论司法权力运行过程中的国家主义倾向_吕世伦
论 司法权力运行过程 中的
家 倾
国 主
吕 世伦
贺 小 荣
以 市场配1 社会资 源 的经 济 运行 方 式 引起 了当 代中 国 制度
性法律文化和 观 念性法律丈化 的 双重变 迁 此时 当大 量的 立法 成果 已 从 法
律体系的内在 结 构上初步 改 变过规 范稀缺的局 面后 以 解 决 社会冲突为 了 去
力的 运行 方 式 就成为 法 律 文 化 变迁 过程 的 核 心 和关 主 要 功 能的司 法 权 健
力 运行 的 过程是 司法 人员的法律价值观念 与法 律所体现的国 家 司 法 权 意志
不 断磨合与认 同的 过程 而 这种磨合与认 同的结 果最终 又以一 种价值取向的
方 法 力 的 剖 当 国
式在司 权 运行 过程中 落出来 研 究和 析 代 中 司法权力运 表
的 司法改 必
行 价值取向 是完成 所 要的理论准备 革
在对司 法的功 能 过程 性质予 以一 般
性
限 的 利
力
人 诉讼权 来合理地 制和刹约司法权 是司 民 化 积极成果 现
以 的 应 当 利 的
诉讼 参 与人诉讼权 实现为价值取向 受中国 札 司法权力 运行
响 当 法 权 力 的 传统法文化和建 国 初期特殊政 治经 济背景的双 重 影 代中 国 司
力 至上 为 价值基袖 的国 家主 义的 运行过程中 形 成 了以国 家权力为核 心 以 权
具 体 表 价值取 向 其 现为 在 司法 权 力运行 的 价值观 上 重保 护轻调整 在 法
上 的 力 的
律规范 选择和依托 重实体枉程序 在案件 审理过程中 重权 轻权
用司法 确 的 体 法
利 在运 权力 定权利义务关系 过程中 重集体轻个 在司 裁判
的形 成过 程 中 重 集权枉分权 在 用 述和剖析 了国 家主 义 价值取 向的 上述 表 代 国司法权力 的 运行 应 该 将实现公 民的 诉讼权 利 作 现之 后 文 章提 出 当 中
为其价值基础 的 核 心 录 后 作 者 以 司法 权 力 运行之价值取 向 的 转换 为 背
文 认 为 本
。
。
。
。
、、
。
、
:;
;
;
;
。
。
134
法制现代化研究(第六卷)
、
运 行 的公开性 正 当 进行 的 司法 改 革 为甘 象 分 别就 司 法 权 景 以 时 下 正 在
立 r
性 康 性 效益性和独 性作 理论上的分 析 和展现
、
洁
、。
吕世伦
男 19 3
生 中 国 士 研 究 生 国 年 人 民大 学法 学院 教授 博 导 师 中
、
、
西 方法律思想 史研 究会副会长
著作 1 余部 发 学论 》等 表学
术论 文 300 余篇
63 年生 中 国 人 民大 学 男 19贺小法 学 院 研 究 生 高级 律 师 发 博 士
荣 文
表学 术论 2 余篇
以 市场 配置 社会资 源的经 济 运 行方式 性法 迁 其中 以解 决社会冲突 律 文 化 和观 念性法律文化 的双重 变
为己 任 的司法权力的运行 方式 已成 为这 场 变 迁过 程的 核 心和 关
突各方对一国法 律制度内 在 精神的理解 及 感 悟 总要 键 社会 冲
导 引 而司法权力运行的 过 程 本 身又 载负 受制 于司法 裁 判的最 终
着成 员对一国法律 制度 的渴望和 期 盼 因此 研究 和 分析当代中
国司法 前正在进行的司法改 革 提 权 力运行的 价值 取 向 既能为 当
供 必要的理论 依据 又 能 为大众参 与 司法活动培植全新的程 序 法 理 念
中国 传统 法 律 文化的重要 表 现之一 就是司法权力的运行 体 ¹ 系 立在国 础之上 建国初 期 受中央 高 度 集权 的 建 家 主义 的 基
雨 式的群 众 性的阶级斗 争 的影响 我 国 计 划经 济体制 和 疾风 暴
司法权力运行的内在 结 构和 价值 取向难 以摆脱 权力至上 为核心
的国 家 主义的困扰 所以 系 统地 剖析 和 清理 司法权力运行 过 程
中 的国 家 主义 倾 向 是 完 成 当前 司法改革 任 务的必要 条件之 一
源 黑 法
学思潮流论》(格 尔律思 想研 究) (法哲
、
。
出版 《马克 思恩格斯 法律思 想史 》《西 方 法
、
、
。
、。
。
。,
。,
。
。
“”
“”
。
,。
的 普遥存在 于 社会意识 形 态领域内 的一 种观念体系
¹
国家主义在 本文中特指以国家权 力为核心以权力至上 为价值基 础
、
。
论司法权力运行过程中的国家主
义
倾向
13 5
t on
i )在《布莱 克 维尔政治学 百 科 全 司法 的功能(J
的 听 和 情
书》中被界定为 在诉讼当事人双方 争执中 取 评判案 并
¹ 出 上述 司法
作 最后裁定的能力 司法权力的 功能 隐含着 权存
益 两 人双 生 一
在的 大必要条件 其 利益冲突 利 冲突是当事 方产
而 和 既 基
纠纷 争执的主要事由 一定的社会秩序 是法律的 本价
一 又 此 的 立 一 值之 是社会生活的必要条件 因 秩序与冲突 对 统
的 不 彻 根
便成为社会进步 直接 动 力 冲突本身并 会 底 除 冲突
人 生活更具 上 生 义的 西 没
实际 会产 许多能使 类 实际意 东 有冲 突 社会就会呆滞 就会 灭亡 关 键 在于 社会 必 须 对 冲突 进 行适当
º 的调节 使冲突 不将会 毁掉整个社会 的暴力方式 而进 行 其
以
二 合 法暴力 合法暴力 的 存 在 是司 法权 生 成的 又一必要 条件
态 复仇 因 一特 法暴力 使冲 原 始 社会的 同 缺 乏 某 定 地区内的 合
突双 方 的 胜败 不具有终局性 罗马法 早期的 历史 已经 表 明 合 法
u
d i l f
