破产法习题

一、探讨关于我国建立自然人破产制度

首先，在我国，自然人破产是一个不容忽视的迫切问题，特别是在市场经济条件下，自然人越来越多地参与市场活动，市场主体的竞争、股票期货市场、银行按揭贷款及第三人的欺诈等因素常常使个人陷入债务危机，无力清偿到期债务。因而，统一破产立法，建立自然人破产制度已是社会主义市场经济进一步发展的当务之急，其必要性在于：

1. 可以弥补民事诉讼偿债制度的不足，有利于防止私权救济逼债，解决“执 行难”的问题。

由于商自然人不具有破产能力，当其出现资不抵债的情形时，债权人只能通过民事诉讼程序解决。而事实上是，针对这类主体的大量生效判决根本得不到执行，“执行难”已经成为民事执行中普遍存在的现象。另外濒临破产的债务人其债权人往往不止一个，如果都通过民事诉讼程序来解决纠纷，就有可能发生很多个诉讼案件，增加了法院和债务人的负担。而破产程序则可以将这多个案件合并为一个案件审理，节省了诉讼成本，符合诉讼经济的要求，事实上减少了诉讼案件的发生，也可以有效避免“执行难”的问题。

2.有利于完善市场经济法律体系，贯彻公平竞争原则，稳定市场、推进国家经济发展的需要公平是法律的基本价值取向。

破产法要实现法律的公平价值，就必须要求：市场地位平等，公平竞争；债务人财产不足以清偿所有债务时，债权人公平受偿；债权人竭其所能后得以重获新生。而目前我国破产法给予法人企业和非法人企业的待遇明显不同，结果导致竞争主体的竞争地位不平等，不同的债权得不到平等对待。这不利于市场主体地位的平等化，也不利于贯彻社会主义市场经济的公平竞争原则，势必会对我国的社会主义市场经济的发展产生消极的影响。理论上讲，处于同一破产程序的债权人虽然债权数额各不相同，但他们请求债务人清偿债务的权利是相同的。如果把债务人有限的资产优先清偿给某一个或某几个债权人，那对其他债权人而言是不公平的；如果债务人不将其全部拥有的可供清偿的资产来清偿全部债务，对债权人而言也是不公平的。只有运用破产手段，将商自然人的全部财产按债权比例来清偿各债权人，才会使债权人的债权在债权人中得以公平实现。

3.有利于进一步扩大对外开放，顺应法治国际化的趋势，同国际规则接轨。 从各国破产法的情况来看，商自然人破产法是所有市场经济国家破产法的重要内容。当前，我国已经成为世界贸易组织的正式成员，与世界各国的经济联系日益紧密，这必然要求在立法层面上与其他国家加强合作，考虑我国法的域外效力及外国法的承认与执行问题，减少因法律的差异而带来的交易障碍和交易成本。如果我国不规定商自然人破产制度，不管是在我国境内的外国自然人还是在外国境内的我国自然人，当具备破产原因时，其处理程序则会发生很多的矛盾冲突，不利于我国在世界经济中的发展。虽然我国破产法才通过不久，但商自然人破产制度的缺位使得这部刚刚开始施行的法律显得不够完整。商自然人破产制度的确立，尽管可能给社会带来一些消极的后果，但我们不能因此就否定其积极功能。赋予商自然人的破产能力不仅是社会客观经济规律发展的必然，亦是世界法律制度接轨之必要。改革开放已使经济发展的国际化趋势不可逆转，能否主张商自然人破产是我国破产立法是否符合现代化法制要求标志之一。

其次，目前我国建立自然人破产制度也有一定的理论基础。

从历史角度分析，自然人破产制度是破产法发展的趋势，一部没有自然人破产内容的破产法不是一部完整的破产法。正是由于在现代商业活动中出现了自然人破产制度，才带动了许多西方国家市场经济的繁荣与成熟。尽管我国自然人破产制度的建立缺乏一定的历史根基，但破产法扎跟于个人责任的土壤，赋予自然人破产能力是法律制度上引导个人责任意识，实现真正的市场经济的重要环节。 从立法体例上看，承认自然人的破产能力是我国“民商合一”立法模式的内在要求。

