商标法案例

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案例二十一：艾格福公司诉南京第一农药厂商标侵权纠纷案

原告：赫司特舒灵艾格福有限公司。住所地：法国巴黎甘贝塔街 163 号 75020 。 法定代表人：克洛尔·阿兰，该公司总裁。

委托代理人：杨鸿志，赫司特舒灵艾格福天津有限公司法律顾问。

被告：江苏省南京第一农药厂。住所地：江苏省高淳县淳西镇宝塔路 269 号。 法定代表人：杨寿海，该厂厂长。

委托代理人：陈贵荣，江苏省南京境湖律师事务所律师。

委托代理人：王小平，江苏省南京第一农药厂质量技术监督部经理。

原告赫司特舒灵艾格福有限公司（以下简称艾格福公司）因与被告江苏省南京第一农药厂（以下简称南京一农厂）发生商标侵权纠纷，向江苏省南京市中级人民法院提起诉讼。

原告诉称：原告现为“棉桃”注册商标在中国的专用权人。被告未经原告许可，擅自在其生产并销售的 98 ％澳氰菊酯原粉及 2.5 ％ 200 升澳氰菊酯乳油（制作杀虫剂“敌杀死”的原药）外包装上使用了原告的“棉桃”注册商标。被告的行为已构成对原告商标专用权的侵犯，给原告的销售市场造成了严重侵害，使原告遭受了巨大的经济损失。请求判令被告立即停止该侵权行为，通过新闻媒介刊登向原告道歉

的公告以消除影响，给原告赔偿经济损失人民币 300 万元，并承担本案诉讼费用。 原告艾格福公司为支持自己的诉讼主张，除提交了在 98 ％澳氰菊酯原粉上发现的有“棉桃”图案、落款为“红太阳集团南京第一农药厂”字样的标贴，还提交了天津协通会计事务所 1998 年 8 月 20 日出具的审计报告。该报告称，艾格福天津有限公司 1998 年 1—7 月份销售收入比去年同期降低 21.3 ％，即减少 16442084.93 元。诉讼中，艾格福公司要求追加红太阳集团有限公司为本案被告。

被告辩称：从 1990 年至 1997 年，原告与被告一直是业务合作单位，被告将原告生产的“敌杀死”原药加工成 2.5 ％的“敌杀死”乳油。在此期间，被告从未听说“棉桃”商标是原告的注册商标，因此才从 1998 年 1 月份起，在自己生产的澳氰菊酯原粉产品的外标贴上使用了“棉桃”图形，且使用的数量仅为 425 公斤，价值为人民币 95.63 元。原告指控被告故意侵犯其注册商标专用权，理由不能成立；要求赔偿经济损失人民币 300 万元，缺乏法律依据。法院应当驳回原告的诉讼请求。南京市中级人民法院经审理查明：“棉桃”图案商标，由法国鲁塞尔·于克拉夫于 1985 年 8 月 30 日向中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）申请注册。 1997 年 2 月 28 日，经国家商标局核准，“棉桃”图案注册商标转让给本案原告艾格福公司，使用于该公司生产的澳氰菊酯系列产品上。该商标经续展后有效期至 2005 年 8 月 29 日止。

被告南京一农厂于 1990 年 8 月 15 日注册成立。 1995 年 12 月 5 日，南京一农厂与南京红花塑料厂共同发起设立了“南京红太阳集团有限公司”。该公司于 1996 年 3 月 8 日经南京市工商行政管理局核准注册，有效期至 2005 年 12 月

12 日止， 1998 年 3 月 12 日更名为红太阳集团有限公司。红太阳集团有限公司与南京一农厂是相互独立的企业法人。

1998 年 3 月，原告艾格福公司发现被告南京一农厂在未经其许可的情况下，擅自在该厂产品的外包装标贴上使用“棉桃”图案注册商标，遂提起诉讼。被告南京一农厂承认其于 1998 年 1 月至同年 3 月 11 日，在自己生产的 98 ％澳氰菊酯原粉产品外包装标贴上使用了“棉桃”图案商标，但否认在 2.5 ％ 200 升澳氰菊酯乳油产品的外包装标贴上使用过该商标。

应原告艾格福公司的请求，法院赴四川省内江市农业生产资料总公司进行调查。在该公司仓库内，查获由被告南京一农厂于 1998 年 4 月 3 日、 4 月 6 日生产的四桶 2.5 ％澳氰菊酯乳油（每桶净容量为 200 升），该产品的外包装标贴上均使用了“棉桃”注册商标图案。对此事实，南京一农厂未持异议。嗣后，艾格福公司再未发现南京一农厂有使用“棉桃”商标图案的行为。

应原告艾格福公司的请求，法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条的规定，裁定扣押了被告南京一农厂的账簿和会计决算报表，委托江苏省审计事务所对该厂 1998 年 1 月至同年 4 月底销售 98 ％澳氰菊酯原粉及 2.5 ％ 200 升澳氰菊酯乳油的实际盈利进行审计。结论为：南京一农厂于 1998 年 1 一 4 月份，共销售 2.5 ％ 200 升澳氰菊酯 169470 升，收入人民币 10678610 元；共销售 98 ％澳氰菊酯原粉 890 千克，收入人民币 1980550 元。扣除费用后两项合计，实际盈利为人民币 678371. 99 元。对上述审计结果，双方当事人没有异议。 以上事实有双方当事人陈述、原告艾格福公司提供的物证、书证、审计报告以

及法院调查的证据为证。

南京市中级人民法院认为：

《中华人民共和国商标法》第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”“棉桃”图案商标是在国家商标局注册的商标，原告艾格福公司依法受让取得了该商标的专用权，其权利应当受我国法律保护。被告南京一农厂未经艾格福公司许可，擅自将“棉桃”图案注册商标使用在与艾格福公司同类的产品外包装上，足以造成使用者误认，其行为侵犯了艾格福公司的注册商标专用权，违反了商标法第三十八条的规定。南京一农厂应立即停止侵权，登报向艾格福公司赔礼道歉，以消除侵权的影响，并应当依法承担赔偿经济损失的责任。

最高人民法院法（经）复〔 1985 〕 53 号“关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复”第一条规定：“在侵犯商标专用权案件中，被侵权人可以按其所受的实际损失额请求赔偿，也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润（指除成本和税金外的所有利润）作为赔偿额。对于以上两种计算方法，被侵权人有选择权。”对被告南京一农厂的侵权行为给原告艾格福公司造成的经济损失，艾格福公司以天津协通会计事务所的审计报告为证，请求判令南京一农厂赔偿其经济损失人民币 300 万元。查艾格福公司是在法国注册的法人，而艾格福天津有限公司是艾格福公司的一个子公司，与艾格福公司是两个独立的法人。天津协通会计事务所的报告，是对艾格福天津有限公司的销售情况进行审计得出的结论，这不能代表被侵权人艾格福公司因侵权所遭受的损失。艾格福公司以审计报告为证要求

赔偿，除此以外再不能提交其他证据证明自己因被侵权而遭受的经济损失，属证据不足。故本案不能以被侵权人提出的损失额解决赔偿问题。

经原告艾格福公司举证，被告南京一农厂在诉讼中承认自己的侵权行为自 1998 年 1 月起至 3 月止。现有证据又证实，南京一农厂在 1998 年 4 月份还实施了侵权行为。对 1998 年 4 月份以后是否存在侵权情况，南京一农厂矢口否认，艾格福公司也没有证据证实。因此，认定南京一农厂在 1998 年 1 月至 4 月侵犯了艾格福公司的注册商标专用权。在此期间南京一农厂因生产和销售 2.5 ％ 200 升澳氰菊酯和 98 ％澳氰菊酯原粉两种产品所获得的利润，依法应作为侵权所得给艾格福公司赔偿。

被告南京一农厂与红太阳集团有限公司是相互独立的企业法人。南京一农厂使用“棉桃”商标销售自己的产品，与红太阳集团有限公司无关，原告艾格福公司要求追加红太阳集团有限公司为本案被告，其理由不能成立。

