保密协议和竞业限制协议的签订履行以及商业秘密的保护措施

保密协议和竞业限制协议的签订履行以及

商业秘密的保护措施

商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有商业价值和实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于企业来说，商业秘密是一种可以带来巨大经济效益的无形资产，更是某些高科技企业赖以生存发展的资本。

根据我国《反不正当竞争法》第十条的规定， 侵犯商业秘密的手段通常有：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。此外，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。 随着市场竞争的加剧，人才流动的增多，商业秘密的保护已经成了企业的一大难题。目前企业对保护商业秘密的措施主要有：

一、企业对自身商业秘密的保护措施

1、在企业内部建立严格的保密规章制度并加以明示，但是该规章制度必须是经过法定程序制定的才是有效的。《劳动合同法》第四条对规章制度以大篇幅进行规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

规章制度除按照上述程序制定外，其内容不得违反法律的规定，否则，员工可以规章制度违法而要求解除合同，并要求企业补偿，另外，公示方法也很重要。能为仲裁机构确认为有效的方法有：

1）员工手册发放（要有员工签领确认）；

2）内部培训法（注意一定要包括：培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到）；

3）劳动合同约定法；如在条款中约定具体内容，或将规章制度作为劳动合同的附件。

4）传阅法（在签字确认）；

5）入职登记表声明条款（已认真阅读了企业的规章制度，并保证遵守，签字确认）；

2、同员工签订保密协议，明确保密主体、义务、范围及期限。首先，商业秘密的保密主体一般仅限于职工。对于保密岗位和技术岗位，要求其不得披露、公开、出借、赠与、出租、转让、处分或者协助第三人侵犯公司的商业秘密尽可能限制商业秘密的知悉范围。其次，保密范围是协议的重要部分，在约定保密内容时，务必把需要保密的对象、范围、内容和期限等明确下来，清晰当事人的义务和责任。再次，保密义务还应该明确期限。虽然按照法律的规定，不得侵犯公司商业秘密的义务不因《劳动合同》的解除、终止而免除，但由于商业秘密存在过期、被公开或被淘汰的情况，因此最好还是约定保密义务的起止时间，以免引起不必要的纠纷。

《保密协议》的内容有着严格的法律规定，保密协议应当遵循公平原则，兼顾双方的利益，明确违约的情形及法律责任。首先，我国《劳动合同法》第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。这是劳

动领域中关于订立保密协议的法律依据。按照上述规定，用人单位有权采取措施保护商业秘密，但在订立保密协议时应注意不能侵犯劳动者的合法权利；劳动者有择业的自由，但在行使权利时同样不得损害用人单位的商业秘密。因此，保密协议跟其它协议一样，首先必须遵循公平、平等的原则，才具有法律效力。其次，通过有关的保密合同或协议中的保密条款，可以约定有关单位或人员成为承担保密义务的主体和违约责任条款，《劳动合同法》第二十五条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。即除在约定服务期和在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。从法条文字最直观的理解就是如果保密协议中约定了竞业限制条款，则可以约定违约金；如果未约定竞业限制条款，则不能约定违约金。因此，未约定竞业限制条款的保密协议不能约定违约金。

3、要有效利用竞业限制，需按约定支付保密费或竞业限制补偿金。

竞业限制是保护商业秘密的一种特殊方式和重要手段，是保护商业秘密的一面坚强盾牌。 按照《劳动合同法》和其他法规规章规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，要求竞业限制人员在解除或者终止劳动合同后一定期限内未经同意不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职；一定期限内不得自行开业生产或者经营同类产品、从事同类业务参与竞争；不得唆使原单位的其他员工接受外界聘用；不为企业竞争对手提供咨询、建议等服务等等，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。这就是竞业限制的内涵。竞业限制对于企业和劳动者都有益处。但是如果违反以上有关规定，则《竞业限制协议》的效力带有瑕疵。其次，竞业限制的范围、地域、期限应由用人单位与劳动者约定，且竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。《劳动合同法》规定：在解除或者终止劳动合同后，竞业限制人员竞业限制期限，不得超过二年。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但未规定违约金的标准。一般认为，违约金数额约定不得过高，职工违反竞业限制条款的，违约金一般不超过竞业限制补偿金的1至2倍。《劳动合同法》还规定了劳动者违反竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。再次，要注意竞业限制协议的自动终止情形。如果与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，应当认为竞业限制条款已自行终止。

现实中涉及商业秘密的劳动争议案件中，很多纠纷是由于用人单位签订竞业限制协议不严谨，或没有按约定支付保密费或竞业限制补偿费引起的，守约方以此为由对抗保密义务，导致协议无效，保密协议的目的无法实现。因此，保密协议中就约定保密费或竞业限制补偿费的数额、时间和方式支付，用人单位也应当按照约定履行。2003年，深圳福田区人民法院就曾以深圳雷地科技公司因未向离职后的员工支付一定数额的竞业限制补偿费等理由，驳回该公司的诉讼请求。雷地公司采用拥有自主知识产权的金刚石膜新材料独立研制成一种高强度、不磨损、透光良好的玻璃手机视窗产品后，公司先后有八名负责科研和市场营销人员离职纷纷成立新公司，生产玻璃手机视窗产品，导致该公司蒙受数千万的经济损失。该司遂以违反保密合同，侵犯商业秘密为由将深圳禾兴科技有限公司等三家公司告上法庭，要求被告停止侵权行为，并赔偿其303万元。福田区法院审判后认为，原告与被告签订有《保密合同》，从双方所生产的产品来看，均生产手机视窗玻璃，属于生产同类且有竞争关系产品的企业，被告行为违背了原来双方签订的保密合同中关于竞业限制的约定。但该法院同时认为，签订竞业限制协议，用人单位必须给予劳动者补偿。原告在保密合同的竞业限制条款中对竞业限制补偿未作具体约定，又未依有关规定支付过竞业限制补偿金给被告。因此，对原告要求被告停止违约行为和支付违约金的诉讼请求不予支持。法院对此案的判决依据是劳动合同