从法治理念出发，赋予自然人破产能力体现了私法上主体平等的基本精神，是破产法实现公平救济原则的必要条件。

从经济价值角度分析，承认自然人的破产能力是市场经济发展和经济全球化的客观要求。

最后，我国存在着建立自然人破产制度的现实基础：

第一，自然人商行为的普遍化，消费信贷活动日益增多，社会观念开始转变，人们开始认可个人破产制度。“依法治国”的理念正在成为人们的一种潜在共识，“欠债还钱”、“父债子还”的传统观念正被逐步转变，这也为我国自然人破产制度的建立创造了有利的内部条件。

第二，改革开放以来，我国个人征信体系和财产法律保护制度的初步建立为构建自然人破产制度提供了良好的外部环境。

第三，我国在法人破产立法方面所积累的宝贵经验也能为自然人破产制度的构建提供借鉴和帮助。

另外，认为我国是不需要建立自然人破产制度的，理由如下：

目前我国个人信用体制尚不健全，个人财产的登记公示制度也未建立，将自然人纳入破产法调整时机尚不成熟，可能出现大量破产逃债欺诈行为，反而影响社会秩序。实施“个人破产制度”的前提是，国家具有比较“完备的个人财产登记制度”和“良好的社会信用环境”， 而目前中国于这方面的制度还不完善，此种情形下，自然人可以隐匿、转移财产逃避债务，如此将造成债务人借破产为名而逃避债务。

我国社会信用体系的现状不乐观。中国的改革开放已经走过了 30 年的时间。经过多年的努力，我国信用建设方面取得了一定成效，信用环境有所改观，海外投资者的信心不断增强。但是，我们也应清醒地看到，我国的信用建设起步不久，信用意识模糊，信用观念淡薄，信用关系不健全，信用风险管理水平低，信用行为中交易成本过高，有关信用的法律、法规有待建立健全，信用市场行为不规范，信用信息分割和垄断，丰富的信息资源不能实现共享互用，守信获益和失信受损的激励机制仍未形成。这种现象与市场经济发展水平极不协调，不仅会使我国在全球化进程中处于不利地位，也严重制约着我国经济在新时期的健康、持续发展。

我国个人财产登记制度没有完全建立起来，现今受诸多因素技术很难对个人财产做到较为全面的监控。.自然人因其个人行为的隐秘性、灵活性，容易转移或隐匿财产以逃避债务，而在目前中国信用现状下，是很难约束和限制破产行为人的违法行为，保障债权人的权益得。

我国的社会保障制度不完善，福利水平不高，有很多人在贫困线上挣扎，一旦在中国有了个人破产通道，则会让他们怠于工作，靠借贷生活，然后频繁的破产免责。于现实不利于鼓励劳动积极性。

综上三点，我认为我国建立个人破产制度还欠缺必要的社会经济条件。

二、我国社会实际谈谈破产案件中的难题及其破解方法。

一、破产案件的管辖权问题

首先，法律对破产案件地域管辖的规定存在一定缺陷。民事诉讼法、企业破产法(试行)关于破产案件的地域管辖均以债务人住所地为法院地域管辖的依据。最高人民法院为了审判实践的需要，通过司法解释将住所地进一步明确为主要办事机构所在地。实际上这种解释本身就具有选择性：“主要”一词的衡量标准随意性很大，同时由于企业经营范围的调整，办事机构有时也不是很好确定。这些情况的存在，无疑会造成当前人民法院对企业破产案件的管辖处于不稳定状态。 其次，企业破产法(试行)对有关破产案件的级别管辖未作规定，级别管辖一般根据案件疑难程度、有无重大影响以及标的额大小等因素来确定由哪级法院审理。最高人民法院根据企业登记机关的级别，通过司法解释的形式，对破产案件的级别管辖作了原则规定。但这些规定没有完全反映出破产案件的难易程度和复杂程度。另一方面，从法律制度本身上看，依据企业登记机关级别确定破产案件级别管辖也有不妥之处。级别管辖的确定是一种法律程序而工商登记注册是一种行政管理手续，用一种行政规定代替法律制度自身的规律，无论是从法律制度自身来看，还是从司法实践来看，都是不妥当的。