综上，南京市中级人民法院判决：

一、被告南京一农厂立即停止侵犯原告艾格福公司“棉桃”图案注册商标专用权的行为；

二、被告南京一农厂赔偿原告艾格福公司经济损失人民币 678371.99 元，于本判决生效后 10 日内一次性付清；

三、被告南京一农厂于本判决生效之日起 30 日内在《南京日报》上登报向原

告艾格福公司赔礼道歉。

本案案件受理费人民币 25010 元，审计费人民币 4 万元，两项合计人民币 65010 元整，由被告南京一农厂负担。

第一审宣判后，双方当事人没有上诉，一审判决发生法律效力。

案例二十二：北京巴黎大磨坊食品有限公司诉北京太阳城商场商标侵权纠纷案 原告：北京巴黎大磨坊食品有限公司。

法定代表人：伟力新，副董事长，

委托代理人：郝晓锋，北京大学法律系教员。

被告：北京太阳城商场。

法定代表人：杨福长，总经理。

委托代理人：王萍，该商场副总经理。

委托代理人：苗秀珍，北京市第四律师事务所律师。

原告北京巴黎大磨坊食品有限公司以被告北京太阳城商场商标侵权为由，向北京市中级人民法院提起诉讼。

原告北京巴黎大磨坊食品有限公司（以下简称大磨坊公司）诉称．原告是大磨坊注册商标专用权人，该商标核定使用商品为面包。１９９２年１０月，原告与被

告北京太阳城商场（以下简称太阳城商场）签订代销协议，约定由被告食品部设代销专柜，负责销售原告的面包。原告向被告供货到１９９３年４月下旬后，未再供货，而被告自同年５月１１日起使用“大磨坊”注册商标出售从其他厂家购进的与原告生产的面包外形一样的面包，致使原告的注册商标专用权受到侵害。请求法院判令被告停止侵害，赔偿侵权损失１１万余元，在报纸上公开赔礼道歉，消除影响。 被告太阳城商场辩称，双方虽有合同约定，但原告所供面包是散装的，每个面包上并没有商标；被告并无侵权的故意，未构成侵权；原告所提赔偿损失数额没有证据，不同意原告的诉讼请求。

北京市中级人民法院经审理查明：１９９１年１月１０日、经国家工商局商标局核准，原告取得“大磨访”商标专用权，核定使用商品是面包。１９９２年１０月，大磨坊公司与被告太阳城商场签订了代销面包协议。协议约定：被告设“大磨坊”专柜出售原告生产的面包。原告必须提供名、优、特、新的注册商标商品，合同签订后，履行期间双方未曾有过纠纷。从１９９３年４月２４日起，原告未再给被告供过货。同年６月８日，原告代理人前往被告处查看，发现被告为代销原告产品设置的“大磨坊”面包专柜中仍有与大磨坊面包外形一致的面包出售，商品标价签上注明产地：大磨坊。原告遂请北京市崇文区公证处对被告的盒食部主任张新平进行询问并作了现场记录，对专柜陈列的面包拍照，对原告代理人购买“大磨坊”专柜面包等作了三项公证。被告承认自１９９３年５月１１日起，从一个自称是大磨坊公司下属厂家进了与原告出产的面包外形一致的面包，该批面包进价为７６５．５５元，获利１１１．６６元，原告为取证、起诉支出：公证费１０２０元、诉讼代理费２

０００元，往返租车费１５３８．６元。

上述事实有双方所签协议、公证书、各项收据、发票及当事人陈述等证据在案证实。

北京市中级人民法院认为，原告大磨坊公司依法取得“大磨坊”商标专用权，被核准使用商品为面包。被告太阳城商场未经原告许可、用为原告产品设置的“大磨坊”面包专柜，经销与“大磨坊”面包外形一致的其他厂家面包，足以便消费者混淆不同厂家所生产的面色、导致消费者误购，损害了享有商标专用权的原告的利益，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第三十八条第一项的规定，构成了侵权。被告以其无侵权故意，原告所供面包上并未有注册商际的标识，且系散装食品，否认自己有侵权行为的理由不能成立。使用商标的方法，商标权人有选择的自由，原告的起诉证据充分，理由正当．应当支持。对被告侵权行为给原告经济上和商业信誉上造成的损害，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条关于公民、法人的商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失的规定，应当给予原告适当赔偿。但是，鉴于原告尚无足够的事实证明被告的侵权行为给其造成了严重的损害，故对原告提出的过高的赔偿数额和在报刊上的赔礼道歉、消除影响的请求、本院不能准许。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，于１９９３年１０月３０日判决如下：

一、被告太阳城商场自本判决生效之日起，停止对原告大磨坊公司商标专用权的侵害行为，今后不得再发生类似的侵权行为。

二、被告太阳城商场自本判决生效之日起，１０日内一次支付给原告大磨坊公

司侵权损失赔偿费１４８９７．２ｌ元（包括律师代理费２０００元、调查取证费２０２０元、侵权食品款７６５．５５元及利润１１１．６６元、商标信誉损失１０，０００元）。

三、驳回原、被告其他诉讼请求。

本案诉讼费５９５．８９元，由被告太阳城商场负担．

第一审宣判后，原、被告均未提出上诉。

案例二十三： 法国“鳄鱼”为商标权张口索赔 50 万

2003 年 10 月，北京市第二中级人民法院正式受理了（法国）拉科斯特衬衫股份有限公司诉（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司、上海东方鳄鱼服饰有限公司、北京华联商厦股份有限公司安贞分公司侵害商标专用权及不正当竞争一案。

原告（法国）拉科斯特衬衫股份有限公司在起诉中称， 1933 年，当时享有“鳄鱼”美誉的著名网球运动员何内 . 拉科斯特先生创办了（法国）拉科斯特衬衫股份有限公司。创立之初，该公司即以设计和销售左胸部带有鳄鱼图形标志的编织类衬衫而迅速闻名于世。 1933 年，该“鳄鱼图形”首次在法国获得商标注册。经过近 70 年的发展，该公司的鳄鱼系列商标已在全球 192 个国家和地区获得注册，商品类别从单一的网球和高尔夫球类运动衣扩展到鞋类、皮带、香水等。 1980 年该公司在中国注册“鳄鱼图形”商标以来，又相继取得了鳄鱼系列商标在多个相关类别的注册，其中包括“鳄鱼”文字商标（注册号： G552436 ）。值得一提的是“鳄鱼 /LACOSTE ”

已被列入由国家工商行政管理局商标局印发的《全国重点商标保护名录》。

不久前，原告发现，北京华联商厦股份有限公司安贞分公司在其商场内设置与原告“鳄鱼”文字商标相似的“鳄鱼”专柜标牌，销售经被告（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司授权，由被告上海东方鳄鱼服饰有限公司生产的印有“卡帝乐鳄鱼”商标的商品。同时，被告（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司与被告上海东方鳄鱼服饰有限公司利用网络等媒体以“卡帝乐鳄鱼”为商品商标进行宣传。

原告认为，三被告在既未获得在服装、皮革制品等相同或类似的商品上获得“鳄鱼”或“卡帝乐鳄鱼”注册商标，也未获得原告许可的情况下，在相同或类似的商品上使用于原告注册商标相同的“鳄鱼”文字商标标识并大肆对外宣传，使消费者对鳄鱼品牌产生极大的混淆，淡化并损害了原告的知名“鳄鱼”品牌的形象，侵害了原告的“鳄鱼”文字注册商标专用权及其他合法权益。因此根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》，原告请求法院判令三被告立即停止侵权、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿原告经济损失五十万元并承担本案的诉讼费用。 法院将择日公开开庭审理此案。

案例二十四： 广东黑天鹅公司与哈尔滨黑天鹅公司商标侵权及不正当竞争纠纷上诉案

上诉人 ( 原审被告 ) ：广东黑天鹅饮食文化有限公司（下称广东黑天鹅公司），住所地广东省广州市西湖路 95 号二楼。

法定代表人：包淑珍，该公司董事长。

委托代理人：何香玉，该公司法律顾问。

委托代理人：卓曙虹，广东卓志律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司（下称哈尔滨黑天鹅公司），住所地黑龙江哈尔滨市道外区景阳街 197 号。

法定代表人：曹滨顺，该公司董事长。

委托代理人：康凯，该公司经理助理。

委托代理人：吴昊，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人广东黑天鹅公司因与被上诉人哈尔滨黑天鹅公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案，不服 广州市中级人民法院（ 2001 ）穗中法知初字第 190 号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明 ,1994 年 11 月 27 日，国家工商行政管理局商标局核准哈尔滨市黑天鹅大酒店注册 “ 黑天鹅 ” 文字及图组合商标 ( 商标注册证号为 772907), 该商标核定使用的服务项目为第 42 类 , 包括餐馆、快餐馆、鸡尾酒会服务、咖啡馆、自助餐馆 , 该商标为 1993 年 9 月申请注册 , 核准有效期从 1994 年 11 月 27 日至 2004 年 11 月 27 日。该商标由仅画有网状经纬线的地球平面图上一只翅膀收起的黑天鹅及图下楷书的黑天鹅三个字组合而成。 2000 年 9 月 28 日 , 国家工商行政管理局商标局核准该商标转让注册 , 受让人为哈尔滨黑天鹅集