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u n e
: “
,
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。
,
。
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。
戴维 来勒 等 编 《布莱克维尔
政 2 年版 第 377 页 社 19 9
¹
・
:
治
。
・
:
学 百 科全书 》 中国政法 大 学 出 版
º
彼得 斯坦 等 著 《方社会的法律价值 》中 国 人 民 公安 大 学 出 版社
1 98 9 年版 第 38 页
西
。
136
・
法斜现代化研究
”
(
第 卷)
。
,
六
暴力
和 “
公共权力
的
¹ 生 司 必 要
产 是 法权萌生 的 条件 但 是 利
益 冲突 和 的 合 法 暴 力 仅仅构成 司法 权 存在 初始条件 它离 近 代 三
“
权 分 立 意 义上 的 法权所蕴 涵 的 内在 精神 尚相距 甚远
司 法权 力 行 使 过 权 力 与公 民个 体权利 的 司 程 中 国 家 碰撞 和 斗
”
。
,
导 致 了程 序 正义 观念 的 争 促使并 最 终 产 生 与 此 同时 司法 权 也
,
,
首次获得 了 其 近代 意 义
。
应 该 承 认 即 使 最 古老的 司法 制度 也 内
,
。
最基 本的 程 序或手续 含着作 出司法 决 定 的
告应该 但 是 诸如 被
,
“
遇 ( i 享有在诉 讼程 序中的公 正 待
r
t
f t l j t i )进行 判 决的 思 想 º 却是英
国法 在诉 讼法 律 文 化 方面极 为重 要 的贡 献 后 来 美 国继 承 了 英
国 程 正义思 经正 法 程 的这种 序 想 并将 未 当 律 序 不得 剥夺任何
人的生 由和财 产 写人美 国宪法 美 国权威 的莱 克 法 律 命 自 《布
p pr d a d
性正 当程 序 ( e 盯 e r e ) 的含 义 辞典》对程 序 作 出 更 为 人 具体 的解释 任何权 益受到 判决 结果影响的 当事 有权获 得 法 庭
„ „ 合 理 的告知 获 审 判的机会 并且应被 告 知控诉 的 性 质 和理 由
e 讼 r 诉 程序 ( t h
i ) 的思 想 只 能遵守 正 规 的
les
o,lau ra
”ee
u s
。,
,“
、”。
ss
: “
、
¹
彼得 斯坦 等 在论 进 法 律与杖序 时 谈到 : 人 们 所知 的 罗马 法 中最早
“
的程序
以 方 决 的 的
式也表明 它本 身 是作为 和平 式解 极为危险 创纷 手段
而 双方 谁对 争议 物 拥有所有权 的 最早 的 产 生 的 关于 决 定 诉讼 诉讼形式 系
源 于 一 间 进行并受到地 方 长 干 涉 的 吸斗 双 种很有特色的 在对 立双方 之 官
己 方 将争议标的提交给地 方 长 官 每 一 方 都毫 不 含栩地声称它属 于 自 并将
以 己的 力方 式实现自 己的 要求 地 方长 官 时 自 权杖指 向 标的物 表 明 决心 武
双方 所 续 双 方间的 争议 说 的 第 一 句话便是 你二人 皆离之 ! 再 经 过 一些 手 他 一 个公 民的 参 在 与 下 得到解决 这个公 民须 由 争议 双方 协议选出 由 来
后决 定 这样 地 方 长 官的干 涉起 了一 种 象征性的作 检脸各种证据并作 出 最
用 表明使 用 防 止慕 力 冲突 的 产 生 从此 法 律程 序 引人 注 地 社会权 力 来
目
取代 了 基力冲突 彼得 斯坦 争著 《西社会 的 法律价值 》 第 0 页
方 1 º
法 形
。
、。
。
‘’
。
。
。
。 ”
・一
:。
・
:
第 33 7 页
。
勒内达维德 著 《当代主要法律体系》上海译文 出版社
9 8 年版
论司法权力运行过程中的国家主义倾向
‘
13 7
得法 庭审判 的 机会 以 及提 出主 张 和 辩护等都体现在
’
程 序 之 中
。
程 序性 正 当
”
¹
当代 日本学者 谷
口
安 平先 生 将 正 当 程 序观 念 在英
展 归 因于 如 下 三 美 的 发 个 原 因 陪审裁 判 以及 作为其前 提 的 当事 者 主义 诉讼结构 先 例拘束 原 则衡平 法 的 发 展
:
;
º
程 序 正 义 原 则仅仅 平先 生 的 这种归因有其技术 上 的合理性 但将
。
应 该说 谷
口
安
归结为英美 司法 制度本身使然 又不 免 缩 小 和 限 制 了程 序 正 义 原
,
则
的
理
内在合 性与普适性
。
程序正义 思想 的精髓 是当事人诉讼 权 利 对 司 法 权力 的 公然
,
和 遏 制 它 也 是 近 代 以 来司法 民主 化 的 合 法 的 核 心 内容
。
。
立 等制度均 可 判 辩论原则 司法 独
以 内
,
,
可 以
说 自近代资 产 阶级 革命 以 来 体现在诉讼 法 律 文 化 中 的公 开 审
、、
正 义思 想之 纳人广 义 的程 序
。
。
现 力 的 运 行 诉讼参 与 现 为代 司法 权 人诉 讼 权 利 的 实
以 价
・
・
取 值
e
e
F i m
M e a )在 及现 和司法制 时 谈 治 代化 度 说 尽管法 律 是
法
而不 所不在的 尽 管有厚 厚 的 一层法 规 但 现 密 疏 无 代 法 律仍 把
社会看作 是 由或多或 少 的 自治 的 个人 组成的 这些 个 人在法 律 面
的 在 前是 平 等 许 多 传统社会 法律 的 单位 是 家 庭 部落 或氏族
t t