在当前企业产权制度改革过程中，随着破产案件的不断增多，立法机关以及具有司法解释权的司法机关应借鉴国外一些先进的立法技术，尽快完善破产法律关于管辖权问题的规定。具体包括：1、在破产法律中应增加级别管辖、移送管辖和指定管辖的规定，做到规范性、可操作性、稳定性相统一。2、对破产案件级别管辖的规定，应本着破产案件特点、结合确定级别管辖的一般原则，充分考虑破产案件的疑难程度、标的额大小及破产时的实际情况，然后决定破产案件由哪一级法院审理。一般情况下，案件标的额大、案情复杂、处理难度大的，应由中级法院审理，个别在全省有重大影响的破产案件可以由省高级法院直接审理，其余的破产案件均可由基层法院审理。3、对破产案件地域管辖的规定，应遵循有利于破产的清算，有利于债权人主张债权，便于人民法院审理的原则。针对当前部分企业住所地、主要经营地或主要办事机构所在地有时无法确定的情况，确定破产案件的地域管辖应以企业在开办登记中的住所地为准。通常情况下， 企业登记注册要在该企业住所地的工商行政管理机关办理。按照《企业法人登记管理条例》规定，企业住所是登记要件之一，企业住所地和经营场所的使用证明在开业申请时必须提交登记机关，同时变更住所地属于变更登记，否则企业违反了行政法规，属于违法行为。这样就保证了企业住所地的唯一性，有利于企业破产时法院及时行使管辖权。4、为了更好地审理破产案件，针对审判实践中可能出现的特殊情况，如对职工安置、社会救济等问题，法律应该作出例外的规定，通过专属管辖和指定管辖，使本来不享有管辖权的法院对某一具体破产案件享有管辖权，从而更好地审理各类破产案件。

二、破产案件的申请问题

1、申请人

我国企业破产法(试行)第7条规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请宣告债务人破产。”第8条规定：“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。”民事诉讼法第199条规定：“企业法人因严重亏损，无力清偿到期

债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债。”最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第5条进一步规定：“国有企业向人民法院申请破产时，应当提交其上级主管部门同意其破产的文件；其他企业应当提供其开办人或者股东会议决定企业破产的文件”。从上述我国破产法律的规定可以看出，债权人可以申请破产，不受任何限制，具有申请破产的权利能力或资格，而债务人申请破产要依其所有制的性质不同有所区别。即全民所有制债务人申请破产需征得其上级主管部门的同意，而非国有制企业作为债务人申请破产无需征得上级主管部门同意。应该说，在计划经济体制下，我国的破产法律对作为全民所有制债务人申请破产作出如此规定，在为当时的企业制度服务方面是发挥了积极的作用。但是，随着市场经济体制的完善和发展，我国的企业产权制度改革已进入了一个全新的阶段，政企分开，权责分明，许多企业已逐步脱离或已完全脱离了政府部 门的直接管理和控制。如果企业作为债务人申请破产仍需上级主管部门同意，不仅不利于消除政府部门对企业的经营干预和个人干预，而且也不符合现代企业制度的要求。