团股份有限公司。

在原审法院审理过程中 , 广东黑天鹅公司认为原商标注册人哈尔滨市黑天鹅大酒店已于 1997 年 9 月注销，而哈尔滨黑天鹅公司是在 2000 年 9 月 28 日才通过转让获得上述注册商标 , 哈尔滨黑天鹅公司获得该注册商标的方式违法 , 于 2002 年 4 月 29 日向国家工商行政管理总局商标评审委员会请求撤销哈尔滨黑天鹅公司的商标权。该委于 2002 年 8 月 28 日作出不予受理通知书。广东黑天鹅公司为上述主张主要提交了下列证据 :1 、哈尔滨市兴业建筑工程公司于 1989 年申请开办哈尔滨市黑天鹅大酒店的《企业申请营业登记注册书》及相关资料 , 其中《资金数额证明》中写明 : 新组建的哈尔滨市黑天鹅大酒店只有经营权 , 财产所有权归属哈尔滨市兴业建筑工程公司。哈尔滨市黑天鹅大酒店的营业执照为 1989 年 11 月 25 日颁发 , 为非法人企业营业执照。 2 、 1997 年 9 月哈尔滨市黑天鹅大酒店申请注销的《企业申请注销登记注册书》及相关资料 , 其中哈尔滨黑天鹅实业有限公司签署意见写明 : 该公司下属企业黑天鹅大酒店 , 因经营不善 , 长年亏损，故申请废业 , 废业后 , 若出现债权债务问题均由黑天鹅实业有限公司负责清理。在企业送交公章情况栏中写明 : 印鉴一枚已当面销毁 , 经办人签署日期是 1997 年 9 月 23 日。哈尔滨黑天鹅实业有限公司 1997 年 9 月证明 : 黑天鹅大酒店在开业期间 , 只刻有公章 , 无其他财务现金收讫、支票转记等章。

哈尔滨黑天鹅公司为此相应地提交了下列证据 :1 、哈尔滨市兴业建筑工程公司于 2002 年 6 月证明 : 哈尔滨市黑天鹅大酒店是我司开办的非法人组织 ,1991 年我公司将该酒店转让给哈尔滨黑天鹅冰箱冰柜商场 , 包括一切财产权和债权债务。 2 、哈尔滨黑天鹅实业有限公司于 1993 年申请营业登记 , 其企业法人营业

执照为 1993 年 11 月 19 日颁发 , 其 1995 年度《企业法人年检报告书》载明 : 出资者包括黑天鹅冰箱冰柜商场、黑天鹅大酒店 , 分支机构包括黑天鹅冰箱冰柜商场。 3 、 1998 年 3 月 4 日哈尔滨市经济体制改革委员会致哈尔滨黑天鹅实业有限公司《关于同意组建哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司的批复》 , 同意该公司《关于组建哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司的申请》 , 集团名称 : 哈尔滨黑天鹅集团 , 公司名称 : 哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司 , 总股本 8000 万股 , 其中哈尔滨黑天鹅实业有限公司资产管理委员会认购 5000 万股 , 占总股本的 62.49%, 曹连顺、曹连英、杨凤金、职工持股会分别认购 330 万、 230 万、 100 万、 2340 万股。 4 、 1997 年 10 月关于加入哈尔滨黑天鹅集团 , 作为集团的子公司的申请 , 申请人包括哈尔滨黑天鹅冰箱冰柜商场。 5 、 1998 年哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司营业执照 , 该公司营业范围包括购销饮食加工机械、食品添加剂等 , 不包括饮食服务。 6 、以哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司为投资人之一的黑天鹅名人俱乐部有限责任公司 2001 年营业执照 , 其经营范围包括餐饮。 7 、 2000 年 7 月 21 日转让 772907 号注册商标申请书 , 申请书上盖有转让人哈尔滨市黑天鹅大酒店和受让人哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司的印章。 8 、 1996 年 12 月哈尔滨黑天鹅名人俱乐部 ( 甲方 ) 与哈尔滨市黑天鹅大酒店 ( 乙方 ) 签订《商标使用许可合同书》。写明 : 乙方将第 772907 号注册商标注册的第 42 类商标与甲方共同使用。 9 、哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司 1997 年 9 月《关于统一使用黑天鹅注册商标的决定》 , 写明 : 现将哈尔滨市黑天鹅大酒店予以注销 , 其注册商标由黑天鹅名人俱乐部统一使用 , 该注册商标所有权归哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司所有。广东黑天鹅公司对上述证据表示异议 , 因黑天鹅大酒店早已注销 , 印章销毁 , 申请

商标转让时不应再有该酒店印章。

哈尔滨黑天鹅公司就其指控广东黑天鹅公司的商标侵权及不正当竞争行为提交了下列证据 :1 、广东黑天鹅公司开办的黑天鹅连锁饺子馆在广东省各地的分布图 , 及 2001 年 10 月拍摄的该饺子馆在广州市越秀区西湖路、越秀区解放北路、芳村区、天河区石牌、东山区环市东路、海珠区江南中路、海珠区泉塘北街、番禺区市桥、广东佛山市顺德容奇、广东惠阳市、东莞市、湖南省长沙市等地分店的店面牌匾及店内一些场景的照片 , 照片中的牌匾、场景及物品上有关 “ 黑天鹅连锁饺子馆 ” 的标注均明显突出 “ 黑天鹅 ” 三字 , 三字为行书书法体 , 有关服务标识则为画有网状经纬线和大陆地块的地球平面图、图的上部有一只翅膀展开的黑天鹅、图的下部有一横跨地球的长城、图的下面有 “ 黑天鹅集团 ” 及

“BLACKSWANGROUP” 文字的长方形标贴 , 其中亦突出使用上述 “ 黑天鹅 ” 三个字 , 有的分店在企业名称中 “ 黑天鹅 ” 及商标图样的右上角标注 注册商标标记，广州市番禺区市桥分店中还有广东黑天鹅公司所作的黑天鹅饺子馆简介 , 说明是 1989 年来到广东 , 已开有 38 家连锁店。 2 、广东黑天鹅公司企业登记查询资料 , 载明 1998 年 1 月 20 日成立。 3 、哈尔滨市公证处公证书 , 载明该公证处公证员于 2001 年 9 月 28 日在折扣互联网站 (www.zhekou.com.cn) 上下载的网页 , 在该网站广州首页进入 “ 餐饮 ” 查询 , 可找到上述黑天鹅饺子馆在广州市越秀区西湖路、越秀区解放北路、天河区石牌、东山区环市东路、海珠区江南中路、海珠区泉塘北街等多处分店的折扣宣传 , 并写明品牌黑天鹅 , 亦有上述黑天鹅饺子馆简介的宣传 , 还有广东黑天鹅公司上述黑天鹅商标和牌匾的宣传。 4 、在工商部门查询的 1999 年 5 月广东黑天鹅饺子馆有限公司申请设立广州员村食

品加工厂、广州市东山区沿江东路分店的申请登记表 , 其中写明已设立的分支机构有解放北分店、 石牌分店、江南中分店。 5 、广东黑天鹅饮食文化有限公司解放北分店、石牌分店、江南中分店、食品加工厂的企业注册资料 , 上述分支机构分别于 1998-1999 年成立 , 均隶属于广东黑天鹅饺子馆有限公。 6 、广东黑天鹅饺子馆有限公司企业注册资料 , 该公司 1998 年 1 月 20 日成立 , 法定代表人包淑珍。 7 、广州市番禺市桥东环黑天鹅饺子馆企业注册资料 ,1996 年 9 月开业 , 为包淑珍个人经营。 8 、广东省工商行政管理局《核准企业变更登记通知书》 , 载明 , 广东黑天鹅饺子馆有限公司于 2000 年 4 月 26 日变更为广东黑天鹅公司。 广东黑天鹅公司承认上述网上的宣传是其公司做的 , 至于哈尔滨黑天鹅公司提交的照片中的分店有的是其公司开办 , 有的是以个体的家族性质开办的 , 与其公司无关，并称哈尔滨黑天鹅公司提交照片中的广东佛山市顺德容奇、广东惠阳市、东莞市、湖南省长沙市等地的分店亦与其无关。

广东黑天鹅公司为抗辩哈尔滨黑天鹅公司的侵权指控及证明其在先使用主要提交了下列证据 :1 、 2002 年 2 月 26 日在黑天鹅饺子馆淡水第一分店对陈 . 哈斯塔娜的调查笔录 , 陈称是 1991 年来到惠阳淡水 , 当时淡水第一分店已开张一年 , 老板娘是包淑珍 , 当时就用的现在这个店名 ,“ 黑天鹅 ” 三个字后来请人另写了 , 图案是老板娘的丈夫 ( 已故 ) 自己设计的 , 文字和图案的组合一直未变 , 后来在淡水又开了一家分店。 2 、 2002 年 2 月 26 日在黑天鹅饺子馆淡水第一分店对王利件的调查笔录 , 其称是卖猪肉的 , 从 1989 年始就一直给黑天鹅饺子馆送肉 , 该店的店名和天鹅的图案一直未变 , 老板娘是包淑珍。 3 、 2002 年 2 月 27 日在深圳宝安石岩镇黑天鹅饺子馆第七分店对赖锡忠的调查笔录 , 其称是

