网络交易监管中电子数据证据取证策略

网络交易监管中电子数据证据取证策略

黄璞琳

本文主要内容首发于《中国工商报》2013年7月18日B3版

近年来，网络经济发展迅猛。加强网络交易监管，维护网络交易正常秩序，保障网络交易安全和消费者合法权益，非常有必要，也非常重要。《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》出台后，各级工商行政管理机关有序推进网络交易监管，查处了大量网络交易违法案件。网络商品交易及相关服务，是通过电子文件来传递信息的。网络商品交易及相关服务的全过程，也是以电子数据形式来记录和保存的。因此，收集、固定记录着网络交易情况的电子数据证据材料，成为网络交易监管的日常工作之

一。与传统证据相比，电子数据证据作为人类科技发展的新产物，有很多特殊性。如何科学规范地收集、固定电子数据证据并确保其证明效力，是网络交易监管的重要课题。本文意图探讨网络交易监管中电子数据证据证据的常见表现形式及取证策略，希望能对网络交易监管的一线执法人员有所帮助。

一、电子数据证据的概念与特点

电子数据，也称数据电文，是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息【注1】，是借助现代信息技术而形成的，存在于计算机系统或其他类似设备中或者借助计算机系统或其他类似设备记录或存储的，且能够为某人、某计算机系统或其他类似设备读取或感知的数据【注2】。电子数据证据，是指以电子数据的形式存在于计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的电子数据证明材料或与案件有关的其他电子数据材料【注3】。

电子数据证据具有以下特点：（一）储存载体特殊。电子数据是借助现代信息技术，以电子形式储存在特定的电子存储介质（包括计算机存储器或外部存储介质）。（二）隐蔽性。电子数据以二进制数字代码为原始存在形态，其内容需要借助特定的设备和程序才能被读取、感知。（三）易修

改易破坏性。电子数据容易被修改，在传输、复制、读取等过程中易因人为因素或技术障碍而遭破坏或毁灭。（四）修改痕迹具隐蔽性和可技术识别性。电子数据易被修改、破坏，且修改痕迹也因数字化而具有隐蔽性，但只要电子数据的储存载体还在，对电子证据的任何修改、复制或者删除，都能够通过技术手段分析认定和识别，可保证对电子数据真实性、完整性的查验。这从另一个角度说明电子数据证据使用同样具备安全性。

二、电子数据的证据归类与规范依据

我国1999年的《合同法》第十一条，明确了数据电文的书面形式属性。2004年的《电子签名法》对数据电文作了定义，确认了数据电文的书面形式属性和法律效力。《电子签名法》第七条规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2001〕33号第二十二条、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第十二条，将计算机数据与录音、录像一道归入视听资料类证据。法释〔2002〕21号司法解释第六十四条对电子数据的证据形式转换作了规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”法释〔2002〕21号司法解释第七十一条第

（四）项则规定，难以识别是否经过修改的视听资料，不能单独作为定案依据。

2012年3月14日新修订的《刑事诉讼法》第四十八条，将电子数据和视听资料共同列为一类独立的证据类型。2012年8月31日修订的《民事诉讼法》第六十三条，则从立法上明确将电子数据单列为独立的证据类型。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》和《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》（工商市字〔2011〕248号），对工商机关调取电子数据证据作了相应规范。公安部则先后发布了《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》（公信安〔2005〕161号）、《数字化设备证据

数据发现提取固定方法》（GA/T 756-2008）、《电子数据储存介质复制工具要求及检测方法》（GA/T 754-2008）、《电子数据储存介质写保护设备要求及检测方法》（GA/T 755-2008）等有关电子数据证据的规范性文件或行业标准。

三、网络交易监管中电子数据证据的常见表现形式

网络交易监管中可能涉及到的电子数据证据，常见表现形式主要有四类：一是网页电子数据证据。指通过互联网访问取得的证明违法经营情况的网页信息。如，访问淘宝网、当当网、京东商城等网站以及经营者自建网站获得的经营者推销、介绍其商品服务品牌等信息的网页，访问中国商标网获得的商标注册查询网页信息，等等。通过网页发布商品或服务信息，吸引消费者或客户关注相关商品或服务，是网络商品交易及有关服务经营的一大特色，也是网络交易中发布虚假或违法信息的主要方式之一。因此，收集、固定网页电子数据证据，是网络交易监管的重要手段。

二是远程电子数据证据。指需要通过远程通信获得的，保存在网站服务器内与当事人经营行为有关的非公开数据信息。如，保存在网站服务器中的电子邮件、聊天记录、电子账册、会员信息等。网络交易中，交易双方常常通过QQ 、MSN 、微博、阿里旺旺等即时通讯工具、电子邮件、电子公告牌等工具在线交流或者留言，就交易意向进行沟通乃至达成交易协议。这些网络交流记录会保存在相关网站的服务器内，网络用户登陆其账户后也可查看到自己与他人的网络交流记录。网络交易服务平台、网络支付平台和经营者自建购物网站，也会将网络用户申请账户的登记信息、网络交易记录保存在该用户在该网站的账户内，网络用户登陆其账户可即查看。