2、被申请破产的人

我国法律没有商人的概念。因而对破产能力既不采用一般破产主义的规定，也不采用商人破产主义的规定。从目前我国破产法律的规定来看，我国的破产宣告只适用于企业法人，即破产法规定适用于国有企业法人和民事诉讼法中的破产还债程序适用于非国有企业法人，包括集体企业、私营企业、外商独资企业等。而不具备法人资格的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，则不具有破产能力或破产资格，因而，不能以他们为被申请人申请开始破产程序。至于普通的自然人，更不具有破产能力，不能成为破产程序的被申请人。不具有破产能力的主体清偿债务只能适用民事诉讼程序。

三、破产清算组织的成立问题

1、清算组织的组成人员

我国企业破产法(试行)第24条规定：“清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门和专业人员中指定。”民事诉讼法第201条规定：“人民法院可以组织有关机关和有关人员成立清算组织。”由于该法规定比较原则，司法实践中一般参照企业破产法(试行)的规定办理，这说明清算组织的成员主要由政府主管部门和财政部门的人员组成。我们认为，如此清算组人员的构成不仅没有必要而且易生弊端。因为人民法院当前受理的大部分破产案件中，由于政企分开、产权分明等现代制度的建立，许多企业已逐渐脱离或完全脱离了上级主管部门而自主经营、自负盈亏，且破产清算又涉及到许多法律问题和经济问题，政府部门的有关人员参与清算往往很难胜任此项工作，即使能够胜任，但如果破产案件较多，政府部门的这些人员也很难忙得过来。同时，鉴于目前人民法院与地方政府部门虽不存在隶属关系，但毕竟有千丝万缕的瓜葛，这样仍由政府部门的人员参与清算，也容易造成行政干预，影响人民法院独立行使审判权和对案件的公平、公正、公开裁判，甚至延误案件的审限而造成不必要的人力财力浪费。

2、清算组的组成时间

企业破产法(试行)第24条规定：“人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。”然而，审判实践中我们发现人民法院在受理破产案件至宣告企业破产而成立清算组之前这段期间，法律却没有作出专门的规定对债务人的财产进行监督和管理。虽然最高人民法院相关司法解释规定：“人

民法院受理破产案件后，应向企业全体职工发布公告，要求他们保护好企业财产，不得非法处理企业的帐册、文书、资料和印章，不得隐匿、私分、无偿转让、非正常压价出售企业的财产。”但这种规定从实际效果开看，对债权人的利益保护还是十分不利的，因为企业申请破产后，企业的职工几乎都处于重新择业或失业状态，他们对原企业也几乎丧失一切信心和责任感，要求他们保护企业的财产，无异将企业财产置于无人管理状态，甚至导致隐匿、私分企业财产的现象，干扰了破产程序的正常进行。由于我国破产法并未规定破产保全措施，实际操作中难度又大。

四、破产案件的审理期限问题

如前所述，由于属债权人申请宣告债务人破产的案件，清算组成员应从破产企业上级主管部门，政府财政部门中指定存在诸多不利因素，债务人与其上级主管部门及政府之间有着千丝万缕的联系，他们往往缺乏积极性，处于被动应付状态，极易形成马拉松式的清算，不利于及时结案。同时，随着社会市场经济的发展和现代企业制度的建立，企业在优胜劣汰竞争规则的支配下，破产企业将会越来越多，破产案件必将日益增多，人民法院若按破产一般程序来审理所有的案件，势必对小额破产案件也要花费很长时间，这不仅不利于保护当事人的利益和提高法院的工作效率，而且也不符合诉讼经济原则的要求。