换煤气的 , 一直给该店送煤气 , 该店是 1993 年上半年开的 , 一直用这个名称。 4 、 2002 年 2 月 27 日在深圳宝安石岩镇黑天鹅饺子馆第七分店对邱燕欢的调查笔录 , 其称是该店的房东 , 该店在 1993 年 1 月开业 , 一直用这个名称。 5 、 2002 年 2 月 27 日在深圳市横岗镇黑天鹅饺子馆第六分店对曾国权的调查笔录 , 其称该店是 1992 年开业 , 一直叫黑天鹅 , 还有个黑天鹅的图案。 6 、 2002 年 2 月 27 日在深圳市横岗镇黑天鹅饺子馆第六分店对罗兴华的调查笔录 , 其称是卖菜的 , 自该店在 1992 年 8 月开业以来 , 一直给该店送菜 , 该店一直叫黑天鹅 , 还有一个绿色的天鹅的图案 , 图案上的地球是一年前改的。 7 、 2002 年 2 月 27 日在深圳市龙岗区龙岗镇鸿运粮油副食商行对林少七的调查笔录 , 其称已开此粮店十年了 , 黑天鹅饺子馆龙岗第四分店 1992 年开业以来一直是其送油、米、餐料等 , 后来该店改名为第十四分店 , 一直都用黑天鹅这个名字 , 还有一个天鹅的图案。 8 、 2002 年 2 月 27 日在东莞市虎门镇黑天鹅饺子馆第九分店对龙绍珍的调查笔录 , 其称 1995 年该店开业是其做的装修。 9 、 2002 年 2 月 26 日在惠州大亚湾对谭玉兰、何育良的调查笔录 , 其称当地的黑天鹅饺子馆是 1991 年初开 ,1994 年停业 , 当时有黑天鹅的牌子和有个绿色的小天鹅的图案。 10 、东莞市艺新广告有限公司及熊效勇证明 , 黑天鹅饺子馆集团招牌从 1989 年淡水第一分店 ,1990 年澳头分店 ,1991 年惠东分店 ,1992 年石岩分店 , 横岗分店 ,1993 年平湖分店 ,1995 年虎门分店都由其公司制作及维修 , 证明还附了招牌图样 : 竖列的 “ 黑天鹅饺子馆 ” 名称 , 上面图样为一个椭圆形 , 上部有一翅膀收起的天鹅 , 中部有一横列的 “HEITIANE” 字样。 11 、 2002 年 2 月 26 日在惠东县黑天鹅饺子馆 ( 惠东 ) 第五分店对袁运方的调查笔录 , 其称黑天鹅饺子馆在惠东的三个店都是其装修 , 其中一个是 1992 年开业 , 一个是 1993 年 11 月开业 , 招牌和

店名都是黑色的竖排黑天鹅三个字 , 有个绿色的天鹅的图案 ,1995 年重新装修时招牌是其另外设计。 12 、 2002 年 2 月 26 日在惠东县黑天鹅饺子馆 ( 惠东 ) 第五分店对李锦新的调查笔录 , 其亦称黑天鹅饺子馆在惠东的两家店分别于 1992 年和 1993 年开业。 13 、惠东县工商局城南工商所证明 , 惠东县黑天鹅饺子馆 ( 王秀珍 ) 是个体户 ,1993 年 8 月 25 日开业。 14 、惠阳市工商局证明 , 惠阳市淡水黑天鹅饺子馆于 1989 年 12 月登记开业至今。 15 、深圳宝安区石岩黑天鹅饺子馆个体工商户开业登记资料 , 负责人为邱燕欢 , 经营期限自 1998 年 2 月起。 16 、深圳龙岗区龙岗镇黑天鹅饺子馆个体工商户开业登记资料 , 负责人为陈友惠 , 开业日期 1995 年 11 月。 17 、深圳龙岗区横岗镇黑天鹅饺子馆个体工商户开业登记资料 , 负责人为包淑珍 , 开业日期 1993 年 4 月。广东黑天鹅公司亦承认上述分店与广东黑天鹅公司无隶属关系。哈尔滨黑天鹅公司对上述证据的真实性无异议 , 但认为上述分店与广东黑天鹅公司无隶属关系 , 即使有在先使用 , 也不能延伸到广东黑天鹅公司可以使用。 另哈尔滨黑天鹅公司明确表示其原提交的其上述商标 2000 年曾被评为哈尔滨市著名商标的证书不作为证据使用。

哈尔滨黑天鹅公司主张赔偿额的依据为 , 以广东黑天鹅公司 38 家分店 , 每家分店经营期限按 2 年计 , 平均每家分店每年盈利 20 万 , 共盈利 1520 万元 , 故哈尔滨黑天鹅公司索赔 1000 万元。但哈尔滨黑天鹅公司未提交广东黑天鹅公司相关利润额的证据。被告未就其侵权所获得的利润提交相应的证据。在本案审理过程中 , 哈尔滨黑天鹅公司要求对广东黑天鹅公司获利进行评估 , 如不能评估则由法院酌情判决。

原审法院经审理认为 , 现哈尔滨黑天鹅公司是 “ 黑天鹅 ” 文字及图组合商

标的注册人 , 其注册商标专用权受法律保护。广东黑天鹅公司在抗辩中所提哈尔滨黑天鹅公司受让的上述商标转让程序违法的问题 , 其应通过有关行政程序提出 , 鉴于现无证据证明已启动相关行政程序 , 且该商标原注册人哈尔滨市黑天鹅大酒店虽于转让商标前注销 , 但该酒店仅是非法人企业 , 在该酒店注销时亦已注明相关债权债务由其上级法人企业负责 , 故应认定哈尔滨黑天鹅公司现持有的上述商标有效。

将广东黑天鹅公司在经营和网站宣传中使用的 “ 黑天鹅 ” 商标与哈尔滨黑天鹅公司的上述注册商标相比较 , 虽然广东黑天鹅公司的商标在图形、字体上与哈尔滨黑天鹅公司的注册商标略有不同 , 但整体上两者仍相近似 , 广东黑天鹅公司在标示其企业名称时亦突出使用了 “ 黑天鹅 ” 三字 , 广东黑天鹅公司的行为是在与哈尔滨黑天鹅公司注册商标核准使用的服务类别相同的服务项目上使用与哈尔滨黑天鹅公司注册商标相近似的商标 , 侵犯了哈尔滨黑天鹅公司的上述注册商标专用权。至于广东黑天鹅公司提交的在 1989 年以来在深圳、惠州等地已有 “ 黑天鹅 ” 饺子馆的有关证据 , 由于这些店多为个体工商户 , 虽然有些业主是广东黑天鹅公司法定代表人包淑珍 , 但广东黑天鹅公司亦承认这些店与广东黑天鹅公司无法律上的联系 , 不能作为 1998 年才成立的广东黑天鹅公司在先使用黑天鹅商标的证据 , 况且这些店使用的商标文字字体和图形在后期亦有改动 , 不符合有关 1993 年 7 月 1 日以前使用的服务商标可继续使用的规定中 “ 不得扩大使用范围和改变商标字体和图形 ” 的相关前提条件。

至于哈尔滨黑天鹅公司还指控广东黑天鹅公司构成不正当竞争的问题 , 哈尔滨黑天鹅公司虽下属有相关从事饮食服务的企业 , 与广东黑天鹅公司不存在没有

竞争关系的问题 , 但广东黑天鹅公司使用的商标与哈尔滨黑天鹅公司注册商标并非完全相同 , 不能认定为假冒哈尔滨黑天鹅公司的注册商标。广东黑天鹅公司的企业名称中字号虽使用了 “ 黑天鹅 ” 三字 , 但考虑到前述在 1989 年以来在广东已有以 “ 黑天鹅 ” 为字号的相关服务企业 , 哈尔滨黑天鹅公司亦不再主张其商标为著名商标的相关证据 , 哈尔滨黑天鹅公司的商标亦未在广东省或全国享有一定的知名度 , 故广东黑天鹅公司以 “ 黑天鹅 ” 三字作为企业名称中的字号不会造成与哈尔滨黑天鹅公司的主体相混淆 , 哈尔滨黑天鹅公司要求广东黑天鹅公司停止使用 “ 黑天鹅 ” 三字作为其企业名称中的字号依据不足 , 原审法院不予支持。 广东黑天鹅公司及其下属企业应立即停止其上述侵犯哈尔滨黑天鹅公司注册商标专用权的行为并赔偿哈尔滨黑天鹅公司的损失 , 但与广东黑天鹅公司无相关隶属关系的企业的行为不在本案的处理范围。鉴于哈尔滨黑天鹅公司因广东黑天鹅公司侵权所受的损失无相关证据证明 , 广东黑天鹅公司因侵权所获的利润因广东黑天鹅公司未提交相关财务资料亦无法评估 , 法院参考广东黑天鹅公司的侵权行为的性质和情节酌情判定赔偿额。哈尔滨黑天鹅公司还要求广东黑天鹅公司赔礼道歉的问题 , 因广东黑天鹅公司的侵权行为尚未到须向哈尔滨黑天鹅公司赔礼道歉的程度 , 故对哈尔滨黑天鹅公司的此项主张不予支持。哈尔滨黑天鹅公司的其他诉讼请求依据不足 , 予以驳回。

综上所述 , 依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八 条、第一百三十四条第一款第 ( 一 ) 、 ( 七 ) 项、第二款、 1993 年修改的《中华人民共和国商标法》第三十八条第 (1) 项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第 ( 一 ) 、 ( 三 ) 项、国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第

