恶意透支型信用卡诈骗案件的研究

　　摘 要 恶意透支型信用卡诈骗案件近年来发案较多，所占信用卡诈骗罪比例最大，但恶意透支型信用卡诈骗罪在主观恶性、危害程度上均不及其他三类信用卡诈骗案件。在审查逮捕案件中，如何对此类案件证据证明标准，尤其是逮捕条件较好把握，本文从主观故意、透支数额、催收方式、逮捕必要四个方面进行了阐述。

　　关键词 恶意透支 信用卡诈骗 审查逮捕

　　作者简介：孙中平、刘文浩，南京市高淳区人民检察院。

　　中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-281-02

　　为了完善我国刑法有关信用卡犯罪的规定，全国人大常委会于2005年2月28日通过了《刑法修正案（五）》，增加规定了“妨害信用卡管理罪”和“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”，修改了信用卡诈骗罪的规定。2009年10月12日最高人民法院、最高人民检察院在听取公安、检察、法院、人民银行、银联等有关部门以及金融单位的意见基础上出台了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。刑法修正案及《解释》的出台为有效打击妨害信用卡管理刑事犯罪，维护金融行业安全稳定提供了强有力的司法保障。

　　近年来，公安机关为加大对侵害金融行业等经济犯罪打击力度，相继开展了几次专项行动，在办案过程中，由于各基层办案单位存在对法律理解偏差，片面追求打处案件数量等因素，涉及信用卡类犯罪的案件立案数猛增，其中恶意透支型信用卡诈骗案件在司法实际中往往有矫枉过正之嫌。《刑法》第一百九十六条第二款规定，恶意透支信用卡是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。结合前款规定不难理解：恶意透支是在利用自己真实身份从银行合法取得信用卡后超过限额或期限透支后拒不归还的行为。而在申领信用卡时，申领人已经与银行签署了申领信用卡协议，所以恶意透支行为首先是一种违约行为，对违约行为施以刑事处罚应以确有社会危害性为限；其次，信用卡透支是一种可控行为，一是银行掌握申领人身份资料，对申领人资信考察可控，二是信用卡本身有额度限制，透支金额可控。因此，对恶意透支型信用卡诈骗案件审查逮捕应严格证据证明标准和逮捕标准。

　　一、对“非法占有”主观故意的认定

　　《刑法》第一百九十六条第二款明确规定了恶意透支行为构成信用卡诈骗罪必须以具有“非法占有目的”为前提，如果不具有“非法占有”目的，即透支时不具有恶意，就是普通的民事违约行为，作为银行，只能通过民事诉讼后申请法院强制执行来实现其债权。所以对行为人主观方面的此种判断系审查案件的关键所在。

　　《解释》列举了六种情形作为认定有无非法占有主观故意的判断标准，分别是：一是明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；二是肆意挥霍透支的资金，无法归还的；三是透支后逃匿，改变联系方式，逃避银行催收的；四是抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；五是使用透支的资金进行违法犯罪活动的；六是其他非法占有资金，拒不归还的行为。然而，如果机械理解上述六项标准，尤其是第一和第六项，则几乎囊括了所有透支后无法归还信用卡的持卡者。 所以，我们还应结合以下几个客观方面才能综合认定行为人是否具有非法占有的主观故意：

　　1.持卡人透支时的资产状况。有无还款能力是通过持卡人透支时的资产状况来判断的，即持卡人是否具有可支配的用于还款的资产，如是否在银行有存款，是否有股票、债券等有价证券，是否有可预期的债权，如果持卡人具有可实现还款的资产，则银行完全可以通过民事诉讼的救济手段实现债权，不具有社会危害性，同时也不能认定持卡人主观上具有“非法”占有的故意。

　　2.透支资金的去向。赃款去向一般可作为判断诈骗类犯罪主观是否具有非法占有故意的推断依据之一，信用卡诈骗亦不例外。如果持卡人通过刷卡、取现、套现等方式进行大量大额透支，购买奢侈品，进入高档酒吧等场所消费，赌博或者购买毒品等非法活动，没有归还行动表示的，可以认定其主观上具有非法占有故意；反之，如果其透支仅用于正常经营活动，购买生活消费品等，则很难认定。

　　3、透支后的行为表现。具有非法占有故意的恶意透支往往透支后消极还款，仅归还远低于应还款额的欠款或者“借东墙补西墙”，从多张透支卡中相互取现还款，而且根本不考虑银行收取的高额手续费和利息，刻意改变联系方式，对银行催款置之不理，有弃卡的表现。而因透支后遇不可抗力不能还款，不具有非法占有的持卡人，往往积极筹款，主动与银行联系协商制定还款计划。