)决定许 多重 身份 ( 要的法律关 了
一个 人都 有 每 权 选 择自
性 亦 选择 任何人都有 权 利 如果 不 是 义务 的 话 发展独 特 的 个
即发展不同于 任何其他自我的自我 这一个性权 利 的思想 奠 定了
许多宪 法 条 款的基础 成为最高 法 院许 多判决和一般法 律 许多方
向 学 法 学 院教授劳伦斯 美 国 斯 坦 福 大
M 弗 里 德 曼 (
:
“
L
a
n
、
、
。,、。
su s
。
。
,
条 转引 自陈瑞华 《程序正 义 论 法 1 纲 》 l 出 8 页 载于 法 版社 年版 第 《诉法 赛 律 9 7 论丛》声
讼
¹
《布莱 克 律峥 典 ) d e
“
pn笼已沼”
:
,。
参见谷 口 安平 注程
序 版 第 4 页
º
的正 义与诉讼 》 中国政 法 大 学 出 版 社 1996 年
。
138
。”
法
制
现
代
化研究(
第 卷
六
)
i i i d
面 的基 石
¹
正 是这种 现 法 律的个 人 主义 ( 代
u
h
,
了现 运 代 司法 权 力 行 的 价值 基础
。
s ) 构成
:
现 代 司法 权 力运 行的 过程 可 以 简略划分为 三 个 阶段
,
( 一 ) 受案 阶段
一 定的利 益 冲 突产 生 之后 冲 突 的 一 方 在 当 得 不 到 其它更 为
之后 即通 过行 司法机 关 寻 有效的救济 方 式 使请求 权 向 求救济
。
此 权 与 司法 权 的对 立 现 代 司法 权 力 运 行 请求权 即 诉 统 一 关系 是
,
在
过程 中 一 个十分 重要 的理 论 问 题
。
它 具 体包含 以下 三 层 关 系 ¹
:
是 事实 上 的 侵 权 人还 是 司 法机 关 9 世 纪 中 叶 以 诉权 所针 对 的
。
维 尼 ( a 馆 萨
S
n
y
) 为代表 的
一
犯 实 请求权的 一 个 组 成部分 一 旦个 人权 利受 到 侵 体 法上 的 权利
批 德 国 学者将诉权看成是实体 法 上
,
立 刻 转化 为对 侵 权 人
这 一 理论 将 国 家 司法 机关所直接 的
承受 的 司法 救济 的义务 推 托 给 被 告人 有悖 现 代 社 会 司法 民 主 化
诉 权
。
º
的 精神
。
原 理 拥有诉权 的人是 与案件争 讼 事实 有 直接 利 害 关 系 的人 然
º 诉权 能否必 然 启 动司法 救济 程 序 依据诉 讼 法 的一 般
。
。
而 在司法 民主 化 之 前 诉 权 与 司法 救济 之 间 并 没 有 必然 的 因 果联
系
。
难 即是 极 我 国 在 0 世 纪 8 年代 初期所 普 遍 存 在的 立 案 好
“
”
的 例证
。
来 司法 消 极性原 则 ( i p i n m x m ) 被 西方法律 所普 遍 采 用 其 基 本 含义是司法 机 关 仅仅 在提起 诉 讼的原 告 所要 求 的 范 围
下 法 内行动 在 此原 则 院 的审理范围被原告提出的主张 所 限 制
判决不 能 超出原告所主张的 范 围 也 不能有与原告要求不相 对 应
“
» 司法 救济 权 力 的范围 能 否 超 越 诉 讼 的范 围
。
自近 代 以
i
i
e
”
。
现代化和 司 法制度》载 于 宋冰 编 《程
治 1 国 序 正义 与现代化 》 中 政法 大 学出版社 9 9 年版 第 1 页
º
¹
: 里 劳伦斯 M 伟 德 受 《法
・
・
、
:
、。
:
第 2 13 页
。
见 沈达明 编 著 ( 比 较 民 事 诉讼 法 初 论》 中信 出 版社 9 9 参
年 版
论 司法权力运行过程中的国家主义倾向
”
139
。
的内容
¹
不 变 原 则 同样 要 求 法 官的判决 不 得 法 国的 讼 争 一 成
“
,
不 能 不 包括 所 有 的 超过当事人的请求 亦 请求
。
。
当事人请求的标 的 和 请求 的 原 因
º
他 不 能改变诉 讼
程 度 这 些 原则 和 主 张 在 不 同
上 反 映 了 自由资本 主义 时 期 司法 民主 化 的 积 极成 果
。
( 二 ) 审 理 阶 段
案件的审 理是 司法 权力 运 行的中 心 环节 同 时 也 是程 序 正 当
,
段 性 原 则集中 显现 的 阶
。
如 下原 则 ¹ 公 开 性 原 则
:
。
现 代司法权力在案件审理阶 段一 般遵循
公 开 性原则 主要 是指审判 过 程 必 须公
开 (法律有特别规定者除外)
;
必 须公 开 º 辩论原则
。
。
果 一切诉讼证据 必 须公 开 审判 的 结
;
指诉讼 双 方就案件事实 证据 和 适 用 法
、
的主 和 这些 所 的反 驳 权
律所提 出 张 对 主张 进行 处分 原则 »
。
处
。
现 司 法权 人 出 更 讼 分权原则是 代 力赋予诉讼参与 提 变 放弃诉 请
内在精神 主 化 求的 一 项 专有权 能 它 体现 了 近代 以 来 司法 民 的
。
、 、
时 又 以 其 不 主动介 人 同 市 民 家行政 权相 区 别 生活 的特征 而 与 国
。
( 三 ) 裁 判 阶段
司法 裁 判 述 和 论辩 之 后对 争 议 是 司法机 关听取诉讼 双 方 的 陈
和 纠纷所做 的评 判
。
独立性
。
现 代 社 荟的 司法 裁 判应 该 具 有 如 下特 征 ¹
:
独立性 被 视 为现 代社会保证 司 法公 正 的 前 提 条件 法 官
,
立 独 审判 只服 从 法 律 的原 则 已被 多 数 国 家 所 普 遍 接 受
。
性
。
司法 程 序 后 所做的裁 判是 最 裁 判在 历经 法 定 终 的
。
º 终 局
一 国法 律 自身 的严 肃性 又 能保持 社 会 上 各 种 财产关 系和 人 身 持