五、审理中存在的问题解决方法

（一）审理中存在的问题

1.资产变现难，债权清收难，债务清偿率低。有的破产企业地理位置偏僻，厂房、设备陈旧老化，专用设备的变现又不易找到买主；有的房地产证照不全，办理过户手续难；土地处置需要与土地、规划等多部门协调，时间长，扯皮多，导致相当部分破产财产难以及时变现。破产企业的债权一般形成时间较长，而企业追偿债权的意识不强，导致大部分债权已过诉讼时效；企业管理上往往存在疏漏，有些债权仅是挂账，并无书面证据；加之破产企业的一些债务人下落不明，或无力清偿，导致破产企业债权难以清收。绝大多数破产企业是经营十几年甚至几十年的老企业，破产财产的清理、评估，债权债务的调查确认等工作难度相当大。破产牵涉法律关系复杂，案件审理不仅涉及企业与其债权人、债务人的各类合同关系，还涉及其与工商、税务、劳动等行政管理部门之间的行政管理关系。大部分破产企业土地使用权性质为国家无偿划拨，对该财产不能作为破产财产。还有些破产企业的土地、厂房等不动产为银行贷款设置了抵押担保，银行行使别除权后，这部分财产亦不能列入破产财产。而多数破产案件没有破产专项资金，破产费用完全依靠企业自身资产处置换取资金。在上述诸多因素的影响下，一般债权人的清偿比例往往为零，一般债权人特别是银行意见很大。

2.清算效率不高，法院指导监督难。在审判实践中，破产清算组行政色彩较浓，主要是由政府有关经济管理部门的工作人员组成，缺乏必要的破产清算法律、经济专业知识和业务能力，而且成员大都是兼职参与企业破产的清算事务，难以充分履行职责，从而影响清算工作的效率。有时，清算组把主要精力放在息访之上而影响了自身工作的开展。也正因为清算组产生于政府有关部门，责权不够明确，清算透明度不高，所以中立性难以得到保障。清算组受行政影响较多，导致法院对其实施监督指导存在难度。

3.社会保障体系不健全，职工安置难度大。职工的社会保障和就业安置事关职工的基本生活和社会的稳定，而我国目前尚未建立完善的失业保险制度。很多

企业破产前拖欠职工养老金、医疗保险金，企业破产后安置资金不能及时到位，职工的再就业和生活来源难以保障，且由于劳动能力不平衡等因素，下岗分流职工的安置难以统一，容易引起职工不满。

4.一些企业和政府部门对破产存在认识上的偏差。破产是企业经营不善、成本过高、效益低下，从企业市场竞争失败走向淘汰的机制。企业破产实际是社会经济资源的一次再分配，是提高经济运行效率的一个方式。但在审判实践中，也有一些企业和政府部门利用破产来“甩包袱” ，一破了之。

5.破产中和解与整顿的机率非常低。在我国司法实践中，几乎99%的破产案件通过宣告、清算、终结后让企业退出市场，和解与整顿的机率非常低。实际上，和解与整顿是一个非常好的机制，破产实际上是一个法律豁免，破产、整顿、和解都是企业经营的方式，但是社会上、实务中，包括企业的主管部门，对和解与整顿机制的认识不足，导致破产中和解与整顿的机率非常低。

6.法院对破产案件的审理普遍有畏难情绪。我国的社会保障机制还没有完全建立起来，破产案件审理法官不仅承担着破产案件法律适用上的问题，还承担着与政府部门协调、职工安置等诸多非司法功能。破产案件主审法官、庭长、主管副院长，一个案件要召开很多次协调会，要与职工对话，要与政府协调，承担的工作量非常大，需要投入大量的精力。而目前法院考核机制是以案件考核，一个破产案件按一个结案统计，这在某种程度上使得法官审理破产案件的积极性不高。

应对和完善破产案件的难题：

第一，在当前企业产权制度改革过程中，随着破产案件的不断增多，立法机关以及具有司法解释权的司法机关应借鉴国外一些先进的立法技术，尽快完善破产法律关于管辖权问题的规定。

