在建工程抵押登记

在建工程抵押登记

一、提交证件：

1．申请表，2．土地使用权证，3．建设用地规划许可证，4．建设工程规划许可证，5．用地红线图，6．贷款合同，7．抵押合同，8．房地产评估报告书，9．抵押双方法人资格证明，10．法宝代表人身份证复印件，11．可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料，12．法人授权委托书或代理人身份证复印件及委托书,13．建设单位书面具结书，14．登记机关认为必要的其它文件及资料。

二、办案时限：

符合规定条件、手续齐全的，自受理收件之日起十个工作日内办理完毕。

三、收费标准：

序号 税费项目 税费标准

1 住宅他项权利登记费 80元/套

2 非住宅他项权利登记费 按非住宅登记费60%计算

3 印花税 5元/本

一、需提交资料

1、计划（原件）

2、建设工程规划许可证（原件）

3、建设用地规划许可证（原件）

4、土地使用证（原件）

5、施工许可证（原件）

6、施工平面图（原件）

7、白蚁防治合同（原件）

8、借款合同、抵押合同、抵押物清单（原件）

9、证明抵押物价值的资料（原件）

10、金融机构出具的在建工程投资金额证明（原件）

11、抵押当事人法人资格证明（单位代码证或营业执照）法人委托书（原件、复印件）

12、法定代表人、受托人身份证（原件、复印件）

二、办证程序

——→评估公司——→金融机构——→房管局窗口

三、收费标准

他项权登记费： 房屋产权登记费的60%

(小薇/文)

在建工程抵押的若干问题探讨

二、在建工程抵押的期限

在建工程是否能最终建成只是一种期待的可能性，其建设过程会由于各种因素的影响而处于不稳定的状态。当在建工程作为抵押物时，其所担保的主债权往往是有确定期限的，这极易导致在建工程的完成期限与主债权的履行期限发生冲突的问题，有必要予以明确。

1、当事人约定抵押期限的

关于当事人是否能自行约定抵押期限的问题，我国担保法并未作出明确规定，在学理上则有不同观点。一种意见认为，尽管抵押权为物权，但抵押仍然可以适用合同法的合同自由原则，如果当事人约定了抵押期限，视为抵押权人接受了抵押权的期限限制。尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性。另一种意见认为，抵押合同是附属于主债务合同的，如果主合同未能得到清偿，主合同并未终止，主债权人的债权仍然是有效的，这样附属于主债权的抵押权也仍然有效，抵押权人仍然有权向抵押人主张权利，而抵押人不能被免除担保责任。还有人进一步认为，如果当事人约定抵押期限实际上是约定免责条款，目的在于限制和免除抵押人的担保责任，这种约定应当是无效的③。笔者认为，当事人约定抵押期限的，不宜认定为无效。首先，法律并未明文禁止当事人约定抵押期限，既然法律未作出限制，就说明法律允许当事人自由决定是否约定抵押期限。其次，当事人自行约定抵押期限也不违反抵押权的性质，抵押权作为一种他物权，是由当事人经过约定而产生的，其本身就有一定的期限性。再次，当事人对抵押权期限作出约定，可以督促抵押权人及时行使自己的权利，尽量缩短当事人的财产或权利处于不稳定状态的时间。

就在建工程而言，往往还涉及第三人的利益，约定了抵押期限，有利于及时解决纠纷，维护第三人的利益。在抵押人与抵押权人就在建工程的抵押约定了期限的情况下，如果期限届满而在建工程尚未建成，抵押权人有权就既存的建筑物的价值享有优先受偿权，不足部分抵押权人仍然有权要求抵押人予以补足。如果抵押人在在建工程的建设过程中进行预售活动，或者由于工期提前等原因在建工程提前建成的，抵押人需进行转让的，都应当通知抵押权人或告知受让人，否则其转让行为无效。对于其因预售或转让行为而取得的价款应当用于提前清偿债务或进行保全，以确保抵押权人的利益得以实现。