四条、第五条第二款、第六条、国家工商行政管理局《关于服务商标继续使用问题的通知》第三条第 1 、 3 项、第四条的规定 , 判决如下 : 一、被告广东黑天鹅饮食文化有限公司在本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告哈尔滨市黑天鹅集团股份有限公司 “ 黑天鹅 ” 文字及图注册商标专用权的行为 ；二、被告广东黑天鹅饮食文化有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告哈尔滨市黑天鹅集团股份有限公司经济损失人民币 50 万元；三、驳回原告哈尔滨市黑天鹅集团股份有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费 60010 元 , 由原告哈尔滨市黑天鹅集团股份有限公司承担 28505 元 , 被告广东黑天鹅饮食文化有限公司承担 31505 元 ( 该费原告已预交 , 本院不退回 , 由被告广东黑天鹅饮食文化有限公司在给付上述第二项款项时一并付给原告 ) 。

广东黑天鹅公司不服一审判决，向本院提起上诉认为： 1 、广东黑天鹅公司应该是黑天鹅商标的在先使用人。该公司的前身是惠州市淡水黑天鹅饺子馆，创立于 1989 年，店名和黑天鹅图案是该公司法定代表人包淑珍丈夫自行设计的。之后几经发展在惠州、深圳、广州等地创立一系列饺子馆。而黑天鹅大酒店 1993 年才成立、因此上诉人才是黑天鹅企业名称和商标标识的使用在先者。原审以这些个体工商户与上诉人没有法律关系而不认定该事实是错误的。 2 、哈尔滨黑天鹅公司现持有的商标应属无效。首先，黑天鹅商标的注册人是黑天鹅大酒店已于 1997 年注销，不再具有民事权利能力和民事行为能力，丧失了签定转让合同的资格。即使在黑天鹅大酒店注销登记资料上有关于其债权债务由黑天鹅实业有限公司负责清算的记录，但由于黑天鹅大酒店的开办单位是哈尔滨兴业建筑工程公司，因此，黑天鹅实业有限公司不能成为该商标的继受人，同样道理，被上诉人也不可能成为该商标的继受

人。其次，有证据证明，在黑天鹅大酒店注销之前，公司的公章已经销毁，因此不可能在 2000 年 9 月 28 日签订转让协议。第三，黑天鹅商标在黑天鹅大酒店注销后，连续三年没有使用，应当被撤销。第四，黑天鹅商标自黑天鹅大酒店注销之日起就成为了无主商标。因此，哈尔滨黑天鹅公司不可能合法取得黑天鹅注册商标专用权，其现有的商标是无效的，不应受法律保护。 3 、本案应当中止审理。鉴于国家工商行政管理总局商标评审委员会不予受理上诉人的撤销申请，上诉人已经向北京市第一中级人民法院提起诉讼，该案的审理应该等待行政诉讼案件的审理结果。 4 、本案应该发回重审。原审法院在行政诉讼还没有判决前就对本案进行处理，而且也没有受理上诉人的反诉请求，故应该发回重审。上诉请求： 1 、撤销原审判决。 2 、裁定中止诉讼。 3 、以北京中院的行政判决为依据，驳回哈尔滨黑天鹅公司的诉讼请求。 4 、由哈尔滨黑天鹅公司承担一、二审诉讼费用。本案二审开庭时，广东黑天鹅公司又请求本院将此案发回原审法院重审。

哈尔滨黑天鹅公司答辩认为： 1 、该公司到现在为止，是黑天鹅商标的合法注册人，应当受法律保护。上诉人主张的在先使用权没有法律依据。 2 、上诉人认为商标转让程序违法，认为哈尔滨黑天鹅公司的商标无效，没有法律依据，也不是本案的受理范围。 3 、尽管上诉人提起行政诉讼，但行政判决仅影响到商标权的确认，对案件的审理和调查过程没有影响。 4 、原审法院没有采纳广东黑天鹅公司的反诉请求，并没有违反法律规定的程序。原判正确，应当予以维持。

本院经审理查明：原判认定事实属实，双方当事人没有异议，本院予以确认。 另查明： 2001 年 11 月 28 日，哈尔滨黑天鹅公司以广东黑天鹅公司侵权为

由，向广州市中级人民法院提起诉讼，请求判令广东黑天鹅公司： 1 、立即停止使用 “ 黑天鹅 ” 商标，停止侵犯该商标的一切宣传活动，在广州的折扣网上向哈尔滨黑天鹅公司赔礼道歉。 2 、立即停止使用 “ 黑天鹅 ” 作为企业名称中的字号。 3 、支付哈尔滨黑天鹅公司侵权赔偿费人民币 1000 万元。 4 、承担本案的诉讼费用。

再查：本案二审期间，北京市第一中级人民法院于 2003 年 12 月 9 日作出了（ 2003 ）一中行初字第 503 号行政判决，维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的 2002 评 00606BL 号撤销注册不当商标申请不予受理通知书。广东黑天鹅公司又就该判决向北京市高级人民法院提起了上诉。双方当事人对前述事实没有异议。广东黑天鹅公司还向本院递交了《中止诉讼申请书》，其理由是该公司向北京市第一中级人民法院提起的行政诉讼案件没有作出判决。

本院认为：根据国家工商行政管理总局商标局核发的第 772907 号《商标注册证》和《核准转让注册商标证明》记载，本案所涉 “ 黑天鹅 ” 文字及图形组合商标是哈尔滨黑天鹅大酒店申请注册的，核定使用的服务项目为第 42 类 , 即餐馆、快餐馆、鸡尾酒会服务、咖啡馆、自助餐馆 , 有效期自 1994 年 11 月 27 日至 2004 年 11 月 27 日。 2000 年 9 月 28 日 , 经国家工商行政管理局商标局核准，该商标已转让注册给受让人哈尔滨黑天鹅公司。我国《商标法》规定，转让注册商标经核准后，受让人享有商标专用权。因此，哈尔滨黑天鹅公司对本案所涉商标的专用权，应受法律保护。广东黑天鹅公司上诉提出，哈尔滨黑天鹅公司在受让本案 “ 黑天鹅 ” 文字及图形组合商标时，原注册人哈尔滨黑天鹅大酒店已经注销而不能签订转让协议，该商标在黑天鹅大酒店已经注销后连续三年没有使用等，进

而主张哈尔滨黑天鹅公司现拥有的商标应属无效，不应当受法律保护。关于该上诉理由，广东黑天鹅公司已于 2002 年 4 月 29 日向国家工商行政管理局商标局提出撤销本案争议的 “ 黑天鹅 ” 文字及图形组合商标的申请，该局于 2002 年 8 月 28 日作出《不予受理通知书》。广东黑天鹅公司不服该决定，又向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销国家工商行政管理局商标局作出《不予受理通知书》。案经北京市第一中级人民法院审理，于 2003 年 12 月 9 日作出（ 2003 ）一中行初字第 503 号行政判决，维持了国家工商行政管理局商标局的决定。尽管广东黑天鹅公司又向北京市高级人民法院提起了上诉，但根据我国行政诉讼法的规定，诉讼期间不停止具体行政行为的执行，而且广东黑天鹅公司也没有向本院提供充分的证据证明本案所涉商标可能被撤销，因此，在国家工商行政管理局商标局受理广东黑天鹅公司关于撤销 “ 黑天鹅 ” 文字及图形组合商标的申请并依法撤销该商标之前，哈尔滨黑天鹅公司现拥有的该商标仍然是合法有效的，权利状态是稳定的，应当依法予以保护。因此，广东黑天鹅公司主张 “ 黑天鹅 ” 文字及图形组合商标无效等理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。广东黑天鹅公司又提出，原审法院没有受理该公司的反诉请求，在相关行政诉讼没有审理终结之前就对本案予以处理，违反了诉讼程序，上诉请求中止诉讼并将该案发回原审法院重审。本院认为，原审法院没有受理广东黑天鹅公司的反诉请求，并不违反法律规定，也不影响广东黑天鹅公司诉讼权利的正当行使，而且本案的审理并不是必须以相关行政案件的审理结果为依据，因此，广东黑天鹅公司上诉请求中止审理并将该案发回重审，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。

