成立范围。 第一，这种危险状态具有现实的侵害性，即危险状态必须是使法律保护的合法权益处于遭受严重损害的威胁。但是，并非任何法益受到侵害就成为先行行为的危险状态。而是只有对于统治阶级地位和公共生活不可或缺的、需要利用以国家强制力为后盾的刑罚方法加以保护的法益也即刑法法益处于遭受损害的威胁，才是先行行为的危险状态，如果其他法律诸如民法、经济法所保护的合法权益受到损害，则不发生先行行为的危险状态。这种危险状态具有侵害的现实性，是不以人的意志为转移的可以依据具体的事实、根据一定的因果关系和经验法则通过判断推理将事实状态描述出来的客观实在，并不是毫无根据的空洞的臆想⑥。因此，先行行为 的危险状态不同于一般生活意义上的危险性。一般生活意义上的危险性是指危害结果发生的一般可能性，是不具有具体的时空存在形式的没有发生的和尚未出现的损 害或危险，它预示着事物发展前途的种种不确定的趋势和危害结果出现的偶然性，即可能出现损害或危险，也可能不出现损害或危险，而先行行为的危险状态是指行 为对刑法所保护的合法权益产生的足以发生危害结果的现实可能性，即实际损害是该危险状态发展的必然趋势，若行为人不中断该因果链则危害结果的出现就规律而 言是必定无疑的。因此，先行行为的危险状态作为一种可能性的事实状态，不是夸大的和推测的，而是一种符合规律的可能性，是实际存在和正在发生的。如果危险 状态尚未发生即直接威胁刑法法益的事实状态尚未出现，则不成立先行行为。

第二，这种危险状态具有客观的中立性。先行行为的危险状态作为引起不纯 正不作为犯罪结果的危险状态，必须是一种客观中立的行为事实，是尚未经规范评判的事实状态。如果认为先行行为的危险状态具有已经为刑法所否定的价值评价， 则违反了刑法禁止重复评价的原理。因此，当行为人实施某一行为造成某种已被刑法所否定的危险状态时，如果自动防止危险状态的发生，则是减免刑罚的理由；如果没有防止实际危害的发生，则负既遂犯的刑事责任；如果没有防止更严重的实害结果发生，则负结果加重犯的刑事责任，并不因此而引起先行行为的作为义务，也不发生不纯正不作为犯成立与否的问题 。因此， 先行行为的危险状态不同于作为犯罪结果意义上的危险状态，作为犯罪结果意义上的危险状态因为侵害的法益较为重要，当出现足以发生实际损害的危险状态时，为保护该种法益不受侵犯，刑法必定提前介入，因此，这种危险状态是经过刑法⑥沈德咏. 《论量刑公正》[J].《中英量刑问题比较研究》. 中国政法大学出版社2001年版．

价值评价即“不法”的危险状态。所谓“不法”，是行为无价值和结果无价值的统一 。犯罪行为只有同时具备行为无价值和结果无价值才能成立，任何只具有其中之一者都不具有违法的特征，缺乏刑事可罚性，前者如迷信犯，后者如具有违法阻却事 由即排除社会危害性的行为。所以，作为犯罪结果的危险状态，不仅是行为给法益造成了某种严重损害的危险即结果的危险性，而且也是行为人通过其行为所表现出 来的对于法秩序的反对意志即行为的危险性。而先行行为的危险状态是指作为事实结果的危险状态，该种危险状态虽然也能引起对某种合法权益的威胁，但这种危险 状态并未经刑法所评价，而只有当行为人不履行义务导致或可能导致实际危害结果发生时，刑法才规定予以处罚。因此，先行行为的危险状态只是具备了结果的危险性而不具有行为的危险性，是尚未经刑法价值评判的不同于犯罪结果的行为事实，不具备“不法”的特征。

第三，这种危险状态具有具体的紧迫性。即危险状态是具体的而不是抽象的，是紧迫的而不是缓慢的，“如果以抽象的危险为已足者，则其范围似嫌过广，且有与将不纯正不作为犯评价为同等（同价值性），应 以具有一定的条件为限，以避免有过分的扩张处罚范围之旨趣相违背，故应从严解，认为限定于‘迫切’及‘具体危险’之情形为当” 。所谓具体的迫切的危险，是指危险状态导致危害结果的发生的趋势是无疑的，而非可能的、或然的。换言之，行为人实施的事前行为造成的结果即危险状态能够排它性地支配实害结果发生的因果进程，因而危险状态具有导致实害结果发生的较高的可能性。日本1961年刑法草案理由书也指出：迫切的危险即具体的危险，当然应理解为包含已超过迫切 而现实产生危险的场合，它意味着发生的可能性极高，但并不一定要求原因行为同结果非常接近 。如行为人交通肇事致人重伤后，置被害人的生命危险于不顾，径直逃逸的情形，虽然行为人先前的交通肇事行为造成了被害人生命处于如果得不到及时救助有可能导致死亡的危险境界，但这种危险并非具体而迫切的，因为这种危险状态并不能对死亡结果的发生具有排它的支配力，并不能独自控制死亡结果发生的因果进程，即还 存在其他人对被害人救助的可能性，因此，危险状态并不一定会导致危害结果的发生，危险的程度较为抽象。正如日本学者所指出：仅仅为结果的发生提供一个因果契机而已的行为并不足以构成杀人罪的先行行为作为义务根据，这种场合只能构成遗弃罪 。