,
这既 能保
关 系 的 稳定 性 美 国联 邦 上 诉 法 院 的 首 席 法 官爱德华 兹 在谈 及
。
,
判 决 的终 局 性 时 说
: “
一 个有效 的司法 制度的 另 一 个 重要 因 素 是 其
¹
第 25 页
。
国 政 法 大 学 出版 社 1 996 年版 谷 口 安平 : ( 程 的正义与诉讼 ) 中 序
º
第 145 页
见 沈达 明偏 若汉比校 民 事 诉讼 法初 论》 中信 出 版 社 19 9 年 版 参
140
法制现代化研究(第六卷)
。
判决的终 局 性 这正是 中国 司 法制度 目 前缺 乏 的
,
要 的 一 点是 司 法制度的 最 重要 宗旨 之一 是 解决 矛 盾
‘
时 间 限 理 由 反 复 上 解决方案 可 以没 有 制并 可 以不 同 诉 和 修 改
’
首先也是最重
。
如 果 一 个
那就 阻 碍矛 盾 的 解决
。
如 果 败诉方 相 信他们 可 以 在 另一 个 地 方或
另 一级 法 再 次 提 起 讼 他 们就永 远 不 会尊 重法 院 判 顽 固 院 诉 决 并
,
地 拒 绝 执行对其 不 利 的 判 央
。
因 此 对判决 生 效 后是程 序 的 提起应该 予以 严格的 限 制 » 公 开 性
任何 一个具 体 的司法 裁判均应公 开宣 判 它一方 面 能够使 司法 权
所 倡导的 法 的内在精神得 以 倡扬 同 时又 能使 司法 力 裁 判 这 一最
还于社 会 以换 取 社 性 的伦 理 终结 果 发 会对这 一司法 判决 的正 当 评价
通过上述 考察 不 难看 出 以 保 护和 实 现 当事 人 诉讼权利为价
取 向的 现 代 法文 透于现 代 司法 权力 运 行的 基 值 化 已贯 穿 和 渗 本
过程之 中
了 不 尊 重 从 而 重 削弱 了法 院体 系的效率 对 法 院决 定 的 严
,
时 更刺激 无休 止 的 诉讼 反 映 了 同
、
¹
。
。。
,
。
,
。
当代 中国 司法 权 力运 行 的 内在结 构 形 成于 0 世 纪 7 年 代
末 和
80
取 年代 初 的改 革开 放 时期 但其 所 体 现 的内在 精神 和价 值
划 经 立 以市场 配置 社 会 向却 可 以追 溯 到 计 济 时 期 顺应 建 资 源 的
。
经 济体制 的 观 需 相继 对 民 客 求 我 国在 9 年 代 事诉 讼 法和刑 事诉
,
法 进 行 必要 的 讼 修改 在 较 大 程 度上 增 加 和扩 充 了司法 民主 化 的
,
足 进步 内容 使其 在一 些基本 的原 则和 制度上 较之过 去有 长
的
迁 无法摆 脱 文 化 变 迁 所具有 的 一 但 是 法 律制 度 的 变 般特 征
。
。
版 第 3 页
¹
出 引 自宋冰编 : ( 程序 正 义 与现代化》 中 国 政 法 大 学 版 社 1 9 8 年
、
论 司法权力运行过程中的国家主义倾向
14 1
¹ 在中 国几 千年 的 政治传统 中 司法 与行政 不 分 是 其 极 为 重 要 的
特 征 州 县 一级 的 司法 机关与行政机关合 二 为一 洲 县 司法 长官
。
同时 又 是行政长官
。
省级 虽 设有专 门 的司 法 机 关 但判决的 最 终
形成仍需省行政长官 批 准 立 的 程序法传统
¹
。
。
º 中 国 在晚清变 法 修律之前 没 有独
» 新中 国 成 立后 近 0 年内 没 有 建 立 起 我 们 自
,
己 的 独 立 的程 序 法 体 系
。
所选 择 的 经 运 行方式 都在较大 程 度 上 限 济 制 了司 法权 力 自身 的
,
此外 建 国初 期特有的政 治背景 和 我 们
,
健康发 展
。
观地 说 当代 中 国 司 客 法权 力 运 行 的 法 律环境 已 初 步 形 成
,
、
。
从 司法 主 体 的 资 法权 力 运行 的 方式 以 及对 司法 机关 和 司法 格 司
人 员违法 制裁等诸 多方 面 已经形 成 了相互 照 应 的 法 律 群 但 的 这 些 以 条 文 和 规范 形 式 表 现 出 来 的法 律 仅仅构 成 了 静 态法 制 的
,
。
内容
。
如果把理论研究 的 视 角转 向 动 态法 制 中 司法 人员 的法 律认
知 和法 律 评 价 并 通过 无 数 的个 体 在 其 司 法行 动 中 所 折 射 出 来的
,
法 律 态 度 来宏 观 把 握 当代中国 司 认 法权 力运 行 的 价值取 向 我 们
为 当代 中 国 司法权 力运 行过程中存在着 较 为 强 主 义 倾 烈 的 国 家
。
向
如下 其 主要 表 现 为 几点
毛
,
( 一 ) 在 司法 权力 运 行 的 价值 观上 重 保 护 轻 调整
受 国 宏 观政 治职能 与 经 家 济 职 能角 色 互 换 的影 响 调 整 性 规
范 已 成 为 当代 中 国法 律体 系的 主 干 与 此 相 应 的是 民 事与 经 济纠
增 加 纷 的成 倍
。
面对 全 社会 经 济 与 民 事关 系的 结构 性 变 化 我 国
,
应
自 国 传统 法 文 该 承 认 中 化中 法 即 刑 的观 念 和建 国初期 将 司法 机
。
司法 机关 对
,
身 的角 色与职能 尚未从 观念 上 发生及 时 的转变
“
”
过 关喻为 刀把子 的 栓 给司法 机 关 留下 了 较深 的 文化 烙印
“
”
,
。
此 司法 人员 与参诉 人 员更容易将 司法权 力运 做 是 替 行 的过 程 看
“
因
2 版 第 4
¹
参见 张晋藩 : 《中
页
国
法律 的传统 与近 代 转 型 》 法律 出 版社
19
9
