我国刑法司法解释溯及力再分析
Legal System And Society
20 08. 01(中)
司法天地
我国刑法司法解释溯及力再分析
肖良东
摘 要
杨党校
本文主要分析了刑法解释的溯及力的问题, 阐述了法律及其解释的适用所应当贯彻的指导思想和原则, 对司法实 刑法司法解释 溯及力 从旧兼从轻原则 罪行法定 从新原则 文章编号: 1009-0592(2008)01-165-02
发布实施以前所发生的案件是否有溯及力; 三是刑法司法解释对其 解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前的案件, 已有司法解释 正在生效实施, 新的司法解释颁布实施后尚未处理或正在处理的案 件, 新的司法解释是否有溯及力。 对第一种情况, 理论界观点基本趋同, 都承认司法解释的依属性, 从而得出司法解释溯及力取决于其所解释刑法法条的溯及力。 对第 二种情况, 有几种不同的观点第一种是承认司法解释有溯及既往的 效力, 第二种观点则以司法解释是否为扩张解释, 做出区分, 非扩张 解释有溯及力, 扩张解释无溯及力, 但是若扩张解释对被告有利则有 溯及力。 第三种观点认为应从旧兼从轻, 即原则上无溯及力, 有利于 被告则有溯及力。对于第三种情况, 即刑法司法解释对其解释的刑 法规定实施以后而其自身施行以前, 已有司法解释正在生效实施, 新 的司法解释颁布实施后尚未处理或正在处理的案件, 新的司法解释 是否有溯及力, 理论界观点同第二种情况相同, 即从新说, 区分说和 从旧兼从轻说。②其实对于第一和第二种情况在实践种并没有太多 的争论, 本文着重讨论第三种情况。对此有些学者认为: ?对于大多 数刑法司法解释, 其溯及既往的时间效力, 可以按该司法解释生效执 行后, 有关案件是否正在办理或者尚未办理为准。属于正在办理或 者尚未办理的, 即使行为发生在刑事司法解释生效之前, 亦应适用新 的司法解释。对于一些属于扩张性解释内容的, 尤其是那些不利于 被告人或者犯罪分子的刑事司法解释, 其溯及力可以按刑法所规定
③ 的从旧兼从轻的原则执行。 另外有些学者对此提出了疑问: 有效解
践中采取从旧兼从轻的原则提出了质疑, 认为对于司法解释的适用应当采取从新的原则, 以体现人权保障的法治精神。 关键词 中图分类号: D924
一、 我国目前法律及其解释溯及力的现状 (一) 法律的溯及力和我国刑法的规定 法的溯及力, 是指新法颁布后对它生效前所发生的事件和行为 是否可加以适用的效力。 如果具有适用效力, 则有溯及力; 否则就没 有溯及力。法的溯及力的规定体现了社会的文明状况和政策倾向, 这在我国历史上
有明显的体现。在我国唐朝, 当时经济发达社会文 明较高, 在法律适用上也采用从旧兼从轻的原则。而在我国明朝由 于朱元璋加大对官吏腐败的打击力度, 采取刑乱国用重典的政策, 所 以在法律适用上也采用从重兼从新的原则。一般说, 法只适用于生 效后发生的行为、 不适用于生效前的行为, 不应有溯及既往的效力, 这就是法不溯及既往的原则。这一原则始于罗马法, 确立于美法德 等国的宪法民法和其它法律, 并逐渐为许多国家共同遵守。但是这 一原则并不是绝对的, 立法者鉴于维护某种利益的目的, 往往也针对 具体情况在法中作出有溯及力或者有一定溯及力的规定。 各国规定 大体有以下情况: 一是从旧原则, 即新法没有溯及力; 二是从新原则, 即新法有溯及力; 三是从轻原则, 即比较新法与旧法, 哪个处理轻些 就按哪个法处理; 四是从新兼从轻原则, 即新法原则上溯及既往, 但 旧法对行为人的处罚较轻时, 则从旧法; 五是从旧兼从轻原则, 即新 法原则上不溯及既往, 但新法对行为人的处罚较轻时, 则从新法。 目 前世界上多数国家采取从旧原则, 法没有溯及力。在法律规定有溯 及力的国家, 通常采用从旧兼从轻原则。 法是规范和指引人们的现
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文献标识: A
时行为的准则, 未公布前, 人们不可能明了将来的法允许哪些行为禁 止哪些行为, 也谈不上去按尚未制定的法去行为。 正因为如此, 当今 世界各国在刑法的溯及力上采取从旧兼从轻的原则取的共识而作出 一致的规定。 中华人民共和国成立以后本 1997 新刑法第十二条第一款规定: 法施行以前的行为, 如果当时的法律不认为是犯罪的, 适用当时的法 律; 如果当时的法律认为是犯罪的依照本法总则第四章第八节的规 定应当追诉的, 按照当时的法律追究刑事责任, 但是如果本法不认为 是犯罪或者处罚较轻的, 适用本法。 可见, 新中国刑法采用从旧兼从 轻的原则。 (二) 刑法司法解释的溯及力的学理争论和我国实践做法 但问题是刑法的解释的效力如何确定呢?是否有溯及力呢?对 此理论界观点众多,一般来说,刑法司法解释的溯及力涉及三个方 面: 一是刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是 否有溯及力; 二是刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后自身