但是， 如果行为人将被害人搬离现场，置于自己的控制之下，然后又抛弃在被他人援救的可能性极小的野外，使被害人丧失抢救机会死亡的情形，由于被害人身负重伤，无 法实行自我救护，其生命安全完全依赖于交通肇事者的保护和救护，被害人对行为人形成排他性的依赖关系，又由于被害人被抛弃在野外，排除了他人对被害人实施救护的可能性，行为人对被害人形成了排它性的支配关系，因此，其移置行为所导致的危险状态能够排他性的支配危害结果发生的因果进程，具有导致危害结果发生 的高度的盖然性，所以，在行为人交通肇事后逃逸致人死亡的犯罪中，其交通肇事行为所产生的危

险状态并不具有具体的紧迫性，缺乏实害发生的高度的盖然性，因而并不能成立刑法中的先行行为产生作为义务构成不纯正不作为的杀人罪，而只有在行为人实施的移置行为所产生的危险状态才是具体而迫切的，具有实害结果发生的高度盖然性，以致成立刑法中的先行行为，产生作为义务而构成不纯正不作为犯的杀人罪⑦。

而在认定先行行为引起的作为义务时，也有几个问题值得特别注意：

第一，先行行为是否只限于违法行为。刑法理论对此存在争议，大致主要有四种观点，第一种观点主张先行行为限于违法行为，认为“前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外，尚须具备义务违反性，始足以构成保证人地位，至如一个符合客观注意义务或合法之前行为，或如一个合乎交通规则与客观义务之前行为，即不致形 成保证人地位”。第二种观点主张先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为必须具有违法的性质，即先行行为的性质既可以是合法行为， 也可以是一般违法行为和犯罪行为，在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为之间具有牵连关系，构成牵连犯 。第三种观点主张先行行为应是合法行为和一般违法行为，犯罪行为原则上不能成为先行行为，认为无论故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止结果发生的义务，对行为人只能按其原作为罪犯承担责任，如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪，这是不合适的，因此，即使行为人不防止其危险结果的发生，以致造成此种结果的，只成立原来 犯罪行为的结果犯或结果加重犯，并不因此而产生作为义务成立不纯正不作为犯。第四种观点主张先行行为是否限于违法行为应适应具体情况进行具体的判定，即认为难以抽象地论定，应当适应具体情况，根据诚实的原则和公序良俗来判定⑧。 上述第一种观点认为先行行为须具有义务违反性因而仅限于违法行为，显然过分缩小先行行为的成立范围。第二种观点认为先行行为只要具备足以产生某种危险即可成立，又不恰当地扩大了先行行为的成立范围。第四种观点虽貌似合理，但将先行行为表现形式归委于诚实原则和公序良俗等抽象的伦理判断标准，混淆了道德与法的区别，实践中也难以具体的认定。因此，我们基本上同意第三种观点的立场，认为先行行为可以是合法行为和违法行为，但不能是犯罪行为。因此，如 前所述，先行行为是引起特定危险状态的行为，这种危险状态是作为行为事实的危险状态，仅表现为结果的危险性而非行为的危险性，因而并未为刑法所否定，在价值属性上具有客观的中立性，换言之，先行行为的危险状态不具有“不法”的特征，缺乏刑事可罚性。合法行为和一般违法行为在特定情况下能够引起某种刑法法益 处于危险状态，但显然这种危险状态并不具有“不法”的特征，因此，先行行为可以是合法行为和一般违法行为。犯罪行为当然也能够引起危险状态，但这种危险状 态是作为行为的危险性和结果的危险性的危险状态，⑦王玮. 《量刑实践中存在的若干问题及对策》[J].中国刑事法杂志