关于广东黑天鹅公司所主张的在先使用问题。广东黑天鹅公司向法院提供了关

于惠州市淡水黑天鹅饺子馆、深圳宝安石岩镇黑天鹅饺子馆、深圳宝安横岗镇黑天鹅饺子馆等的调查笔录，认为这些饺子馆在哈尔滨黑天鹅大酒店注册 “ 黑天鹅 ” 文字和图形组合商标以前，就已经使用了黑天鹅店名和商标，因此主张该公司享有在先使用权。本院认为，根据我国《商标法实施条例》的规定，连续使用至 1993 年 7 月 1 日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用。国家工商行政管理局《关于服务商标继续使用问题的通知》中要求使用人不得扩大使用地域、不得增加服务项目等。而本案中，从广东黑天鹅公司向法院提供的证据看，仅仅是表明惠州市淡水黑天鹅饺子馆、深圳宝安石岩镇黑天鹅饺子馆等几家饺子馆在 1993 年 7 月 1 日以前使用 “ 黑天鹅 ” 商标和店名，并不是作为被告的广东黑天鹅公司自己使用该商标 , 本案诉讼中广东黑天鹅公司没有提供证据证明这些饺子馆是其分店 , 并且还明确表示这些饺子馆与其没有隶属关系。因此，无论惠州市淡水黑天鹅饺子馆等是否享有本案所涉商标的先用权 , 对广东黑天鹅公司而言，由于该公司成立于 1998 年 1 月 20 日，在 “ 黑天鹅 ” 文字及图形组合商标注册之后，而且该公司与惠州市淡水黑天鹅饺子馆、深圳宝安石岩镇黑天鹅饺子馆以及深圳宝安横岗镇黑天鹅饺子馆等单位又是不同的市场主体和企业法人，故广东黑天鹅公司以此为由主张该公司享有黑天鹅商标在先使用权的理由不成立，本院不予支持。哈尔滨黑天鹅公司指控的侵权行为主要是指 1996 年、 1998 年、 1999 年等成立的隶属于广东黑天鹅公司的广州市解放北分店、石牌分店、江南分店、番禺市桥分店等使用涉案商标的行为，由于它们使用黑天鹅商标的时间均在哈尔滨黑天鹅大酒店申请注册商标之后，而且所使用的商标与哈尔滨黑天鹅公司的注册商标近似，因此，该行为违反了我国商标法和商标法实施条例的相关规定，

其行为已经构成商标侵权。

综上所述，上诉人广东黑天鹅公司的各项上诉理由均不成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本上诉案件受理费人民币 60010 元，由上诉人广东黑天鹅饮食文化有限公司负担。

案例二十五：戈尔巴乔夫将自己注册成商标

据《莫斯科时报》报道，前苏联第一任也是最后一任总统米哈伊尔·戈尔巴乔夫除了拥有“新思维”，还拥有商业头脑。 10 月 23 日 他的发言人称，戈尔巴乔夫对其肖像只是出现在伏特加酒瓶和意大利面制品上有点厌烦了，他决定将自己最有名的前额、名字和昵称 ( 戈比 ) 登记注册成商标。

戈尔巴乔夫基金会发言人弗拉基米尔·波利亚科夫拒绝透露有关注册商标的更多细节，他只说商标会流通全世界。但他同时证实说，戈尔巴乔夫最近宣布他已决定在德国科隆举办的农业博览会上打出他自己的牌子。戈氏还出示了罗萨酿酒厂制造的、商标上印有他的肖像的伏特加酒。目前他正准备起诉罗萨酿酒厂。

“当然他们现在还没有开始生产的计划，他采取这一步骤只是想警告人们不要非法使用其名字和肖像。”波利亚科夫表示，“他的肖像过去一直被用在伏特加酒上尤

为让他烦心。今后他将只允许其名字用在信誉良好、质量上乘、声名远播的产品上。” 戈尔巴乔夫至今仍因 80 年代后期极为不受欢迎也没取得成功的反酗酒运动而受到许多俄罗斯人的斥责和嘲讽，有观察人士表示，反酗酒运动对于苏联的瓦解起了催化作用，同时，非法酿酒厂遍布全国各地，成为经济犯罪的重要祸源。但波利亚科夫指出，俄罗斯市场上有一种发音也为“戈尔巴乔夫”的牌子的伏特加酒，但他并没有去告制造商的意思，因为这种牌子的酒在米哈伊尔·戈尔巴乔夫出生之前就已生产很久了。

其实，罗萨酿酒厂除了利用戈尔巴乔夫的名气外，还出售印有前总统鲍里斯·叶利钦和凯瑟琳女皇肖像商标的酒，而且罗萨也不是惟一一家利用戈尔巴乔夫的知名度赚钱的俄罗斯厂商。

波利亚科夫还表示，戈尔巴乔夫这个名字在其他国家仍有很高的知名度，他就在美国一辆巴士车身的侧面亲眼看到过戈尔巴乔夫为一家建筑公司做的广告，画面上戈尔巴乔夫正在操作一台钻孔机。在日本，播放戈尔巴乔夫担任苏联领导人时的演讲录音的 CD 已被剪辑成一则方便面广告。这家日本公司只在戈尔巴乔夫寄去一封投诉信后才撤回了广告并致歉。

戈尔巴乔夫自 1985 年开始领导苏联，直至 1991 年 12 月苏联解体。对于打入广告圈他已轻车熟路。 90 年代初，戈尔巴乔夫为“必胜客”快餐店和苹果电脑大做广告，获得不菲酬劳，此举曾令许多政界观察人士瞠目结舌。

波利亚科夫表示，戈尔巴乔夫做这些广告的酬金都捐给了慈善事业，包括在莫

斯科修建的戈尔巴乔夫基金会总部。

案例二十六： 杭州恒生涉嫌侵权 被判回家打官司

两个商标读音相同，字型不同是否构成侵权呢？这起官司还没来得及打，双方先就法院的管辖权问题产生了纠纷。近日，北京一中院对北京恒升诉杭州恒生侵犯商标权一案的管辖权异议做出一审裁定，本案移送浙江省杭州市中级人民法院审理。 2003 年 4 月，北京一中院收到一纸诉状，北京恒升远东电子计算机集团诉称，不久前发现杭州恒生电子股份有限公司在自己的网站上刊登“热烈祝贺恒生商标被定为„浙江省著名商标'”的宣传界面，还在网上“招股说明书”中使用了与原告“恒升”注册商标相近似的“恒生”商标。因此，认为被告注册使用与原告注册商标相近似的文字“恒生”作为企业名称中的字号，违反了诚实信用原则，侵犯了原告的在先权利，属于侵犯原告注册商标专用权的行为。

之后被告对此案提出了管辖权异议，认为其没有在北京一中院辖区内实施侵犯原告商标专用权的行为，一中院对本案没有管辖权。

北京一中院经调查发现，原告所指称的北京两处分公司，实为被告在北京设立的产品售后服务处。原告提交了被告在其网站上使用了“恒生”字样的相关证据，但不能证明被告该使用行为是在一中院辖区内实施的。华夏证券公司、海通证券公司所使用被告的证券软件系统，为被告公司在浙江省杭州市研制开发，并生产、销售，在软件界面上标有“恒生”字样。

综上，法院认为，根据原告目前提交的证据及法院调查情况，不能证明被告在

一中院辖区内实施了原告指控的侵权行为，被告住所地亦不在一中院辖区内。因此，被告对本案提出的管辖权异议成立。

案例二十七：合同到期 形象商标仍被使用 六小龄童要打“金猴”

合同到期，公司却仍在使用自己扮演的孙悟空剧装形象商标， 六小龄童于 2003 年 11 月 3 日 已将山西长治八一百货大楼和山东威海市金猴集团有限责任公司告到山西长治市城区人民法院。

六小龄童（本名章金莱）告诉记者， 2000 年他开始和山东威海市金猴集团有限责任公司合作，金猴集团公司生产的皮鞋使用他所扮演的孙悟空剧装形象，双方约定合同 2002 年年底到期。但近日他去山西长治市演出，发现长治市八一百货大楼仍在销售金猴牌皮鞋。而此前他也在其他省市发现金猴集团公司仍在使用该商标做广告。

六小龄童的个人律师顾问殷秋艳告诉记者，这次诉讼其实是一事两案。一是六小龄童本人为维护肖像权状告山东威海市金猴集团有限责任公司，另一案是上海六小龄童文化实业有限责任公司状告山东威海市金猴集团有限责任公司，维护公司的商标权。

六小龄童本人请求法院判令两被告立即停止侵权，公开赔礼道歉，赔偿其损失 20 万元，六小龄童文化实业有限责任公司索赔 10 万元，同时要求两被告承担两案的诉讼费。

昨天下午，记者联系到了山东威海市金猴集团有限责任公司。一位自称办公室

的男同志在电话中说，他们目前还没有接到这方面的起诉书。

殷律师称，此两案将于 12 月 8 日 、 9 日开庭审理。

案例二十八： 黄亚 君诉上海维纳斯婚纱摄影有限公司返还技术指导费、商标使用费纠纷案

原告： 黄亚 君，女，１９６７年８月２４日生，上海市民。

被告：上海维纳斯婚纱摄影有限公司。

法定代表人：李俊卿，董事长。

原告 黄亚 君因与被告上海维纳斯婚纱摄影有限公司（以下简称摄影公司）发生返还技术指导费、商标使用费纠纷，向上海市第二中级人民法院提起诉讼。 原告诉称：原告和案外人沈成林准备租房建立婚纱摄影店，为使用被告摄影公司的“维纳斯”商标，而由原告和沈成林作为乙方，与作为甲方的摄影公司签订了《维纳斯加盟合作协议书》（以下简称协议书），原告和沈成林按照协议书的约定各向摄影公司交纳１０万元。因嘉定区金沙江路３８５号店面房被拒租，致使原告及沈成林不能建立婚纱摄影店，也为可能使用“维纳斯”商标，原告和沈成林要求摄影公司返还已收取的２０万元。但是摄影公司只给沈成林返还１０万元，却以种种理由拒不返还原告的１０万元。原告认为，原告和沈成林与摄影公司签订的协议实为商标使用许可协议，是附条件的协议。原告由于租房受阻无法申办营业执照，该协议因此不符合所附条件不能生效，摄影公司应将根据该协议收取的费用返还给原告。