作者简介: 肖良东、 杨党校, 法律硕士, 江西大宇学院教师。
释并不是刑法本身, 既然是对刑法的解释 (而且排除了类推解释) 那 , 么就意味着刑法条文的真实含义原本如此; 既然刑法条文的真实含 义原本如此, 那么, 对现行有效的解释之前的行为,
只要是在现行刑 法施行之后实施的, 原本得按有效的解释适用刑法。 因此, 有效的解 释不存在从旧兼从轻的问题。④ 最高人民法院 最高人民检察《关于适用刑事司法解释时间效 力问题的规定》 (分别于 2001 年 9 月 18 日 2001 年 6 月 18 日, 由最 高人民法院审判委员会第 1193 次会议, 最高人民检察院第九届检察 委员会第 90 次会议通过 自 2001 年 12 月 17 日起施行) 为正确适用 司法解释办理案件, 现对适用刑事司法解释时间效力问题提出如下 意见: 一司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和 最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所做的具有法律效 力的解释,自发布或者规定之日起施行,效力适用于法律的施行期
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间。 二对于司法解释实施前发生的行为, 行为时没有相关司法解释, 司法解释施行后尚未处理 或者正在处理的案件, 依照司法解释的规 定办理。三对于新的司法解释实施前发生的行为, 行为时已有相关 司法解释, 依照行为时的司法解释办理, 但适用新的司法解释对犯罪 嫌疑人被告人有利的, 适用新的司法解释。四对于在司法解释施行 前已办结的案件, 按照当时的法律和司法解释, 认定事实和适用法律 没有错误的, 不再变动。 这个司法解释的大意可以概括为: 法律解释的效力及于法律的 施行期间, 在前后不同的司法解释出现矛盾时采取从旧兼从轻的司 法解释的适用原则。我国司法中大体采取从旧兼从轻的做法。 二、 刑法解释及其适用的理论基础和指导思想 刑法解释的理论基础和指导思想是罪行法定的原则和人权保护 的法治原则。 如果法律和法律解释违背了这些原则, 那么法律和解释 本身就是走向倒退和专制, 就会成为罪行擅断和侵犯人们权利的工具。 九七年新刑法的修改, 把罪行法定写入刑法典中被认为是有划 时代的里程碑意义。 “确立罪行法定原则具有重大的意义。它不仅 有利于维护社会秩序, 也有利于保障人权。 此外, 罪行法定原则也是 对个人自由的基本保证, 这一原则是对公民的保护, 可以使公民免受 法官的擅断行为, 因为公民事先了解哪些行为是受到社会禁止的行 为, 同时也了解如果实行这些行为将受到何种惩处。 刑法理论通说 ”
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是人权不受到保障。所以罪行法定乃至法治是人权保护的必然要 求; 一切法律的善与恶、 社会的进步和文明与否, 都可以从人权是否 有保障作为依据来判断。 马克思主义辩证法告诉我们: 任何事情都有正反两个方面。罪 行法定要
求法律主义、 主张成文法主义, 这必然导致罪行法定的形式 和实质产生矛盾。 这个矛盾包含两个方面: 一是成文法的局限性决 “ 定了刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定, 即存在实质上的 值得科处刑罚, 但缺乏形式规定的行为; 二是成文法的特点决定了刑 法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为。 ⑦ 这样刑法的解释应运 ” 而生。 刑法的解释为了克服罪行法定原则的形式和实质要求之间的 冲突而作出的一种选择, 反过来刑法解释必须为罪行法定和实现法 治服务; 既然保障人权又是罪行法定和法治的核心思想, 所以人权保 障的本质要求当然地成为刑法解释的理论基础和指导原则。 