⑧周光权：《量刑规范化：可行性与难题》[J].法律适用 2004

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已经过刑法予以否定的价值评判，即表现为行为无价值和结果无价值，具有“不法”的特征和刑事可罚性，不符合先行行为的危险状态的价值中立性的要求，因此先行行为不可能是犯罪行为，如果认为先行行为也可以是犯罪行为，则会导致将某一犯罪既遂所要求的犯罪结果作为另一不纯正不作为犯罪的结果进行二次评价，显然违反了刑法禁止重复评价的基本原理。如行为人犯故意伤害（致人死亡）罪的情形，法律不能期待行为人对被害人进行及时的抢救，在被害人出现死亡的情形下，法律对行为人的评价也只能是故意伤害罪，对于因故意伤害而出现死亡结果的应认定为故意伤害罪的结果加重犯，而不能先定行为人为故意伤害罪，又因行为人故意伤害他人后应负有防止结果发生的作为义务而成立不纯正不作为犯的杀人罪。

第二，先行行为是否只限于有责行为。刑法理论上存在肯定说与否定说之争。肯定说认为，先行行为作为法律事实之一的法律行为，必须是在一定心理活动支配下所做出的能够引起刑事法律 关系产生的人的行为，如果是人的无意识的外部举动，则不是刑法中的先行行为，因此，先行行为必须出于故意或过失，才能发生作为义务。此说在德国为通论，为 麦尔克（Merkel ）、宣帕夫勒尔（Hopfner ）等学者所采， 德国联邦最高法院的判例中也可找到可资引证的判词，“遵守交通规则，且保持客观必要注意义务之汽车驾驶人，对于一个因自己之重大过失行为而造成意外事故之 受伤者，亦不具保证人地位” 。 我国台湾也有学者认为：“关于自己无责任的行为而发生一定的危险者，有无负有除去其危险的义务之问题也，如自构成行为义务之基于在于该行为尔属有责之思想 为出发点时，则不能课该行为者法律上的义务；盖无责任之行为，纵令谓为示可发生义务（道德上之义务），然实际上不能将无责任之行为，作为发生义务之根据故也。” 否定论则认为，先行行为不限于有责，无责即无意识状态下的行为也能构成先行行为，如美国学者阿诺德•H •洛伊则认为：“行为人使他人处于危险状态，但没有过失，关于他们未设法救助的行为应负什么责任，这是最难办的问题„„若那个游泳手在游泳池旁（他无过失），孩子跑过来撞在他身上落入五英尺的深水中，游泳手有意坐视孩子溺死，他是否负刑事责任呢？发现的这类情况的有关案例很少且有分歧，对此，应追究游泳 手的刑事责任是较妥当的意见，因为他的存在并非是无关紧要的事实，相反，没有他的存在，孩子就不会处于这种危险状态。” 我国也有学者认为：“即使是无责行为，其造成的结果仍是具有社会危险性，而且与无责行为之间具有因果关系，所以，先行行为人仍具有防止结果发生的义务。”

笔者认为，刑事义务的范围限定了刑事归责的范围，刑事归责的对象是违反刑事义务的行为，而不是刑事义务本身，先行行为是刑事义务的来源，是行为 人负有实施防止某种损害结果发生的行为的根据 。而非行为人违反刑事义务的行为，因此，先行行为不属于刑事归责的义务，根本不必要考虑其是否有责任或无责。即言之，义务规范属于评价规范，是对客观行为 正确与否合法与否的评价，解决的是对行为的拘束问题，

而不是对意思的拘束问题，只有在肯定行为应当受到拘束之后，发生了行为人违反拘束其行为的义务，没有 拘束其行为的情况，才产生行为人是否应当拘束其意思问题即刑事归责的问题。所以，先行行为有责还是无责，能否引起刑事法律关系，只是对先行行为的责任评 价，并不影响先行行为作为产生特定义务的来源，如果它可能造成一定结果的发生，仍有防止义务的可能 即先行行为并不限于有责行为， 造成危险状态的行为既可以是故意行为、过失行为，还可以是无责行为。如仓库管理员下班时经巡视认为已无人在仓库内而将仓库的房门锁闭的行为，其锁闭仓库门 的行为毫无过失。但如离去时，听到有人的提醒，却仍不开锁，致使被关在仓库的人窒息而死，仍应视其对死亡结果的态度，分别构成故意杀人罪或过失致人死亡罪的不纯正不作为犯。