　　二、对恶意透支数额的认定

　　《解释》第六条第四款规定恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。实践中，银行在提交给侦查机关的持卡人透支数额时，一并将复利、滞纳金、手续费计算在内，或者将持卡人还款先抵扣完这些费用后再计算为偿还本金，如果审查时不对此加以排除，计算出的透支数额不符合《解释》规定。

　　由于《解释》并没有将利息（单利）排除在外，审查时如何计算透支的本金与利息成为承办人颇为棘手的问题。事实上，目前绝大多数银行信用卡记账系统均是按照复利计算，有的还存在“全额罚息”等不合理计息方式，加之信用卡账户资金是一个动态变化的过程，根据银行提供的账单实际上根本无法精确计算出纯粹由所欠本金产生的利息，所以《解释》虽然没有将利息（单利）排除在恶意透支数额之外，但司法实践中，这一数额计算太复杂，不具有可操作性，笔者建议对利息一并不予计算。

　　此外，持卡人持有不同银行的多张信用卡的，定罪量刑的数额如何计算？笔者认为，在排除所有信用卡的利息、手续费、滞纳金等费用外，对持卡人所欠不同银行的本金可以合并累计计算。这样既符合经济犯罪数额计算的一般方法，也可以防止行为人通过申领多张信用卡后分别透支来恶意规避刑事追诉。 　　三、对“两次催收”方式、效力的认定

　　《解释》规定恶意透支信用卡行为认定为信用卡诈骗罪的前置条件还有就是“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”，实际上，这又是为持卡人避免落入刑事制裁设置的缓冲规定，同时也充分说明，司法机关对于恶意透支信用卡行为入罪的谨慎态度，同样具有这种缓冲规定的还有拒不支付劳动报酬等罪名。

　　如此，在追究持卡人刑事责任时必须有相关证据能够证明发卡银行对其进行了两次催收，且该证据必须具有客观性，应能够证明持卡人已获悉银行的催收，不能将银行自己打印的电话催收记录视为催收证据。

　　有效的催收方式主要应限定于畅通的电话，挂号信、特快专递和上门催收，两次催收之间应保持合理的间隔时间。作为持卡人已收到上述方式催收的证据可以有：催收电话的录音、挂号信回执、特快专递存根，上门催收可以有上门催收人员的证言等证据。对于持卡人刻意改变联系方式后隐瞒的，笔者认为，只要银行穷尽合理的联系手段，并能提供相应证据证明的，均可以视为已向持卡人作了有效催收。

　　四、对逮捕必要性的认定

　　如前所述，恶意透支型信用卡诈骗案件与《刑法》第一百九十六条第一款规定的其他三类信用卡诈骗案件相比较，无论从犯罪嫌疑人的主观恶性还是从行为本身造成的社会危害程度来看均有明显不同。在恶意透支型信用卡诈骗案件中，持卡人既没有伪造信用卡，在申领时也没有采取虚构身份或冒用他人名义等诈骗手段，而是合法地从银行申领取得信用卡，实质上是与银行建立起了一种时间相对较长、“有借有还”的动态借贷关系，只是在履行这种“借贷关系”的过程中产生了非法占有的故意，类似于合同诈骗中的“在履行合同过程中骗取对方当事人财物”的情形，故其主观恶性较其他三种事先具有预谋策划行为的犯罪要小；在现有银行信用卡管理制度下，银行在发放信用卡时对申领人的身份和财产、资信情况均可以考察，根据考察情况有权决定是否发放信用卡，或者发放多少额度的信用卡，银行对存在的风险应该是可控的，故其社会危害性也较其他三种采取欺骗手段申领信用卡、银行不可控的诈骗犯罪要小。

　　综合上述考虑，《解释》规定“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。”所以，实践中笔者认为，在审查恶意透支型信用卡诈骗案件时，要在严格证据证明标准的前提下，严格适用逮捕措施，充分考虑犯罪嫌疑人主观恶性和犯罪行为造成的社会危害程度，对于情节轻微，犯罪嫌疑人或其家属在立案后积极还款的，应当依法作出不捕决定。不能将银行为追求利润滥发信用卡造成的风险和过失转嫁为司法机关为商业银行利用刑事强制措施追讨债务违法侵犯人权风险。

　　注释：

　　张明楷.金融犯罪认定四题（上）.刑事司法指南.2012（1）.

　　张明楷.刑法学.法律出版社.2011年版.第713页.

　　高晓峰.恶意透支与普通型信用卡诈骗并存时数额认定.人民司法.2011（20）.

　　王更儒.浅析恶意透支型信用卡诈骗的催收问题.法制与社会.2012（19）.