年
14 2
”
法制现代化研究(第六卷)
。
人 过 程 而 非中 立 裁判的过程 做主 的
,
司 的 人 法人 依 照 传统 的观 念原告 理应 成 为司法 求 法救济 自或
然
救济 的对 象 特别 是在过去民 事 法 律关系单 一 化的中 国社 会 而 现 代社会由技术 进 步 和 体制转换 所 激发的社会关 系 的结构性 调 整 已经 使我们 无法 在 司法 审判 以 前评判原 告 与被告的孰 是 孰非
正 如美 国 上 诉法院首席 法 华盛顿特 区联 邦 官哈利 爱德华兹在(程 国 序 正义 与 现 代化》一 书的前言中所说 在 我的 讲 座 讨论中 中
法 官 几乎总 是考虑 原告的 利 益 需 要和 权利 而且几 乎都假定被起
么 错事 这一 点令我 展 诉 的人 肯定做 了 什 惊 他们所关 心的是 如
误 行 为 如 何 调查和 证实被 告的 错 何 针对 拒 绝履 行的被告来 强 制
一 个发 达的司法 制度中 以 牺牲 被 执行 判决 在 任何 告利 益 为代
考虑原告的 益显然是不公正的 误导的 ¹价 利
(二)在法 律规 范的选择和 依 托上 重实 体轻 程 序
在 高 度 政治 化和以 权 力本位 的社 会 里 程 序 的 科学性 和 技
为 º 排斥 首先 程 程 度 上 限制 和 术 性必然遭 到 序 在 较 大 的 制约 了权
力 的随机性 这 就 使 程 序存 在 的必要 性 在建 国 初期遭到怀 疑
1979 1982
年通过的 刑事诉 讼法和 年 通过的民 事诉 讼法 以立法
实践 的形 式肯 定 了程 序 法 存 在的必要性 其次 程 序 工具主义的
是 原告有 理 论
“
”
。
其中 最 为典 型 和 普遍的
,
是 其 权 原告 在 民 事诉 讼 中一 般 利受到侵害 而 请
;
。
。
。
・
、
:“
,
、
。
,
。,
、。 ”
,
,
。
。
,
。
【 J 《 9 版 第 3 页
各级人 民法院 的 组 织 机构 已 基本上 º 96 年 一 月风基 以后 全 国
民法院 成为公安机关军管会 下 工 作 已 瘫疾 审钊 基本上停 顿 同 年 1 月 人
的 国 的 同 属 审判组 从此 公安机关军管会行使 家 审判权 样 那种完全 法 的 国 法 大倒
无视 律程序 群专群审群判 更是造成全 司 建 设 退的重 要 标
司法 工 作的严重破坏 是构成十年 内 乱 无法无天 的重要 原 因 (俞教 志
一 1 7
¹
美 宋冰编 : 程序 正 义 与现代 化》 中 国 政 法 大 学 出 版社 1
、
8
年
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主 编 《国 法制化 的 历 史进程 》 声 安徽人 民 出 版社
中
99
年版 第 2 0
2
2
页)
论司法权力运行过程中的国家主义倾向
14 3
学理 渲 染 更加 强 化 了 司法 权力 运 行过程中 重 实体轻 程 序 的价值
,
取向
。
把程序 法 定位 成 仅仅是实现实体法的 工 具 离 开 实体 法 上
,
的权利 义 务关系程序 法 就变得毫无意义 正是 在 这 种学理 的 影 响
,
下 司 法权力 运 行过 程 中 为 了 实现实体 正 义 就 可 以 刑 讯 逼 供 秘
,
,
、
密审讯 和 随意剥夺诉讼参与人 的诉讼权利等
。
和 司法 解释中轻视程序 的 指导 思 想 进 一 步 强 化 了司 法权 力 运 行
,
立 法 再次 我 国 的
,
。
过 程 中重实体轻程序的价 值 取向
,
项 规定 当事人申请再审的条禅 之一是
我 国 民 事诉讼 法 第 1
9
: “
条第
4
,
可 能影响案件 正 确判 决 裁定 的
、
。 ”
人 民 法院违 反 法 定程序
这 就是说 只要 案件实体判决 正
。
,
确 即 使违反 了 法定程序也不再追究
,
同样 最高 人 民法 院在关 于
定 法
“
有 管辖权
异
议案件的 当事人 申诉 时规
的
院对案件作 出
判决
人 驳 回 生法 力 的 定 和 一
发 律效 后 如果 当事 对 管辖权异议 裁 判决
并申诉
程 处 理 这 序 正是 种 立法 精神 和司法导 向 给 司法 实践 的 各个
环节 带来 十 重 地司法机 关争管辖 重 复冻 结 分严 的危害 当前 各
等无 视法 定程序 的现 象愈演愈烈 这与 自上而下重 实体轻程序 的
价值 取向有着内在的 必然联 系
(三) 在案件 的审理 过程中 重权力 轻权利
公 民权利和国家权 力的合理 划 分 是现代 民主 社会的积 极 成 果 之 一 司法 权 力 作为 国 家权 力的一 个有 机 部分 理 应 成为公 民
现 自身 权 实 利 的 保 证 然 而 受 权力至上 的国 家 主义的影响 我
国 当前 司法 利 的 权 力运 行 过 程中 重 权 力轻 权 价值取 向极 为明显
现为 其 一 刑事 一个 表 诉 讼过 程中公诉 权 与辩 护 权 的差 序性 同
人 在给公诉 人与辩护 证 人做 了两份 内容不 同的 证言 后 审判机 关
。 ”
当不 变 ; 如 和 均 按 监 再 动 经 查 认 为管辖 判决 有错误 应 审判 督 复
的 法 经查 现 虽有 是 正 的 应
错误 但判决 确 院 过复 发 管辖
,
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¹1997
马原主 编 : 《事 诉 讼 程序 司 法 解释 实 用 问 答》 人 民 法 院 出 版 社
年版 第 6 页
民
144
法制现
) 代化研究 第( 六 卷