2、当事人未约定抵押期限的

抵押权是一种从权利，其应当附属于主权利。主权利存在则从权利存在，主权利消灭则从权利亦消灭。如果当事人就在建工程的抵押未约定期限，在主债权未得到清偿以前，抵押权人均应享有抵押权，这是由抵押权自身的性质决定的。但这也存在一个突出的问题，即由于我国《担保法》和《担保法解释》均无法定抵押期限的规定，在这种情况下，抵押人承担了较重的责任，对于抵押人而言实际上并不公平。因此，担保法未规定法定抵押期限实是一个重大疏漏。从有关国家和地区立法例来看，对此都有明确规定。如《日本民法典》第167条规定：“债权因10年不行使而消灭，债权及所有权以外的财产权因20年不行使而消灭。”再如我国台湾地区民法典第880条亦有规定：“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后5年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。”为此，笔者建议立法机关在适当的时候予以完善，在立法修改以前，可由最高法院作出相关司法解释。当然，对于法定抵押期限的具体期限如何规定可另作探讨，在此笔者不再赘述。在相关法律或司法解释未出台以前，对于当事人在订立抵押合同时未约定期限的，可由当事人在主债权期限届满后约定行使抵押权的期限，未约定的，只要主债权未超过诉讼时效，在主债权未获清偿前，债权人均享有抵押权。

三、在建工程系违法建筑或部分违法建筑的问题

现实生活中，在建工程最终成为违法建筑或部分违法建筑的现象时常发生。在这种情况下，如果在建工程又是抵押物，它不仅仅涉及到在建工程的所有人的利益，而且直接影响到抵押权人的利益，有必要进行相应的规制，以维护抵押权人的利益。笔者认为，在发生在建工程成为违法建筑或部分违法建筑的情况下，对于抵押人的担保责任如何承担，应当根据在建工程的实际情况而区别对待。

1、在建工程系全部违法建筑。在这种情形下，如果抵押人与债务人恶意患通，共同欺骗抵押权人，致使债权人在不知情的情况下签订了抵押合同，在抵押合同被认定无效后，抵押人应在其提供担保的范围内与债务人承担连带责任。如果债务人并不知抵押人用于设定抵押的在建工程系全部违法建筑，则抵押人应根据其过错承担相应的赔偿责任。如果抵押权人未对用于抵押的在建工程尽到审查义务，则其对于抵押合同的无效亦有一定的过错，也应承担相应的责任，具体承担的比例可由人民法院根据当事人的过错程度自由裁量。

2、在建工程发生部分违法建筑。如果在建工程在建成后，扣除违法建筑部分，其既存价值仍然足以担保债务的履行的或与约定的预计价值相当，则其担保责任的承担与通常情况并无区别。如果其既存价值低于其与抵押权人约定的预计价值，且又不足以担保债务的履行的，抵押人应就不足部分予以补足。理由是：由于抵押人与抵押权人在签订抵押合同时，在建工程尚未建造或正在建造过程中，抵押人对在建工程具有控制权，更何况在这种情形下，抵押人易于利用这种在建工程的不确定状态骗取抵押权人的信任；而抵押权人此时又难以对在建工程作出准确的评估，且在建造过程中，抵押权人也难以实施有效的监督。为此，足以说明抵押人对在建工程发生部分违法建筑的后果负有过错，其也必须承担相应的责任。