第三，先行行为是否限于作为。刑法理论上主要有两种观点，一种观点主张，先行行为只限于以积极行为来实施，而不能利用消极的 行为方式来实施，认为不作为犯属于违反一定的特定义务，这就必然是行为人因自己的积极行为，致有发生结果的危险时，才负有防止之发生的特定义务 。 从某些国家的刑事立法上也可找到可资引证的规定，如日本昭和六年（1931年）刑法修正假案第十三条第一项规定：“法律上负有防止发生可成为罪的事实之义 务，如不防止其发生时，与由于作为而使其事实发生者同。”其第二项规定：“因作为而致发生事实之危险者，负防止其发生之义务”。即明示所谓先行行为，仅限 于作为。另一种观点则主张，先行行为，在通常情况下都是作为，但先行行为并不限于作为，不作为也完全可以引起作为义务，如携带装有手枪之包裹，于他人取包裹把玩之时，未加阻止，他人因手枪走火致人死亡。⑨

笔者同意第二种观点，认为先行行为既可以是作为，也可以是不作为。 因为先行行为是行为人负有作为义务成立不纯正不作为犯的根据和条件，不纯正不作为犯之所以具有刑事可罚性就在于行为人的先行行为引起了某种程度的危险状态，致使刑法法益处于发生实际损害的威胁之中，但行为人能履行义务而不履行，以致造成或可能造成危害结果。但是，这种危险结果并不是行为人实施的先行行为 本身所造成的，即这种对合法权益的积极的侵害力是由于先行行为所诱发的事物普遍的因果联系中客观存在着或潜伏着的趋向危害结果的因果链所造成的，因此，这 种积极的侵害力当然可以由作为引起，也可以由不作为引起，如果否认不作为能够成为先行行为则就否认了不作为具有原因力，显然与不作为的基本理论相矛盾，所以，先行行为既可以是作为，也可以是不作为。前者如在水塘边奔跑，而将他人撞倒致跌落水塘而产生的救助义务，后者如满载润滑油的汽车，因发生车祸而倾倒， 致使润滑油流满地面，该汽车司机既未将路面的润滑油清除，又未立即设立警告标志，使另一路过的摩托车滑翻，车手摔死，则汽车司机犯有不纯正不作为犯罪。 ⑨胡学相. 《量刑的基本理论研究》[J].武汉. 武汉大学出版社.1998

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（二）立法完善的建议

总则中，应对不作为犯罪的作出概括性的规定。不妨先考察国外的立法。《俄罗斯联邦刑法典》总则第5条规定：“只有危害社会的行为（不作为），并确定因其罪过而发生危害社会后果的人，才应承担刑事责任”。《意大利刑法典》总则第40条第2款规定：“负有法定阻止而不阻止结果发生的，等同于造成结果”《德国刑法典》总则第13条规定：“一、依法有义务防止犯罪结果发生而不防止其发生，且其与不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依本法处罚。二、不作为犯罪可依第49条第1款减轻处罚。”《韩国刑法典》总则第18条规定：“负有防止危险发生的义务或者因自己的行为引起危险，而未防止危险之结 果发生的，依危险所致的结果处罚”台湾地区刑法第15条规定：“对于一定结果之发生，法律上有防止之义务, 能防止而不防止者与因积极行为发生结果者 同。”《澳门刑法典》总则第9条（作为犯及不作为犯）规定：“一、如一法定罪状包含一定结果在内，则事实不仅包括可适当产生该结果之作为，亦包括可适当防 止该结果发生之不作为，但法律另有意图者，不在此限。二、以不作为实现一结果，仅于不作为者在法律上负有必须采取防止该结果发生之义务时，方予处罚。

三、依据上款规定予以处罚时，得特别减轻处罚。”分析比较上述各国及地区的立法，《俄罗斯刑法典》、《意大利刑法典》将不作为与作为等同，并不恰当，实际上 忽略了不作为的存在是以行为人有特定义务为前提的，有扩大范围之嫌。《韩国刑法典》、《德国刑法典》、台湾地区刑法规定略显简单，对于刑法分则条文中某一犯罪能否由不作为方式实施而构成并不能提供十分明确的依据。《澳门刑法典》总则第9条的逻辑严密，操作性最强，对分则条文亦能提供明确的依据。但笔者不同 意其第三款裁量减轻规定，因为并不是所有不作为犯罪的社会危害性程度低于作为犯罪，不作为人对危害结果的发生，在违法内容、责任内容上与作为犯并没有什么不同，笼统认为不作为犯罪的社会危害性低于作为犯罪是不妥当的。因此，量刑还是应根据具体情节，由法官裁量为宜。基于上述分析，笔者建议修改刑法第13条 （犯罪的概念），增加一款，作为第二款：“行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务，并且能够实行而不实行为的，依照法律应当受刑罚处罚的，亦构成犯罪，但法律另有规定除外。”