三、 对我国实践中刑法司法解释溯及力的反思 有人认为中国的罪行法定主义基本上还在于形式层面, 在司法 实践中常常为迎合世俗而置罪行法定于不顾, 其中很大的一点就在 于司法解释随意侵入立法领域。⑧笔者认为撇开司法解释的随意性 判断,至少在某个或者某些司法解释上是存在不当的地方的。 “两 高”关于刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行 以前, 已有司法解释正在生效实施, 新的司法解释颁布实施后尚未处 理或正在处理的案件采取从旧兼从轻的做法就是明证。 同一个或者 一些法律条文作出前后不同的解释, 肯定存在错误的先前解释, 尽管 这其中原因众多。 其实, 刑法是典型的公法, 公法是调整个人和国家权力之间的关 系的法律。 个人力量的弱小和国家力量的巨大极易导致司法的专横 和擅断、 个人权益的侵害, 正是如此罪行法定得到高度评价。 司法解 释是否有溯及力的问题, 确切地说是前后司法解释之间的适用问题, 采取从旧兼从轻的原则是有背罪行法定的实质层面的。 因为从旧兼 从轻的适用会导致错误的适用刑法为代价来肯定以往的错误的解
⑨ 释。 笔者认为从旧兼从轻的适用导致错误的适用刑法, 这本身就侵
认为, 罪行法定原则的思想渊源为三权分立学说与心理强制说。三 权分立说由洛克提出, 孟德斯鸠最终完成。 这种观点认为: 三权分立 可以相互制约、 又可以保持平衡。 这样立法机关进行制定法律, 而司 法机关只能够按照立法机关制定的法律进行判断, 以保持立法和司 法的制衡。 但是这种观点不能够解释法律的明确性和禁止事后法等 内容。 心理强制说是费尔巴哈提出的, 他认为人的理性是自私的、 犯 罪是人通过快乐和痛苦的比较后采取的行动。 所以必须事先规定犯 罪与惩罚才能够威慑和预防犯罪, 这便是罪行法定的理由。但是现 实中的犯罪并非都是通过快乐和
痛苦的比较而作出的选择。所以 “实际上, 三权分立思想也好, 心理强制说也罢, 现在都只具有沿革上 的意义。西方学者现在一般认为, 民主主义与尊重人权主义不然要 求实行罪行法定主义。 ⑥根据民主主义的观点, ” 国家的重大事项都必 须由人们自己作出决定, 每个人天生都是平等的。但是在行使管理 国家和社会公共事务中, 现实中不可能每个人都直接的行使权利, 这 样代议制就产生了。人们共同选举出代议机关, 代表大家的共同意 愿行使权力决定重大事项; 再由代议机关派生出立法和司法机关。 司法机关执行的法律只能够是代表民意的立法机关制定的法律, 这 便是法律主义的产生。 民主同时产生平等、 公平和正义, 这就要求罪 刑均衡禁止酷刑和禁止不当罚的行为。 同样, 从人权保护出发, 派生 自由和安全, 这就要求法的预测性, 人们必须能够预测自己的行为后 果。所以法律必须要事先明确地作出规定, 这是法律主义的基本要 求。同样也禁止法的溯及既往、 禁止类推适用。由此可见, 罪行法定 原则的根本出发点是保障人权和民主。其实本质上, 换个角度来思 考民主本身就是人权保障的基本要求。试看, 民主是指人们共同参 与决定自己的事务以及管理国家公共事务的权利, 如果大多人的这 种权利被侵犯导致的结果是专制; 专制便是人们的权利被践踏, 这便
害了人们的可预测性和自由, 因为社会上并非每个人都会犯理解法 律的错误; 而且法律一旦制定就不依人的主观意志额客观存在, 语义 的变化和人们的理解都是处于客观的演进过程中。 由此, 笔者认为 “从旧兼从轻是我国解释制度不完善, 不违背罪
⑩ 刑法定原则的现实选择” 是不恰当的。 我国的刑事司法实践不能够
以制度不完善而牺牲人权和正义, 应该严格贯彻罪行法定的刑法精 神, 作出从新的适用原则。
注释: ①张文显. 法理学. 高教出版社. 1999. 67. ②候杰.论刑事司法解释溯及力.华东司法研究网.http://www.sfwj.org/list.asp? unid=830. ③张军. 试论刑事司法解释的时间效力. 中国法学. (2) 74. . 1999 ④张明楷. 刑法学. 法律出版社. 2003. 88. ⑤高铭喧, 马克昌. 刑法学. 中国法制出版社. 1999. 29. ⑥赵秉志. 外国刑法原理 (大陆法系) 中国人民大学出版社. . 2000. 21. ⑦张明楷. 刑法分则的解释原理. 中国人民大学出版社. 2004. 12. ⑧张秀玲. 中国刑法理念的现代化. 内蒙古大学学报. 2006 年 第 3 期. 12. ⑨张明楷. 刑法学. 法律出版社. . 2003.88. ⑩候杰.论刑事司法解释溯及力.华东
司法研究网. http://www.sfwj.org/list.asp? unid=830.