四、在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的关系

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价值就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这条是关于建设工程承包人建设工程价款优先受偿权的规定。如果在建工程被设定了抵押权，在在建工程建成后而发包人又未支付价款的情况下，就会发生在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的冲突问题。在两者并存的情况下，哪一种应当优先呢？笔者认为，建设工程价款优先受偿权应优先于在建工程抵押权受偿，理由是：第一，就在建工程抵押权的性质而言，其属于一般抵押权，应由当事人经协商确定方可设立，同时，还必须办理登记手续才能对抗第三人；而建设工程价款优先受偿权并非由当事人协商设立，而是由法律直接予以规定，且无须办理登记手续，这体现了法律对于承包权人利益的特殊考虑。第二，建设工程合同从本质上看也是一种承揽关系，而在一般的承揽关系中，承揽人享有留置权，根据担保的一般原理，留置权也优先于一般抵押权受偿，而建设工程价款优先受偿权实际上也类似于留置权，故其优先于在建工程抵押权优先受偿并无不妥。第三，建设工程发包人所拖欠的工程款中，相当一部分是承包人应当支付的工人工资和劳务费等，根据民事诉讼法的原理，在企业破产时工人工资、劳务费等应优先于一般的债权支付，建设工程价款优先受偿权优先于在建工程抵押权受偿亦符合民事诉讼法的精神。但应当注意的是，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程价款优先受偿权行使的范围只包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。现实生活中，开发商与施工单位之间往往以套用定额的方法确定工程价款，但根据该批复，优先受偿的范围不能以定额计算，只能包括为建设工程应当支付的工作人员的报酬和已经物化了的实际支出，而违约金、利润等其他损失不在其中，不享有优先受偿权。

五、在建工程抵押权的实现

以在建工程进行抵押时，在当事人签订抵押合同及办理抵押登记时，在建工程是否能最终完成尚处于未知状态，在建工程的价值也始终处于不稳定的状态。而且，市场的变化以及在建工程的投资人投资策略的变化等，都会直接影响到在建工程的最终价值，这与当事人最初约定的抵押物担保的债务往往不会一致。如果在建工程最终未建成或建成后的价值小于设立抵押时预计的价值，对于保护抵押权人的利益显然十分不利，那么是否能允许抵押权人对抵押人在建设过程中的活动予以干涉以维护自己的利益呢？笔者认为，答案应该是否定的。

理由是：第一，抵押权人与抵押人在签订以在建工程为标的的抵押合同时，抵押权人理应预见到在建工程可能无法建成以及建成后的价值小于预计价值的情况，其愿意与抵押人就在建工程签订抵押合同，说明其自愿接受由此带来的风险。其在签订以在建工程为标的的抵押合同时，完全可以自由决定是否与抵押人签订抵押合同以及以何种条件签订抵押合同，从而把抵押权无法实现的风险尽可能地降低，以最大限度地维护自己的利益。

第二，抵押人对于在建工程亦有一定的预期利益，如果现实情况发生变化，其投资策略完全可能发生变化。当其预见继续对在建工程的继续投资可能无法获得相应的回报时，其即可能减少投资甚至不投资，这实乃人之常情，亦符合市场经济的客观规律。若为强调抵押权人的利益而允许其对抵押人的经营活动进

行干涉有悖情理，对抵押人而言显然不公平。法律允许以在建工程设定抵押权是为了促进经济活动的进行，若因此又设立相应制度对其他经济活动横加干涉，显然不符法律本意，难免顾此失彼。

第三，市场经济条件下，经济活动的主体应当对自己行为负责是基本要求，如果允许抵押权人对抵押人的经营活动进行干涉，实际上就是允许抵押权人可以对自己的行为不负责任，这亦与市场经济的要求背道而驰。当然，如果抵押人因投资策略或市场的变化而减少对在建工程的投资甚至不投资，亦将极大地损害抵押权人的利益。对此，法律亦有必要对其作出相应的限制。遗憾的是，法律与最高法院的司法解释均未作出明确规定。笔者认为，如果抵押人确有必要减少对在建工程的投资或不投资的，应当由抵押人另行提供抵押物（价值应与在建工程的预计价值或担保的债务相当），亦可由其先行偿还债务。如果抵押人系恶意减少投资或不投资的，可以参照《担保法司法解释》第七十条规定的精神进行处理，即抵押权人可以请求抵押人继续投资或提供担保，在遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以由抵押人先偿还债务。如果在建工程系因不可抗力而无法建成，因当事人对此均无过错，由抵押权人承担在建工程价值减少带来的风险并无不妥，但其对在建工程的既存价值仍然享有抵押权。对于在建工程因灭失、毁损或国家征用而无法建成的，抵押权人可以就在建工程的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿。当然，抵押人根据现实情况的变化，也有可能在与抵押权人签订抵押合同后扩大投资，增建建筑物，对此，应根据担保法第五十五条规定的精神，抵押权人对新增的房屋不享有抵押权