选 择公诉 人 所采 取 的证言被认为是 天经 地 义
“
”
。
实践中提倡 民 事给刑事让路 的背 后 所 隐藏的实际是权利给权力
“
”
其 二 司法审判
,
让 道
。
判 机 关 在具体 的 司法 实践 中 侦察 和 审 在办理刑事案件的
,
,
过 程 为 名 无 视 法 正 当 的 民 事 法 律 中 以划扣 没 收赃 款 和赃 物 合
、
、
关 系 致使 公 民的 财 产 权 和人 身权 屡 遭侵 害 其 三 在具体 的 审 判
。
权 力运 行 的过 程 中 举 证 青任应 该 遵循 谁 主 张 谁 举 证 的原 则来
一
“
”
分 担 但 是 在 以 事 实 为根 据 以 法律为 准 绳 的 大原 则 下 法 官
,
。
“
”
,
应 由 原 对 将本 告 举证 的 责任 强 行摊派给被 告 实质 上 是 司法 权 力
被 告诉 讼权利 的 犯 公 然 侵
。
民 事 权 利 的 蔑 视
。
其 四 在诉 讼 时 效制度 上 司法 权力 对
,
人 民法 院请求保 护 我 国民法 通则明确规 定 : 向
“
民 事 权 两 年 但个别司法 权 力机 关 利 的 诉 讼 时效 为 受传统 文 化中
。 ”
“
欠 债 还 钱 乃 天经地 义 观 念 的影 响 仍动 用 司 法权 力对 超 过 诉 讼
”
时 效 的 债 权 债务关 系予 以 保护
。
(四 )在运 用 司法权 力 确 定权利 义 务关 系 (涉 及利益 保 护 )的过
程 中 重 集体轻个体
老 的话 题
系 是 理 学上 长时 期争 论不 休 的一 个较为古 集体与个体 的 关 伦
。
我 不 否认 集体 主义作 为一种伦 理要 求有其存 在 的 合 们
理性 和 正 当 性 但 我 们 同时 必 须 承认个 体 的利 益 和安 全永 远 是 集
在 的价 值 基础 体 主义 存
。
集 体 利益应 该是 每个集 体 成员 的个人 利
益 得以 实现 的源 泉 与 保 证
。
使 个 体 的 合 法权利受到不必要的侵 害 例 如 国家因社会公益的
需要而征用土地时 法律确定了对 被 拆迁人一定的补偿标准 这是
世 界 自近 代 以 来 各 国立法的一个基本原则 但 在现实的司法 实践
中 一些房地产开发商出于明显的 商 业 目的而利用国 家 征用土地
的权力 给 被拆迁人 以显失公平 的补 偿 这正是利用集 体 和社会公
益 业的名义来 合法地 侵 犯个 体 权利的 典 型 表 现 再如 当前 事
农 村 的果园承包纠纷 大部分都是由发包方即村委会在果园开 始
至上 从 而 当代 中 国 司法权 力运 行 的过 程 中 因过 分强调集 体
。
。
“”。
论 司法权力运行过程中的国家主义倾向
145
挂果 时 率先撕毁合同 他们 总 是 以 原合同侵害 了 集体利 益 为名 要
求在合同有效期内 强 迫 承 包 人 变更合 同 严 重 地侵害 了承 包 人 合
法 正 民 权 (因为 法
当的 事 利 合同具有 律效力
、
。
承 包人
立 无 ) 此 司法 方所订 的合 同 并 变更合同的义务 外 机关在证据
,
,
依据
原 双
先
。
的选 上 不 根 的
择 是 据证据 证 明力来选择证据
是 单位 组 织还 是个 人 只要 是盖有公章的证据 总是 要 高于 个 人 的
、
而 的 源
是看证据 来
证言
。
总之 以 集体 的 名 义 滥用国家权力来侵蚀 和剥 夺公 民个 人
,
司 法权力 运 行 过 程 中 必 须严加防范 的 违 的 合法权利 是我 国 当前
,
法 之 举
。
,
判 的 形 (五 )在 司法 裁 成过程中 重 集权轻分权
,
近 代 司法 民 主 化 的 一 大积 极 成 果 法官独 立 审 判 的制度 是
,
。
独 我 国 新的刑事诉讼 法 和 民事诉讼法都规定 了人 民 法 院依 照 法 律 立 行使审判权 而对 于法 官在每一个具体 的司 法 裁 判 形 成 过 程 中
,
的 用 两 作 部诉 讼法 只 规 定 了合议庭 内 少 数服从多数 的原 则
,
。
对 重 和 疑难 案件规 定 应 外 刑事诉讼 法 中 大 复杂 报审 判 委员 会 讨
、
此
委 论决定 对 审 会 的决 定 合议庭 必 须执 行
。
而 非法 官 独 立 判 过 程 中 的 审 判 的现 有 制度 极易导 致 司 法 裁 集 权
,
总 之 法 院 独 立 审 判
和 专断
。
每一 名法 很 难 说清该 判 官 在制 作司法判决书 时 都 决书
,
到 少 审 判 长 庭长 和 院 中 底体 现 了 多 长 的意 见
、
。
至 于 合议 庭 和 审
委 会 内部 的 民主 集 中制 原则就更 为 个 人 专 断提 供 了土壤 应 该承
。
认 当前 司 法 审判过程 中 审 与 判 的 分离 已 成为 司 法 改 革 的核
,
“
”
“
”
心 问 题 我 国 青岛市中级人 民法 院率先实 行 主 审 法 官 制 开 创 我
。
国法 官 独立 审 案 的 界 的 全 国大 先 河 已 引起社 会 各 广泛关 注 也 为
,
范 围 的 司法 改 运 行 革提供 了 素 材 可 以 预 见 我 国现 行审 判权 力
。
,
体
,
重 生 系 中 集权轻分 权 的价值取向 必 将 随 着审 判 制度 的 改 革 而 发
结构性
变 化
。
146
法制现
代化研 究(第 六 卷 )
当代中 国司法 权力 的运 行 应 该 将实 现 公 民的 诉 讼 权 利作为
心 其价值 基 础 的 核
。
价 更 为宽 泛 的法 文 们有 理 由确信 只 有 在法 律 值 观 念 或 化 的领域
反观 2 世纪中 国司法 体制 所经 过 的历程 我