三是第三方电子数据证据。指互联网信息服务提供者、互联网接入服务提供者以及提供网络交易平台服务的经营者等第三方依法保存的相关当事人网络交易、网络活动的记录备份。《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第五条，要求网络服务提供者加强对其用户发布的信息的管理，发现违法信息应及时处置，保存有关记录，并向有关主

管部门报告。国务院《互联网信息服务管理办法》第十四条，要求互联网信息服务提供者记录提供的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名，要求互联网接入服务提供者记录上网用户的上网时间、用户账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息。根据《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》的规定，提供网络交易平台服务的经营者应当审查、记录、保存在其平台上发布的网络商品交易及有关服务信息内容及其发布时间，保存网络经营者的真实身份信息和交易记录等其他信息，要采取数据备份、故障恢复等技术手段确保网络交易数据和资料的完整性和安全性，并保证原始数据的真实性；还要积极协助工商机关查处网上违法经营行为，提供在其网络交易平台内进行违法经营的经营者的登记信息、交易数据备份等资料。为网络商品交易及有关服务行为提供网络接入、服务器托管、虚拟空间租用等服务的网络服务经营者，要核实并保存申请者的真实身份信息，并依法记录其上网信息。因此，网络交易监管中调取第三方电子数据证据，有必要性、可行性和合法性。

四是本地电子数据证据。指网络交易监管时，在执法现场的计算机终端及外部储存设备中储存的数据信息。如，当事人或相关组织、个人自用的电脑、手机、U 盘、光盘、移动硬盘、数码相机等计算机终端或外部储存设备储存的商品交易信息、电子账册、聊天记录等，工商执法人员使用数码相机、手机等电子设备现场录制的与网络交易监管执法相关的信息。网络交易最终还是会落实到实体上来，交易双方是实体存在，交易双方使用的计算机终端等设备、交易标的是实体存在，交易标的的交付和款项收付也是实体存在。因此，网络交易监管中对涉嫌违法经营者的计算机终端等设备、商品、资料及相关场所进行检查，收集、固定相关的本地电子证据材料，也非常重要。

四、电子数据证据取证方式与要求

调取电子数据证据的执法人员应当具备计算机取证技能，或者聘请有资质的专业机构协助取证。取证过程应当制作现场笔录，详细、客观地记录取证时间、地点、方法、步骤、参与人员、证明对象、相关证据在计算

机系统或网络服务器中的存储位置等内容，并尽量由当事人或证据提供人、见证人确认。

电子数据证据主要有四种取证方式，一是调取电子数据证据的原始载体，二是调取电子数据证据的拷贝复制件，三是对电子数据证据进行检验分析，四是对电子数据证据进行证据形式转换。具体如下：

（一）电子数据证据原始载体的调取。行政执法中收集的电子数据证据原始载体，是指直接获得于行政执法案件原始出处的电子数据存储载体。包括最初生成的电子数据首先固定所在的存储介质，如，当事人或相关组织、个人将自己制作完成的营销方案、财务情况等电子文档首次予以存储时的电脑硬盘、移动硬盘等存储载体，行政执法人员使用数码设备现场录制时存储录制信息的储存卡等；也包括当事人在涉案生产经营活动中直接运行、播放、使用的存有电子数据资料的光盘、移动硬盘、U 盘等存储载体。依法收集到电子数据证据原始载体的，应在制作拷贝复制件后对原始载体予以封存。封存方法应当保证在不解除封存状态的情况下，无法使用被封存的存储载体。封存情况应当拍照固定，所拍照片应当从各个角度反映存储载体封存前后的状况，清晰反映封口或张贴封条处的状况，同时制作《现场笔录》或《封存电子证据清单》记录封存情况、拍照情况。

（二）电子数据证据的拷贝复制。电子数据文件能下载或拷贝导出的，可以将电子数据文件下载、拷贝到U 盘等移动储存设备或刻录到光盘等存储载体，也可以对当事人或相关组织、个人存储涉案电子数据文件的整个硬盘进行镜像备份后拷贝到移动硬盘等存储载体，从而获得电子数据证据的拷贝复制件。拷贝复制时，应尽量取得本地电子数据储存设备所有人或维护人员、远程电子数据证据相关网络账户使用者的配合和确认，获知并运用其本地电子数据文件存储位置、软件环境和密码设置等信息，登陆或启动其存储设备拷贝复制相关电子数据文件；获知并运用与远程电子数据证据相关的电子邮箱、QQ 号等网络账户的用户名、密码等信息，登陆相关网络服务器及网络账户，下载相关电子数据材料到本地存储载体。拷贝复制件应制作两份以上，封存其中一份并拍照，同时制作《现场笔录》或