在建工程抵押相关法律问题

抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

一直以来商品房在建工程抵押的问题都存在很大争议，房地产是一种投入大、周期长、风险高的产业，为了尽快完成工程建设，开发商经常用在建工程(含国有土地使用权)作抵押向银行申请贷款，作为一种主要融资渠道，在建工程抵押已成为银行及开发商的双赢选择。但是因为商品房在建工程抵押密切关系到商品房的销售，远期将影响到众多买受人的利益。而且在建工程能否完工本身仍处于不确定状态，价值也尚未最终确定。由此，法律对在建工程抵押做了更为严格的规定。

一、在建工程抵押的条件

我国《担保法》并未对在建工程抵押做明确规定，但由于在建工程抵押在实践中比较常见，发生的纠纷也较多，《担保法解释》第四十七条对此专门作出了规定，“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。此外，建设部制定的《城市房地产抵押管理办法》对在建项目抵押做了非常明确的规定，在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还履行担保的行为。

关于在建项目抵押的条件，法律并未做明确规定。但是根据《担保法》、《城市房地产抵押管理办法》以及其他法律法规等的规定可以得出，在建项目抵押必须满足以下几种条件：

1、已经交付全部土地出让金，取得国有土地使用权证书。根据《担保法》的规定，债务人不履行债务时，债权人有权以折价、拍卖或变卖的方式处置抵押物，就相关价款优先受偿。集体所有土地或划拨形式取得的土地使用权不能转让，故不得进行抵押。

2、取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。《城市房地产抵押管理办法》明确规定在建工程抵押合同应载明土地使用证、建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证三证的编号，而只有已经取得三证的情况下，才能按要求填写相应编号。

3、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。因为只有符合该比例要求，开发商才能申请商品房预售，在建项目才具有了可转让的属性，满足抵押法定要求。

4、在建项目与土地使用权必须同时抵押。《城市房地产抵押管理办法》明确规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。这也是与我国房地产法律中的“房随地走”或“地随房走”保持一致的要求。

法律对在建项目抵押做出以上要求，主要是从保护债权人即银行的利益出发。但是对开发商而言，必须依法履行自己的义务，否则可能会因为不符合法律要求未能及时取得银行贷款，延误了工程进度，导致更大的损失。同时，需要注意的是，即使开发商以在建项目做抵押成功获得贷款也并不意味着事情到此结束，相反，开发商仍须履行相应的义务，否则可能会受到法律的惩罚，遭受完全不必要的损失。

二、在建工程抵押后应履行的义务及相应的法律责任。

根据《担保法》的规定，抵押人转让已办理登记的抵押物，应通知抵押权人并告知买受人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知或告知的，转让行为无效。

实践中，尤其是商品房在建工程抵押，抵押人务必将抵押事实如实告知买受人。因为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对抵押人（商品房出卖人）未向买受人履行告知义务规定了远比《担保法》更为严格的责任。具体表现为：

1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人。由此导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；

2、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

综上，无论是先抵押再出让还是先出让再抵押，抵押人（卖房人）对在建工程做了抵押后，均应如实告知买受人。否则，虽然可能会多卖几套房，而一旦买受人追究，抵押人（卖房人）将因未履行该义务而承担违约责任，甚至有可能在违约责任基础上还要承担买受人已付购房款数额的惩罚性赔偿。

建设工程承包人的垫资风险及防范

作者：程建平

《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”所以，按照《中华人民共和国合同法》的立法本意，在建设工程中承包人（即施工企业）的义务只是运用自身的资质，比如各类建筑方面的人力资源、专用设施、专业工具等，负责建设项目的设计、施工；而发包方（即业方或雇主）的义务是负责项目用地审批、建设项目审批、规划审批、支付工程对价等，这也符合双方从整个建设项目开发中获得的收益。但是建筑市场上的不规范行为和建筑市场供过于求的局面，造成带资承包、垫资工程成为较为普遍的现象。随着国内外建筑市场竞争的加剧，带资承包已成为施工企业能否取得项目的关键。尽管很多施工企业在建筑市场上，以其项目管理能力和工程质量建立了良好的信誉，并积累了丰富的经验，完全有能力拿到更多的项目，只是由于资金不足，很多能中标或签约的项目也只能放弃。拥有雄厚的资金和很强的融资能力，已成为能否赢得工程项目的重要因素。所以我们有必要正视施工企业在建设工程中的垫资现象，并且从不同角度提出防范垫资风险的策略。