彻底 清除 以 权 力 至上 为 进 行 核 心 的 国 家 主义 方能为 眼下 正 在
“
”
,
e
W 美 国纽约 东 区联 邦 地 区法 院 资 深法 官 万 斯 庭 (J c t e
)在为 中 国的学 者 和 官 员所 作 的一次演 讲中谈到 每 一 个 国
应该 自己 家 决定是 否为 其 法 治 的 建 立提 供 一个基础 这个基 础由
以下一些要 素构成 完 在联系的 备 的 富有 逻 辑 和 内 实体 和程 序规
则的 这一 体 系的 体系 这一 体 系以客观和理性的方式运 作 运 作
¹
法律职业人士具有 自主性 不 受 政 治 的 直 接影 响 此 万 在 斯
庭先生 将 现 代 社 会 法 立的基础概 括 为三个方面 其 一 法 规 治建 律
; ;
范 体 系的 二 法 三 司法主 完备性 其 律 规范 体 系运 行 的理性化 其
以 以 上述立论为 参 照系 进 体 的独立性和 自主性 当代 中国正 在
行 的司法 体制 改 革 为对 象 我 们试 图对这一改革所内含的价 值 取
向 一简略的理论上的探讨 作
(一)司法权力的运行中应当确立公开性原 则
性 代 个 重要标志 它是
针对 中世纪 下 的秘密审判而提出的 司法权力运行中的 封建专 制以
公开性原则 一般包括如下内容 ¹ 审判过程的公开 即对 任何案
件 的审判 除法定事 由外 均应 保 证 旁 听 新闻 媒体采访等 自 由
过去 上 采 取申 关 于新闻 采访 的问题基 本 请 许可 制 度 而且对未作
a
n
-
的 司法 改革创造愈加宽 松 活 跃 的文 化环 境
。
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斯庭 : 《〔1万
美
美
国 法
官 的工 作 》 载 于 宋冰 编 《程 正 义 与现代
序
:
、
。
国 化》 中 政 法 大 学 出 版私 19
8
年版 第 7 6 页
147 国 家主 义 倾向
出 原 则 上 不许报 道 在 此 我们应该 对司法 的 独立性 判决 的 案件
和 新 闻 法 官 要不 受公众 舆论的 采访 的 自由性 给予同样 的 关 注
影响 这 也 属 于 法官的本身的独 立 性 在德国 新闻界 电 视 广播
对公众舆论有 很 大影响 新 闻 自由对 于民 主制度来讲 至 关 重要
况下 但也绝对 不 能忽视在某 些 情 (为 了一 种好 的 或坏 的 目的)存在
影 响 以及 发 生 真 正的 运 动 以 支持或 者反 对 对公众舆论 的巨 大
某 一 特定的事件或个 人 法官 不 应受此 影 响 他 不 能 因为 公共 舆
处 某 一 论 的要 求 而过于严厉地 惩 被告 在 这 件事情 上无论是 谁发 官并 非生 无 起这场 运动 都 关紧 要 哪 怕是政府也好 另一方面 法
活在一 个 自我 封闭与外部世界隔离的 空间 他如何 协调这两 者 之
间 的关系 那是他自 己的 事 以 上我所讲到的有关 法 官独 立 性 的
问题 基本 上适用于所 有 国 家的法官 而 无 论这些国 家 的法 官 职 位
¹
是如何确 定的 以及这 种 职 位 是 如何 安 排 的 事实证明 一 个
公正客观的判 决 通过 大众媒体的传播更容易 被社会所 认 同 近
年 得社 会 的广 来 以北京 市各 级法 院为代 表 的公开 审判实 践 已 赢
泛 审判 证 据的 公开 ‘ ‘切对 判 决 的最终形成有一定影响 赞同 º
并 将 在判决时采用的证 据 都 必 须 经过法庭上原 告 和被 告的相 互
方 质证 和 质证 和认 证 未经 双 认 证的 证据 一律不能 作 为定案的 依
据 » 审判 人 员的 公 开 审 判人 员 的 公 开与回避制度 等 有 着较 为
蜜切的 关 系 在我国现 行的审 判 实践 中 审 与 判 的 分离集中
体现在审 判委员会这一 制度之 中 审 委 会是通 过 案件 承办 人 的汇
委 会成 员没 有参加 庭 审却 要 行使 报来决 定司 法判决 的 内容 而 审
必 须公 开的则 因此应 当 改 判决 的 权 力 违 背 了审 判 革 现 行 的
原
审委 会制 度 真 正 实 现 审判公 开的 原则
论司法权力运行过程中的
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出 版 法职业与司法独 立 钱 于 宋冰编 《程序 正 义 与现代化 》中 国 政法 大 学 》
1
社 998 年版 第 26 页
¹
傅德 ( E e m 川 o t h ) (德 国 联郊 ( 最高) 法 院 退休 法 官 ) : ( 德 国 的 司
:、
。
148
法制现代化研究(第六卷)
,
(二 )司法 权 力 的 运 行应当体 现 公平精神 尤其 是 程序 正 义 的
精神
价 值 通 过 立 法 的 方 式 予 以 确 认 这 对一 个 将 程 序 正 义的 自身
没 有 程 序 法 传统 的 家 具 有极 其 深远 的 意 义 程 序 的正 义在诉 讼
国
。
下 概括 制度中的 基 本含 义 日 本 学 者 谷 口 安平作 了 如
,
:
“
与 程 序 的
结 果 有利害关 系或者 可 能 因 该结 果 而 蒙受 不 利影 响 的 人 都有权
程 己的主张 和证 据 以及反 驳对 方 提 参 加 该 序并得 到 提 出 有利 于 自
出之 主张 和 证据 的机 会
¹
。
当前 正 在进 行 的 司法 改 革应该将 程
指导 司 权 序 正 义的思 想视 为 法
。
是因 为 ¹ 强 化 程 序 正 义 原 则 是 当前清除腐败 的 重 要 举 措
