企业改制中的法律问题与案例分析(二)

企业改制中的法律问题与案例分析(二）

三、改制企业人员安置中的法律问题

1、合法安置

国有企业改制的最大难点在安置职工上。企业改制失败的例子很多，其中原因最多的就是缺乏员工的支持。在现实中，往往形成政府和上级主管部门大力推动企业改制，而广大员工却极力反对的局面，所以有人说国企改制的阻力在工人阶级。究其原因，主要在观念上，企业职工长期对企业的依赖心理太重，对改制不抱有信心。为了解决这个最大的难点问题

首先要按程序依法安置职工。

工作方式采取公开、公平、公正的阳光操作工程。

企业职工代表大会通过改制方案，是企业改制的必经程序，职工安置方案是企业改制方案的重要内容，一定经过职代会通过，形成决议，职代会决议也是改制企业报审的附加材料之一。

其次，不能违反《工会法》

要充分发挥工会组织和职工民主决策，不可搞经

营者的一言堂，应充分听取职工的意见，做出切实可行的解决方案。根据《工会法》第38条的规定，企业事业单位研究经营管理和发展的重大问题应当听取工会的意见；召开讨论有关工资、福利、劳动安全卫生、

社会保险等涉及职工切身利益的会议，必须有工会代表参加。因为企业改制涉及到职工的重大切身利益，因此工会有权参加并发表意见。如果企业行政领导单方面决定改制方案，然后强行要求职工接受，这不仅损害了职工利益，而且也违反了我国的《工会法》。

再次不能违反劳动法的有关规定

职工安置方案要符合国家法律和政策要求，例如改制企业需要和职工解除劳动合同的，根据劳动法的规定，需提前30天书面通知劳动者本人。

2、防止遗漏人员：

有些企业，因为长期处于停产、半停产状态，厂里发不出工资，出现了长期放假的职工，停薪留职的职工，自谋出路的职工和下岗职工。这些职工虽然不在工作岗位，但是单位始终没有与他们解除劳动合同，企业改制时往往忽略这些人员。根据劳动法的有关规定，这些人员仍为企业的正式职工。在职工安置方案中，企业应当把它们作为企业职工分别处理，确定续签或者解除劳动合同或者支付经济补偿金。

3、特殊身份职工的处理问题

合同： 具有特殊身份的劳动者，用人单位不能解除劳动

①患职业病或者因工负伤被确认丧失劳动能力或者部分丧失劳动能力的；

②患病或者负伤，在规定的医疗期内的职工

③ 女职工在孕期、产期、哺乳期的

④其他情形的，如部队转业安置人员等

劳动法对上述人员不能解除劳动合同的规定，应理解为“改制后的企业必须与上述人员续签或改签劳动合同。”

四、改制企业在资产处置方面的法律问题

1、不良资产的核销

不良资产的核销一定要按法定程序依法进行，每一笔核销都要有事实和法律依据。对确定是危房，一年内必须拆除的厂房或者办公用房，需要由房产部门的危房鉴定记录；对债务人死亡或者破产无法收回的应收帐款，应有司法机关出具法律文书；对债务人下落不明或者债务企业已常年不经营被工商行政机关吊销营业执照，经中介机构调查无法偿付债务的，由律师出具法律意见书，从企业财务帐上按盈余公积金、资本公积金和资本金的顺序冲减。

2、净资产的扣除

净资产的扣除严格按照有关规定处理，根据财政部《企业公司制改建有关国有资产管理与财务处理的

暂行规定》，企业依照规定支付经济补偿金以及移交社会保险机构管理的职工的一次性交付的社会保险费。可以从改建企业净资产中扣除，或者以改建企业剥离资产的出售收入优先支付。经济补偿的标准严格按规定计算。内退人员、劳保人员、精神病患者等人员的基本生活费和社保基金，可以作计提费用，由改制后的企业按期支付。再有就是一次性缴纳转让款的优惠部分，也可扣除。

3、工会财产的特殊保护

根据《工会法》以及有关规定，工会财产具有独立性，它不属于企业财产，它是通过多种渠道形成的，由工会享有所有权，因此应与企业财产区分开来。

根据《工会法》的规定，工会的财产、会费以及工会所属的为企业职工服务的企业、事业单位的财产，也不得随意改变，更不得随意处置，仍归工会所有。也就是企业改制后，工会组织是仍然存在的，它的财产仍然存在。

五、改制企业债务处理的原则和法律适用

1、坚持协议优先，无协议或者协议无效，按法律规定的原则

这种协议的约定方式通常表现在以下几个方面：

①改制企业与债权人的约定，约定由改制后的企业承担。这种约定实际上是为第三人设定债务，因为在改制的时候，改制后的新企业仍没有成立，不可能征得新企业的同意，所以这种约定实际上是无效的，不能约束改制后的企业，也就是说这种约定相当于没有约定。