法第二十六条第二项规定“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”劳动合同是无效的或者部分无效的。该用人单位对竞业限制补偿未作具体约定，又未依有关规定向离职的员工支付过竞业限制补偿金，这恰恰就是用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利。因此，这种竞业限制条款是无效的，自签订之日起就不具有法律约束力。所以，用人单位在选定签订竞业限制协议对象时应充分考虑其掌握商业秘密的经济效益，并且必须在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，否则竞业限制协议只能是一纸空文，达不到企业保护商业秘密的目的。

二、对侵犯商业秘密的法律保护。

（一）行政法上的救济。即申请行政机关予以查处。实践中发生的侵犯商业秘密的案件，既有构成犯罪的刑事案件，也有仅违反行政管理法规和民事法规侵权案件，后者应当由工商行政管理部门、版权机关或科技行政主管等行政执法机关进行处罚。《反不正当竞争法》第二十五条规定，违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

（二）刑法上的救济。首先，违反保密协议侵犯他人商业秘密性质严重的，可以构成刑事犯罪。根据《刑法》第219条的规定和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“二高解释”）第七条规定：实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，侵犯商业秘密给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于给商业秘密的权利人造成重大损失，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的造成特别严重后果，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。过去，通常只追究直接侵犯商业秘密的人（大多数是跳槽的员工）的责任，现在还可以追究为其提供便利条件、帮助的人的刑事责任，并可追究“克隆”出来的单位犯罪的刑事责任。《二高解释》第十六条规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。第十五条规定：单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。其次，对于违反竞业禁止的，一定条件下也可追究行为人的刑事责任。我国刑法第165条规定，国有公司、企业董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为，为非法经营同类业务罪。在追究侵权人的刑事责任，用人单位还可同时根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第7章的规定，提起附带民事责任。

（三）劳动法上的救济。《劳动合同法》在第九十条规定了劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，职工违反保密协议造成用人单位损失的，应当按《反不正当竞争法》第20条的规定支付用人单位赔偿费用。以上规定适用于保密协议没有明确违约责任的情况，如果保密协议对违约责任的承担方式已作明确约定，应按双方的约定处理。该办法还规定，对于其它用人单位招用尚未解除劳动合同的职工，构成共同侵权，对原用人单位造成损失的，除职工承担赔偿责任外，可同时要求该单位承担连带赔偿责任，其应承担的份额一般不低于赔偿总额的70%。这里的赔偿总额既包括对原用人单位生产、经营和工作造成的直接经济损失，又包括因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。

综上，企业内部采取保护商业秘密的措施有两种方式，一种经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定制定保密制度并公示或者告知劳动者。一种是采取同特定对象协商签订保密协议或竞业限制协议并按约定向对方支付竞业限制补偿金。如果制定制度的方式和程序违法，或者签订保密协议或竞业限制协议而未按规

定支付竞业限制补偿金，那么通过限制员工权利来保护自身商业秘密的目的是无法实现的。企业在保护自身商业秘密时需明确界定商业秘密的范围，以及明确涉密人员，并采取有效的保密措施，明确商业秘密的权属，有针对性的同涉密人员签订保密协议和竞业限制协议，并严格按法律规定支付竞业限制补偿金。如果仅签订竞业限制协议但未按法律规定支付补偿金，则相应的协议对劳动者的限制是无效的。企业想要运用法律武器保护自己，首先要规范自身的行为，守法才能受到法律的保护，如果仅遵守对于自身有利的而忽视对自己不利的是违背法律的意志，也是不被法律所保护的。

在实际操作当中，同现有员工签订保密协议和竞业限制协议是有一定难度的，因协议双方权利对等，企业不能强迫员工签署。针对员工的排斥，建议加强教育，采取新老划断的方式，新入职员工一律签署保密协议，按需签订竞业限制协议。老员工采取制定制度约束，个别重要人员重点谈话攻关。即使不签订保密协议，如果采用法律规定的程序制定保密制度并公示或由员工签收则可起到同样的约束作用。对于同意签署保密协议的则可以适当采取奖励措施。对于是否需要签署竞业限制协议，应进行有针对性的筛选，对于掌握可以给公司或任何第三方带来重大经济利益的商业秘密的人员应签署竞业限制协议，并按约定在其离职后的竞业限制期内支付竞业限制补偿金。如果不同意签署，可考虑将其掌握的商业秘密专利化或者分散转移给其他人员，以降低风险。对于公司的商业秘密能够注册专利或者申请法律保护的，应当注册专利或申请法律保护，这样支付一定的保护费用，可以最大程度的保护公司商业秘密，但是注册专利或申请法律保护同时也意味着该商业秘密的公开（但此种公开是受到法律保护和独占性的，任何人未经授权使用该专利既是违法侵权行为）。绝对保密的商业秘密不能注册专利或申请法律保护的可以借助专门的保密程序或者编码加密的方式由不同的人掌握不同的程序和步骤或者信息，合并使用互相监督的方式来保护该商业秘密。

保护商业秘密，措施远比制度规范和救济途径更重要。