理论界对于以何种方式在分则中对不纯正不作为犯罪进行立法完善尚有分歧，大致有：（1）对每一个可能以不纯正不作为构成的犯罪在分则中进行个别、具体地规定；

（2）以纯正不作为的形式对可能以不纯正不作为而构成的犯罪明文加以规定。（3）根据某些犯罪的具体情况，在表述这些犯罪的罪状时，可以明确规定作为 与不作为的两种形式；笔者认为第（1）种方式要大规模地修改刑法，刑法可能会变得庞大繁杂、臃肿不堪，不切实际。第（2）、（3）种方式现阶段容易实施，而且国外也有成功的例子，故本文将就此进行讨论。

根据我国社会发展的实际情况，借鉴国外，有选择地将某些常见多发的、社会危害

较大的可能以不纯正不作为的形式构成的犯罪以纯正不作为的形式在分则中明文加以规定，笔者建议增加：

（1）知情不举罪。如《德国刑法典》分则第138条规定：“一、对下列犯罪的计划或实施，在犯罪的实施或犯罪结果仍可避免时，已确实知道而不向官署或受威 胁者告发的，处5年以下自由刑或罚金„„。”《法国刑法》第424-1条（犯罪的不通报）规定：“知道可以预防重罪的犯罪结果的发生或阻止某一部分的发 生，或知道重罪犯人又有犯重罪之虞者，不将此事向司法机关及行政机关报告时，处3年的拘禁及30万法郎的罚金。”虽然我国全国人大常委会1982年3月颁 布的《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》中规定：“对犯罪人员和犯罪事实知情的直接主管人员或者仅有的知情的工作人员不依法报案比照刑法所规定的渎职罪 进行处罚。”但1997年刑法修订后该规定已废止，且该规定适用范围较窄，仅限于严重破坏经济的犯罪。⑩

（2）拒绝如实作证罪。对于已发生的刑事犯罪，知情者均有作证的义务，我国《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”但是，对于这一条款，刑法中没有相应的保障执行措施。证人的拒绝如实作证行为，不仅在我国，在其他国家也同样存在。因此，一些国家的刑法中设立了拒绝如实作证罪。如《法国刑法》第434-11条规定：“明知受未决拘禁或重罪及轻罪的有罪判决的人的无辜证据而不迅速主动地向司法机关和行政机关作证的，处3年以 下拘禁及30万法郎的罚金。”虽然1982年3月我国人大常委会颁布的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第四项规定：“对犯罪人员和犯罪事实知情的直接主管人员或者仅有的知情的工作人员不如实作证的，分别比照刑法第一百八十七条、第一百八十八条、第一百九十条所规定的渎职罪处罚。”但1997年刑法修订后该规定已废止，且该规定适用范围较窄，仅限于严重破坏经济的犯罪。

（3）拒绝履行职务罪。近年来我国一些国家工作人员拒不履行职务，极大地腐蚀了社会风气，人们对此深恶痛绝。

如《韩国刑法典及单行刑法》分则第122条规定：“公务员无正当理由，拒绝履行或者放弃职务的，处一年以下劳役、徒刑或三年以下停止资格” 。《意大利刑法典》第328条（拒绝职务行为不作为罪）规定：“公务员或受委托从事公共服务的人员无理拒绝因司法、公共安全、公共秩序或者公共卫生和保健等原因应立即予以履行的职务的，处以6个月至2年有期徒刑。除第一款规定的情况外，公务员或受委托从事公共服务的人员，自利害关系人提出要求之日起的30日内，不履行其职务行为并且不对拖延理由加以说明的，处以1年以下有期徒刑或者200万里拉以下罚金。上述要求应当以书面形式提出，并且30日期限自收到该书面要求之日起计算。” 根据某些犯罪的具体情况，⑩李洁. 《定罪量刑情节若干问题研究》[J].《北华大学学报》（社会科学版）2001年3期

在表述这些犯罪的罪状时，明确规定作为与不作为两种形式。一些学者认为可以在现行刑法第144条关于非法侵入住宅罪的规定中， 增设“经要求后仍拒不退出”的行为形式；在诬告陷害罪的罪状中增设“明知先前错告、检举失实而不向有关部门澄清”的不作为诬告陷害行为方式，等等 。

综上所述，我国现行法律对不作为犯罪义务来源的范围比较窄，适用主体较少，存在缺陷较大，所以希望可以通过修改法律法规对不作为义务来源做更清晰的定位，限制更多的公职人员，以维护社会稳定，人民道德。

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[9]胡学相. 《量刑的基本理论研究》[J].武汉. 武汉大学出版社.1998年版.

[10]李洁. 《定罪量刑情节若干问题研究》[J].《北华大学学报》（社会科学版）2001年3期.