一、垫资的法律风险

所谓垫资的法律风险是指，实践中的垫资行为是否会被法律所禁止。根据1996年建设部等有关部委发出的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，严格禁止施工企业在施工过程中为发包方垫资。探究当时制定本部门规章者的意图，不外乎是为了实现以下目的：

1、规范建筑市场运行秩序，改变行业陋习；

2、加强对发包方的资质要求，防止“空手套白狼”现象；

3、改善承包方的合同地位，防止不公平交易的出现；

4、减少因为建设工程垫资引发后续的社会和法律问题。

根据这个通知，建筑工程中的垫资行为是被严格禁止的，所以在1996年以后的一段时间里，建筑市场上的带资施工、以垫资为条件投标的现象转入了“地下”，甚至有的企业使用起了“阴阳合同”，“黑白合同”，引发了其他很多问题。

围绕建设部等部委的1996《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，很多业内人士和法律专家、学者提出了质疑，因为从法律的基本理论上看，建筑工程中施工单位垫资的行为，并没有违反任何当时有效的法律、法规强制性规定；而且根据最高人民法院针对该《通知》的答复，建设部等部委的《通知》不属于法律法规，人民法院在审判活动中不能依照该通知，做出“垫资无效”的判决。所以该通知给实践中垫资行为带来的法律风险，在司法实践中已经解决了。而且按照目前通行的国际惯例，建筑市场的承包人在施工过程中垫资的现象已经被许多国家所承认，在法律上是不加禁止的。

另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过，法释〔２００４〕１４号，自2005年1月1日起施行）

第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”在该司法解释中，最高人民法院明确承认了现实中广泛存在的承包方垫资行为，并且对于人民法院在审理施工企业在建设工程中垫资的案件，做出了较为具体的规定。

总结上述国家对于建设工程中承包方垫资的态度，其实是有一个潜在的基本理论和发展脉络的。笔者认为最基本的理论还是《中华人民共和国合同法》的关于“契约自由”的规定，也即是国家对于普通的民事行为，主张由当事人对自己的行为具体规定，施工企业是可以垫资的；同时按照民法中的“意思自治”的原则，当事人要对自己的决定和行为承担相应的后果和责任，施工企业要为自己的垫资行为承担可能的不利后果——垫资的实际风险。

二、垫资的实际运作风险与防范

虽然建设工程中施工企业的垫资行为的法律风险已经解决了，但是在实践中，各家企业的具体垫资行为是各不相同的，这些不同的行为可能会引发其它的风险，下文试述之。

1、关于“硬垫”之法律效力及防范

所谓建筑工程中施工企业的“硬垫”行为是指，施工企业通过企业间资金借贷的方式，直接把资金借给发包方，这其实是一种企业间的资金拆借行为。按照我国有关的金融法规之规定，单位之间的资金拆借属于国家特许经营的项目，只有特定的金融机构才能对企业借款。而且根据 《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复〔１９９６〕１５号）：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发〔１９９０〕２７号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》

第四条第二项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。”所以从中明显可以看出，最高人民法院对于企业间资金借贷的态度是绝对否定的。

所以，在“硬垫”中，这种企业间的借贷行为是违反国家金融法规的，即使借贷双方签订了资金借贷合同，也是不受法律的保护的。而且因这种借贷行为产生的利息会被依法没收，并且对于借贷双方还要从企业行政管理体系进行处罚。如果对方的偿还能力不足的话，甚至连本金的回收都没有保证。