具体包括：1、在破产法律中应增加级别管辖、移送管辖和指定管辖的规定，做到规范性、可操作性、稳定性相统一。2、对破产案件级别管辖的规定，应本着破产案件特点、结合确定级别管辖的一般原则，充分考虑破产案件的疑难程度、标的额大小及破产时的实际情况，然后决定破产案件由哪一级法院审理。一般情况下，案件标的额大、案情复杂、处理难度大的，应由中级法院审理，个别在全省有重大影响的破产案件可以由省高级法院直接审理，其余的破产案件均可由基层法院审理。3、对破产案件地域管辖的规定，应遵循有利于破产的清算，有利于债权人主张债权，便于人民法院审理的原则。4、为了更好地审理破产案件，针对审判实践中可能出现的特殊情况，如对职工安置、社会救济等问题，法律应该作出例外的规定，通过专属管辖和指定管辖，使本来不享有管辖权的法院对某一具体破产案件享有管辖权，从而更好地审理各类破产案件。

第二，破产的适用范围应该扩大到非法人企业，其主要理由是：(1)法人企业和非法人企业均为民事主体。其法律地位是平等的，随着市场经济的发展和竞争的日益加强，非法人企业同样越来越多地面临着不能清偿到期债务的事实，如果把非法人企业排除在破产法之外，将不利于非法人企业在平等的条件下与企业法人展开公平的竞争；(2)破产还债程序的目的在于保障所有债权人能够从债务人的破产中获得公平清偿，如果把非法人企业排除在破产法适用范围之外，将不可避免地产生非法人企业在不能清偿到期债务时而使债权人的公平受偿利益受到影响。如出现个别清偿现象而侵害其他债权人的利益等；(3)破产还债程序可以使债务人摆脱因个别诉讼而产生的债务讼累，减轻债务人的负担，同时还给债务人创造了一个通过破产还债程序使自己从负债累累的沉重包袱下解脱出来重新

开始参与市场竞争与发展的机会；如果破产法不能容纳非法人企业进入自己的调整范围，非法人企业在不能清偿到期债务时就无法享受破产还债程序的优势而摆脱不能清偿债务的困境；(4)法人企业和非法人企业的区别虽然就理论上和立法上来说是泾渭分明、界限明确，但在审判实践中往往难以确认某一企业究竟是否具备法人实质条件。这样就使一些实际上不具备法人条件的企业也能申请破产借此逃避债务，所以与其让非法人企业抓住这一漏洞，不如从立法上明确将非法人企业纳入破产法的调整范畴。

第三，清算组的成员应由社会中介服务机构如律师机构、会计机构、审计师机构、价格评估机构、有关咨询机构等专门机构中的专业人员组成，这些专业人员既懂法律又懂经济，业务能力强，知识水平高，与人民法院不存在什么瓜葛，这样不仅有利于人民法院及时地保质保量地审结破产案件，而且也有利于人民法院独立行使审判权。因此，人民法院对债务人财产较小的破产案件，在某些环节上可以有条件地运用简化的方式进行审理，即适用破产简易程序。所以，在设置破产简易程序的各项制度时，必须以保护债权人能够获得公平受偿为宗旨作出详细规定。如简易破产程序适用范围可规定为债务人的财产总额不足50万元的案件；对审判组织可规定为由审判人员一人独任审判等等。

第四，审理案件中要区别债务不同情况，依法解决破产债权清收难。主动联系，多种方法解决破产资产变现难。加强指导监督，努力提高清算效率。妥善安置职工，维护社会稳定。充分发挥破产重整和和解程序挽救危困企业、实现企业持续经营的作用，保障社会资源的有效利用。正确适用企业破产法的各项制度，充分保护债权人合法权益。加强审理破产案件法官专业化队伍建设，确保破产案件审判质量。法院应采取各种措施，调动法官审理企业破产案件的积极性，在考核法官工作业绩时，应充分考虑企业破产案件审理的特殊性，以及法官办理企业破产案件所付出的辛勤劳动和承担的各种压力，积极探索能够客观反映审理破产案件工作量的科学考评标准，调动法官审理破产案件的积极性，不断提高破产案件的审判质量。