请求法院判令摄影公司返还１０万元商标许可使用费，赔偿相应的利息，并承担本案诉讼费。

原告 黄亚 君举证如下：

证据一，《维纳斯加盟合作协议书》。主要内容是：甲方为上海维纳斯婚纱摄影有限公司，乙方为沈成林及 黄亚 君，暂定成林婚纱摄影公司。第一条，由乙方在嘉定区全额投资并负责申办婚纱摄影经营项目，合作加盟维纳斯婚纱摄影。自乙方落实该经营项目后，甲方将“维纳斯”婚纱摄影之著名注册品牌正式授权给乙方使用，届时双方签订“商标使用许可合同”并报商标局等有关部门备案；第二条，合作期限自１９９８年８月８日起至２００５年８月７日止，具体时间以乙方正式落实“婚纱摄影”经营项目对外开展营业之日起算；第三条，甲方对乙方的技术指导内容：（１）对硬件装潢动线规则提出建议，设计平面图由乙方自行负责；（２）向方提供经营设备资讯和材料供应商名单，并协办进货事宜，货款等费用由乙方承担；（３）协助招聘初期人员和提出业务培训计划。如乙方需送员至上海总管理处培训，其食宿、薪资、差旅费由乙方自理；（４）提供照相样本制作及相册。材料费由乙方自理；（５）协助市场调查并提供价格策略、价格定位参考；（６）提供内部服务流程指导与规划；（７）专业人员驻乙方店协助营运，由乙方支付不低于甲方标准的薪资；（８）提供业务报表、联单等行政作业规范；（９）策划乙方婚纱摄影项目开幕期间的广告宣传活动及内部布置调整方案；（１０）提供“维纳斯”婚纱摄影企业形象ＣＩＳ标准化规范；第四条，技术指导费及商标使用费年付２０万元，每年８月１日一次付清。本协议书签订时，乙方需向甲方先付人民币２０万元整。目前租房尚未交付，待交房可办执照一个月内完成。如执照办不成，退全费不加利息。

超过一个月不退还２０万元。另外还约定，乙方向甲方全额付清本协议书议定之商标使用费后，甲方才履行本协议书规定之全部义务。

证据二，盖有“上海维纳斯婚纱摄影有限公司加盟事业部”印章的收据。主要内容是：入帐日期：１９９８年５月１２日；金额：人民币２０万元；收款事由：加盟付商标费。

证据三，上海嘉定商晟房产经营有限公司１９９８年１０月６日出具的证明。主要内容是：兹有本公司所属的位于嘉定区金沙江路３８５号群房建筑店面房，原拟租借给 沈成林 先生、 黄亚 君小姐，用作婚纱店的经营场所，后由于以下原因不能出租，特此证明：（１）由于不可估量的原因，不能按期交房；（２）由于承租对象是个人且经济能力有限，本公司不愿承担由此带来的风险。

证据四，上海市第四律师事务所律师唐淑、储有德，上海市一平律师事务所律师王惠香以及原告 黄亚 君致被告摄影公司董事长李俊卿的信函，主要内容为要求摄影公司归还 黄亚 君交付的１０万元。

被告摄影公司未递交书面答辩状，庭审中辩称：１、原、被告签订的协议书是注册商标使用许可和婚纱摄影技术指导的混合合同。合同已经生效，双方均应恪守履行。２、 黄亚 君付款后参加了“９８全国维纳斯各店负责人讲座会”（以下简称讲座会），期间接受了被告的技术培训，收到了被告的全部技术指导资料，当时被告出于对 黄亚 君的信任而没有要求 黄亚 君签署技术指导资料的交割单。被告还按照约定为嘉定维纳斯婚纱摄影店拍摄了照片和绘制了外观草图，介绍 黄亚 君到被告在山东省的一家加盟接受技术培训。３、本市嘉定区金沙江路３８５号店面房

已经竣工，任何企业或个人均可租赁。 黄亚 君也可以在嘉定区的其他地方租房开店。４、 黄亚 君要求退款时已经超过合同约定的退款期限。故 黄亚 君的诉讼请求于法无据，法院应当驳回。

被告摄影公司向法庭出示了以下证据：

证据一，摄影公司职工王克非关 于黄亚 君参加了讲座会，领取了会议资料各一份，并旁听讲课２小时的证明；

证据二，有 黄亚 君签名的讲座会签到册；

证据三，讲座会各种资料的样本；

证据四，摄影公司加盟事业部总经理陈天浩拍摄的建造中的本市嘉定区金沙江路３８５号店面房等照片；

证据五，摄影公司绘制的“嘉定维纳斯婚纱摄影店外观草图”；

证据六，摄影公司加盟事业部总经理陈天浩关于摄影公 司向黄亚 君提供了讲座会的各种资料，还介绍 黄亚 君赴山东接受培训的证明；

证据七，摄影公司拍摄的已经竣工的本市嘉定区金沙江路３８５号店面房照片４幅；

证据八，上海嘉定商晟房产经营有限公司与绿菌健身中心签订的租赁金沙江路３８５号房用于按摩、美容经营的《意向书》。

在合议庭主持下，经当庭质证，被告摄影公司认为原告 黄亚 君提交的证据三不能证 明黄亚 君所述的“因嘉定区金沙江路３８５号店面房被拒租，致使原告和沈成林不能建立婚纱摄影店，也不可能使用„维纳斯'商标”的事实。 黄亚 君认为摄影公司提交的证据只能证明原告受被告邀请参加了讲座会，不能证明原告接受了技术培训和领取了技术指导资料；被告的证据七、证据八反映的事实与本案无关。 被告摄影公司是（台资）合作经营企业，经营范围包括摄影、彩扩、婚礼服务。１９９８年，原告 黄亚 君与案外人沈成林欲加盟被告，拟在本市嘉定区成立成林婚纱摄影公司（暂定名）。同年５月１２日， 黄亚 君与沈成林作为乙方与作为甲方的被告签订了《协议书》，并于同日各自向被告交付了现金１０万元，被告出具了收据。６月中旬，３８５号店面房拒租，沈成林表示要退出加盟店， 黄亚 君参加了摄影公司举办的讲座会，并赴山东省一家摄影公司的加盟店接受培训。１０月１４日，摄影公司与沈成林达成协议，退还沈成林１０万元。 黄亚 君因向摄影公司交涉退款无效，提起诉讼。原、被告对上述情节无异议，应当确认为本案事实。 本案的争议焦点是：被告摄影公司是否应当返还原告 黄亚 君交付的１０万元。与此相关的分歧意见是：１）协议书是注册商标使用许可和婚纱摄影技术（以下经营方法）指导的混合合同，还是注册商标使用许可的单一合同；２）协议书是尚未生效的附条件的合同，还是不附条件已经生效的合同；３）摄影公司是否 向黄亚 君提供了婚纱摄影技术的指导，能否就此 向黄亚 君收取费用，收取多少费用；４）对协议书第四条应当如何解释。

上海市第二中级人民法院认为：

第一，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，由原告 黄亚 君和案外人沈成林作为乙方，以拟成立的成林婚纱摄影公司名义与作为甲方的被告摄影公司签订协议书，虽然成林婚纱摄影公司还未正式成立，但是 黄亚 君和沈成林之间就此形成了个人合伙的法律关系。

依照《中华人民共和国商标法》第二十六条、《中华人民共和国技术合同法》第四十七条、第四十八条的规定，根据原告 黄亚 君和沈成林合伙时的实际需要以及协议书的文字表述，该协议书事实上是对“维纳斯”注册商标使用许可和婚纱摄影技术（以及经营方法）指导两方面权利与义务进行约定的混合合同。由此可以推定，虽然摄影公司于１９９８年５月１２日出具的收据上注明的收款事由为加盟付商标费，但应当视为包括了注册商标使用许可和婚纱摄影技术指导两方面的费用。 黄亚 君认为协议书只是商标使用许可单一合同的理由不能成立。

第二，依照商标法第四条、第二十六条第三款的规定，已经注册的服务商标的权利人许可他人使用其商标，除了签订商标使用许可合同并应当报商标局备案之外，被许可人还必须是依法登记并能够独立承担民事责任的企业、事业单位和个体工商业者。协议书的乙方尚不具备这一主体资格，不能作为被许可人与甲方签订商标使用许可合同。由于双方当事人已经意识到这一问题，故在协议书中将乙方名称写为： 黄亚 君、沈成林，暂定（名称为）成林婚纱摄影公司；行文中还有“自乙方落实该经营项目后，甲方将„维纳斯'摄纱摄影之著名注册品牌正式授权给乙方使用，届时双方签订„商标使用许可合同'并报商标局等有关部门备案”的字样。依照民法通则第六十二条的规定，“乙方落实该经营项目”后“双方签订„商标使用许可合同'并报商标局等有关部门备案”这一约定是商标使用许可协议所附的生效条件。而协议书第四条中