:
认 正 当程 序 自 先 我们 应 该在 立法上 确 身 的价 值 剔除或修 正 现 有
首
立 法 文 释 中轻 视程 件 和 司法 解 序 的 内容 其次 强 化 司法 权力 运行
;
,
过 程 中 程 的必 要性 把 程 序 的正 当 看 序 正 当 作 是 司法 裁 判是 否 有
效 的必要 条件
。
结 扣押 人质 等 违 法 现 象 正是 蔑 视 程 序 自身价值 的 必 然 结 果 冻
、
的 事实 上 现 行 司法 权 力运行过 程 中 争管辖 重复
、
。
现一 种 º 程 序 正 义原 则 的 实 现是 法 治 社 会的标 志之 一 选 择和 实
。
法 定 公平 的程 序 是 司法 权 力理 性 化 的重 要 基础
、
。
种 人人 都 能 事 先 明 了解决 纠纷 程 序 的社 会 里 人 们 才有 可 能 有 真
只 有生 活在 一
正 的安 全
。
要 方式
。
» 强调程 序 正 义原则是 遏 制 极度膨 胀 的国 家 权 力 的重
行 而强 化 程 序 正 当性 的 原 则 对控 制和 减少 司法 权力运 行过 程 中
,
国家 权 力对 公 民权 利 的侵 犯 常 常 要通 过一 定 的方 式 进
侵 犯 人 权 和财 产 权事 件的 发生具有 积 极 的意义
。
( 三 ) 司法权 力 的运 行 应 当坚 持廉洁 原 则
“
法律是 文 明的 产 物 但 更 重 要 的是 法 律 文 明往 往需 要通 过
。
清 明 廉洁 的 司法 获 得 集 中的 表 现 这 也是 中 国 传 统法 文 化中恒
”
。
¹
2 页 第 1
。
平 : ( 程序 的 正 义 与诉讼 》 中 国 政 法 大 学 出版社 19 6 年 版 谷 口 安
义 倾 向 149
形象 至 今 尚为民众所 久不 变 的 价值取向 包青 天 海青 天 的
喜 闻 乐 见 其缘由无 非是这 些 清官 们
过程 中 光明 正 大 清 正 主要指 公 平 而 廉洁 则主要指法 官
质性前提 自身的道德 品 性 其中 廉洁 是法 官公 正 断案 的 实
在 国家 主义 过程的不 透 明 观 念 的支 配下 司法运 行 性 对 诉 讼
程 下后果 一方面 序的漠视 依 人 依言 不 依 法 等弊端 极 易 导致 如
;
给实 际 控制 司法 权力 运 行 过程的 当权者 以滥用职 权 的机 会 另一
败提 供 了 方 面 又 使法官缺 乏 责任性 和 自律性 于是 便为 司法 腐
滋生 繁 殖的温 床 显而 易 见 一旦 存在 司法 腐 败 诸 如 司法的公 开 公平 之 类的 应然属性 都 难 免 流于空 谈 因 此 司法改革的重
要 标 之一 是 如何 克服国家主义和人 现司 治 主义思想的 于扰 实 目 法 机关 和司法人员的 廉 洁 自律 当前 司法机 关内部 所 实行 的 错
举 措 对司法人 提 供 了一定 的 制 度 保 案 追究 制 等 员 的 廉洁 自律
障
(四)司法权力的运行应 当贯彻效 益原则
效益极大化是市场经 济 主 与 市场一样 体奉 行的基本原则 法律( 是 通法)也用 于机 成本的 价 导人 成
尤其 普 等同 会 代 来引 们促
¹
将效益原 效率 最 大 化 则引 人 当代 中国司法权力运行 的过程
中 可以进一步提 高 人民法 院 的审判 效率 诉 讼周 期 过 长不仅 直
接 影响当事人 的 诉 讼效益 也 是 对 国 家 制度性 资 源的一种浪费
短 诉讼周期 提高审判 效率 应该成为 司法权力运行的一大重要 缩 原 则
司法权 力运 我国 建 国以 来 半个世纪的 实践 经验告 诉 我 们 ¹
行 中贯彻法治原 则 就能 做到公 开 公平 廉 洁 这样的权力运行过
;
程就是有效 率 的 反之 实行人治就 不 免 偏离法治的精 神 导致枉
论司法权力运 行过程中的国家主
。
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A 波斯纳 《捧 的 经 济分析》 中 国 大百 科全书 出 版社
法 77 页 1997 年版 第 6
¹
理 查德
・・
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。
150
法制现代化研究(第六卷)
。
法和 腐败 其权 力运 行过 程 就是无效率 的
º 司法 过 程 中能够体
现 经 的 是 有效 市场 济 运 行 规 律 要 求 的 当事人的 正 当 权利意志 就
益 的 反之 如 果强调 违 背市场 经 济 运 行 规 志 则 是 无 律 的权 力 意
;
效 益的
。
运 行 过 程 只 简言 之 市场 经 济体制 下 的 司法 权力 有消除
,
了人 治 与权力 支 配 下的 国 家 主 义 倾向 才能够 发 挥其应有的效益
。
( 五 ) 司 法权力 的运行 应 当遵循 法 独 立 官 裁判 的原 则
独立 审 判 到 法官独 立审 判 的过程 中 当前 在完成由 法 院
,
“
”
“
”
,
如 何 尽 快提高法 官 的业 务 素质 是 困 扰 当前 司法 改 革进 程 的一 个
,
重要 问题
。
“
判 分离 而 在倡 导 法 官独 立 审 判 的原 则 下 就 要 强化庭审功能
”
定后 审 依 照 传统的审判方式 法官常常是 先
“
,
”
、“
,
审 与
”
现 审 与 判 的 一 实 合
“
”
仙
”
。
因此 法 官 对证 据的 判 断能力 和对 法规
,
的熟 悉程 度 是实 键 现 法 官独 立 裁判 的 关
。
法 业 务 素 质 提 出 更高 的要 求 律
了
。
这 对 法 官 队 伍 现 有的