②第二种约定方式是国有企业与国有产权的受让方约定，约定原企业债务由受让方承担。也就是由国有企业产权的收购方承担。这种约定必须经得债权人的同意。只要债权人同意了，债权人只能向国有企业产权受让人追索债务。不能向改制后的企业主张。如果债权人不同意，债权人仍然可以依法向改制后的企业主张。

③第三种约定是拟改制企业与其他人约定（例如改制企业的债务人），该企业部分债务由其他人承担，并经债权人同意，则债权人也只能向其他人主张债权，这实际上是债务转移的问题。

④第四种约定是产权转让人和受让人的约定，产权转让人和受让人之间往往约定，原企业债务由受让方承担。这种约定，无论是否征得债权人同意，都是无效的约定，因为原企业作为独立法人，根据法人财产所有权的原则，其上级主管部门（也就是产权转让

方）无权处分它的个别债权或者债务。也就是说，上级主管部门可以处分下属企业的产权，但对下属企业的某一具体债权或者债务，应由下属企业来处理。

2、坚持债务随企业资产走的原则

因为企业改制的方式多种多样，对于法律没有规定的，当事人又没有约定的改制企业的债务，根据法理应按照债务随企业资产转移的原则，确定承担债务的主体

3、我国目前司法实践中对企业改制后原企业债务处理的法律规定（司法解释）

①国有企业依公司法整体改造为国有独资有限责任公司的，原企业的债务，由改造后的有限责任公司承担。

②企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人

对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。

③企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公

司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公

司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。

④企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务

留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。这一规定，引起了较大争议，企业以其财产与他人组建新公司，这本来是企业的投资问题，投资便意味着以新设公司中的股权份额，承担责任，不应当是新设公司的财产。但是，司法解释提到优质财产，实际上就是强调，企业在恶意逃避债务时，不能以常规的投资理论来规范，二是用于分立的规定来处罚。

⑤ 企业股份合作制改造的问题

由企业职工买断企业产权，将原企业改造为股份合作制的，原企业的债务，由改造后的股份合作制企业承担。

企业向其职工转让部分产权，由企业与职工共同组

建股份合作制企业的，原企业的债务由改造后的股份合作制企业承担。

企业通过其职工投资增资扩股，将原企业改造为股

份合作制企业的，原企业的债务由改造后的股份合作

制企业承担。

六、关于企业改制中的漏债和公告制度

1、遗漏债务的种类和处理原则

遗漏债务一般有两种情形，一种是隐性债务，会计上叫或有负债，在一定时间内，财务科目反映不出来，但将来在一定时间可能发生的债务。在没有真正发生前并非现实的负债。例如担保之债，违约行为产生之债；第二种是被改制企业故意或者过失遗漏的企业债务。

（1）保证之债的处理原则

保证之债仍属于债务的范畴，原则上，仍应由改制后备改制企业承担。被改制后的企业承担后，根据不同情况向相关债权人追偿。

追偿的相关责任人：

①向被担保人：如果企业改制时明确或由债务一并转移至新企业，该新企业承担保证责任后，只能向被保证人追偿，不能向原企业的资产管理人追偿。

②向被担保人和原企业的资产管理人：对改制时保证债务已经实际发生，如债权人已向保证人主张权利，原企业的资产管理人为将其纳入评估范围，在改制时，也未将保证债务存在的事实告知其他发起人的，应当认定原企业的资产管理人存在过错。这时改制后

的新企业向被担保人追偿，被担保人也无力偿还的，改制后的企业还可以向原企业的资产管理人追偿。

③向被担保人：在企业改制时，没有明确约定，但新公司的各发起人明知原企业存在该保证债务，且未列入自产评估，视为新公司接受的净资产中包含该项保证债务，新设公司只能项背担保人追偿，追偿不到的部分，只能自行承担。

④公平分担原则：在改制时，原企业的资产管理人和新设公司的其他发起人皆不知保证债务。新设公司承担保证责任向被保证人追偿不足的部分，由新设公司和原企业资产管理人分担（公平原则）

2、我国目前法律对遗漏债务的公告制度

①企业在进行股份合作制改造时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业股份合作制改造后，债权人就原企业资产管理人(出资人) 隐瞒或者遗漏的债务起诉股份合作制企业的，如债权人在公告期内申报过该债权，股份合作制企业在承担民事责任后，可再向原企业资产管理人(出资人) 追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则股份合作制企业不承担民事责任。

②出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了债权人。企业售出后，债权人就出卖人隐

瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。

③企业进行吸收合并时，参照公司法的有关规定，

公告通知了债权人。企业吸收合并后，债权人就被兼并企业原资产管理人(出资人) 隐瞒或者遗漏的企业债务起诉兼并方的，如债权人在公告期内申报过该笔债权，兼并方在承担民事责任后，可再行向被兼并企业原资产管理人(出资人) 追偿。如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。