提到的交房和办理营业执照，虽然都直接影响到成林婚纱摄影公司能否成立，乙方能否具备提供婚纱摄影服务项目经营者的主体资格，但这不是生效条件本身或者商标使用许可协议条款的一部分，只是生效条件能否成就的前提或者基础。直至本案诉讼期间，乙方的婚纱摄影服务项目还未落实，不能实现与摄影公司签订“商标使用许可合同”并报商标局等有关部门备案的约定，所附条件尚未成就。

需要指出的是，协议书中就婚纱摄影技术指导部分所达成的条款，并未附加任何条件。也就是说，作为混合合同的一部分，“维纳斯”商标使用许可的协议条款必须在所附生效条件成就后才产生法律效力；作为混合合同的另一部分，婚纱摄影技术指导的协议条款自协议书签字之日起即产生法律效力。原、被告对本案协议书是否生效所持的意见，都只侧重于对自己有利的一面，有欠全面和公正，均不予采信。 第三，王克非和陈天浩均系被告摄影公司职员，在原告 黄亚 君否认、且摄影公司也未能提供 黄亚 君签字领取证明的情况下，王克非和陈天浩的证据不能证 明黄亚 君领取了摄影公司的技术指导资料；至于摄影公司提交的证据二、三、四、五，只能证明摄影公司确有技术指导资料，仍然不能证 明黄亚 君已经领取了这些技术指导资料。故摄影公司主 张黄亚 君领取了技术指导资料的证据不充分，不予认定。 原告 黄亚 君所赴的婚纱摄影店是被告摄影公司的加盟店， 黄亚 君在签订加盟协议后前往该店接受培训，摄影公司称是由其介绍，符合情理。 黄亚 君称其赴摄影公司的加盟店与摄影公司无关，没有提交证据证明，且不符合情理。应当推定 黄亚 君赴山东省的一家摄影公司加盟店接受培训系由摄影公司介绍。

原告 黄亚 君在协议书签订之后参加了被摄影公司举办的讲座会，讲座会内容

直接涉及协议书中约定的技术培训事项， 黄亚 君还应摄影公司介绍去山东的一家加盟店接受了婚纱摄影培训，应当认定这是摄影公司履行一部分婚纱摄影技术指导义务的行为。 黄亚 君认为此举与履行协议书无关的辩解，不仅摄影公司否认，且无证据印证，不予采信。

被告摄影公司既然履行了一部分婚纱摄影技术指导的义务，就有权利根据协议收取技术指导的费用。由于原协议中对商标使用和技术指导两项费用各占多少并未约定，现双方当事人又不能协商一致，该费用由法院酌情判定。

黄亚 君是在合伙关系存续期间接受了摄影公司的技术指导，属于合伙的行为，费用应当由合伙负责。合伙终止时，此费用也应当依照民法通则第三十一条的规定，由合伙人按照出资比例分担。鉴 于黄亚 君接受的技术指导属于知识产权，是无形财产； 黄亚 君接受此项无形财产后尚未用于合伙的事业时合伙即已终止，合伙人沈成林并未实际分享到该知识产权产生的经济效益，因此由 黄亚 君一人承担接受知识产权应当付出的费用，符合本案实际。

第四，原、被告对协议书第四条退款条件的解释不同。被告提出，该约定的含义是自不能交房之日起计算，超过一个月原告无权提出退还钱款的要求。原告在明知本市嘉定区金沙江路３８５号店面房不能交房后超过一个月才要求退还钱款，违反了约定。原告则认为，根据该条整个条文理解，是指自不能办理营业执照之日起计算，超过一个月，原告无权提出退还钱款的要求。而原告要求被告返还钱款，从知道不能办理营业执照之日起，并未超过一个月，不违反约定。

法院认为，这一不明确的约定，既不能成为原告 黄亚 君请求被告摄影公司返

还钱款的合同依据，也不能成为摄影公司拒绝返还 黄亚 君钱款的合同依据。问题实质在于：１，关于商标使用许可的协议条款，至今尚未发生法律效力；２，协议书对技术指导应当收取的费用未作约定；３，依照“公平、公正”以及“权利与义务相一致”的原则，摄影公司给 黄亚 君提共了一部分婚纱摄影技术指导， 黄亚 君应当给付适当的报酬；４，协议书已经没有继续履行的可能。据此，摄影公司按协议约定 向黄亚 君收取商标使用许可费的事实未发生，收取全额技术指导费的事实未形成，继续保留该款的理由不复存在，因此应当给 黄亚 君返还此款。摄影公司给 黄亚 君提供摄影技术指导应当收取的费用，从返还款中扣除；同时，对 黄亚 君要求在返还钱款时一并返还相应利息的诉讼请求，法院不予支持。

此外，被告摄影公司关于本市嘉定区金沙江路３８５号店面房已经竣工、原告 黄亚 君可以继续租赁该店面房或者在嘉定区租赁其他房屋建店开业的辩解，因明显不符合双方在协议书中的约定，不能成立。

综上，上海市第二中级人民法院于１９９９年５月２１日判决：

一、被告上海维纳斯婚纱摄影有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告 黄亚 君人民币８００００元。

二、原告 黄亚 君的其他诉讼请求不予支持。

诉讼费３５１０元，由被告上海维纳斯婚纱摄影有限公司负担人民币２８１０元，由原告 黄亚 君负担人民币７００元。

第一审宣判后，摄影公司不服，提起上诉。理由是：一、从上诉人补充递交的

新证据中，可以推断被上诉人确实已领取了上诉人的技术指导资料。应当增加被上诉人向上诉人支付的技术指导费数额。二、协议中没有具体约定被上诉人只能在嘉定区金沙江路３８５号租房，也没有约定交房的期限。直至诉讼期间，被上诉人仍有可能在嘉定区租房。只要租房的可能性未消灭，被上诉人关于不能履行协议的主张就不能成立。三、协议签订后，上诉人为履约，曾谢绝了嘉定区内其他客户欲与上诉讼人进行技术指导合作的请求。被上诉人的行为使上诉人损失了一定的期得利益，被上诉人应当承担责任。故请求二审法院依法改判。

上诉人随上诉状提交了江苏省连云港市维纳斯婚纱摄影社总经理冯久雨的一份书面证明，内容是证明参加讲座会的人每人都领取了有关婚纱摄影的技术指导资料。 被上诉人 黄亚 君答辩称：一、被上诉人到讲座会，是为了与上诉人交涉解除双方协议之事。由于上诉人一定要被上诉人签到后才愿意交谈，故被上诉人只得签到。被上诉人从未领取过上诉人的技术资料和接受技术指导。被上诉人到山东淄博市临淄华隆摄影制作中心，是作短暂技术指导。二、双方约定的租房是一确定的租房，即嘉定区金沙江路３８５号。上诉人给这特定的租房拍摄了照片。故被上诉人可以租赁嘉定区其他房屋建店开业的说法，完全脱离了协议约定的本意。被上诉人是和沈成林共同作为一方与上诉人签订加盟合同的，上诉人既已同意沈退出也就是同意被上诉人退出，退款应是２０万元。故请求二审法院依法作出公正判决。 被上诉人随答辩状提交了山东省淄博市临淄华隆摄影制作中心总经理陈雷的书面证明，内容是证 明黄亚 君是受该店邀请去作短暂技术指导，而非接受上诉人的培训。

上海市高级人民法院经审理认为，上诉人摄影公司虽然又提供了冯久雨的书面证明，但仍不能直接证明被上诉人 黄亚 君在讲座会上领取了会议所发的婚纱摄影技术指导资料，所以摄影公司关于应当增加技术指导费数额的上诉请求不能成立。双方当事人虽然在协议书中对所租房屋未作具体约定，但是协议签订后，摄影公司为 黄亚 君、沈成林欲租借的上海市嘉定区金沙江路３８５号店面房拍摄照片并草拟店面装潢设计图的行为，说明双方对所租房屋已经确认。还有， 黄亚 君是和案外人沈成林合伙准备租房成立成林婚纱摄影公司，并以合伙的名义与摄影公司签订加盟协议的。摄影公司既然已经同意沈成林退出加盟协议并给其退还１０万元，协议就失去了继续履行的可能。摄影公司以“协议对所租房屋和租房期限未作约定”为由，要求 黄亚 君在租房的可能性未消灭之前单方履行协议，其上诉理由不能成立。摄影公司以“为履约曾谢绝其他客户”为由要求作为合伙人之一的 黄亚 君承担期得利益损失，对此既没有提供任何直接证据，这种作法也不公平，故不予支持。据此，上海市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第

（一）项的规定，于１９９９年６日判决：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费人民币３５１０元，由上诉人上海维纳斯婚纱摄影有限公司负担