对于施工企业把资金直接交给发包方的行为，笔者建议可以采取“迂回”的方式，比如采取交纳“履约保证金”的形式；还可以采取由承包方提供担保，由第三方自然人向发包方借款的形式。这些形式的资金转移是受国家法律保护的，而且相关法律法规并没有对于这些保证金数量的上限作出明确的规定，所以就给施工企业垫资提供了一定的空间。但是在实际操作中，切忌违反《中华人民共和国合同法》中，关于“无效合同”的规定：“以合法形式掩盖非法目的”，所以必须要首先存在真实的建设施工合同，否则，就成了不存在真实的基础法律关系，双方直接是为了转移资金的行为了，就会触犯相关法律规定。

2、“软垫”的风险及防范

与上述“硬垫”的行为相对应的就是“软垫”的行为，所谓“软垫”就是指发包人要求承包人实际先行支付工程

项目的材料费、劳务费等资金，从而改变习惯上的工程款预付、中间结算或竣工结算的比例和时间，最终达到由施工企业垫资的目的。

采取软垫的方式对于发包方是没有风险的，但是对于承包方而言，却存在着多重风险，因为这种垫资施工的行为，最本质的法律关系就是资金的形态转化和控制权转移。在实践操作中，资金一旦从己方转移出去后，其面临的回收风险是非常大的，这要考虑发包方经营状况的变化、金融环境的波动、国家政策的变动等因素。下文分别论述几种不可采取的“软垫”的方式，以及“软垫”的风险防范。

首先，承包方在合同中不应放弃优先受偿权。在发包方与承包方签订的建筑施工合同中，因为发包方占据着优势地位，所以发包方往往会要求承包方放弃一些应有的权利，以作为中标的条件。按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”施工单位如果因为发包方拖欠施工款，则可以按照法律法规的规定，行使对发包方财产权利的优先受偿权，比如采取诉讼方式、双方协商方式或者直接向法院申请，要求法院采取拍卖、折价等方式，对发包方的财产进行处理。对于处理所得到的钱款等财物，由承包方从中优先受偿。鉴于优先受偿权对于发包方的不利，有的发包方就会要求前来承包的企业，在签订建筑施工合同时，首先明确放弃承包方的优先受偿权，笔者建议承包方切不可采纳这种“霸王”条款，因为这就会使承包方的权利失去最有效的维护途径。

如果考虑放弃优先受偿权，那么就必须要求对方提供有效的担保，比如抵押、质押、第三方保证、银行保函等，二者不可同时放弃。

其次，关于“阴阳合同”、“黑白合同”的问题。建设工程合同应当经过备案登记才生效，发包方与承包方在签订建筑施工合同时，有时会采取签订两份合同的方式，其中一份完全符合国家法律法规的规定，这份“阳合同”依法备案登记；但是在另外的一份合同中，发包方就会要求施工单位放弃一部分应得的权利，或是约定一些违反法律法规的事项，这份“阴合同”不作备案登记。当然，有的施工单位可能只看到前面那份“阳合同”，认为自己的行为和权利是受到法律保护的，殊不知在“阴合同”中，承包方的权利已经被剥夺了，而且还有可能会触及法律法规的禁止性的规定，所以施工单位不应采取这种“阴阳合同”的方式。即使必须要由施工单位垫资，也要对于垫资的方式、数额、期限、补偿方式等条款，约定到同一份合同里，或是采取“补充条款”、“变更条款”等方式，但最关键的是一定要将完成关于垫资的“补充条款”、“变更条款”的备案登记义务约定到建设单位一方，使之产生“阳合同”的法律效力，若因建设单位一方恶意不履行备案登记义务，则不影响施工单位的期待利益。

第三，对于司法实践中不可拍卖物的风险预防。承包方的权利维护主要是后置的，也就是说，一般情况下，承包方往往会在施工过程中，或是施工完毕后，才发现发包方拖欠自己的工程款，并且已经难以有效偿还了。在这样的情况下，按照《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定，施工单位在民事诉讼胜诉后，可以要求法院强制执行对方的财产，以及自己承建的建筑工程项目，从中优先受偿。但是在我国司法实践中，有些种类的标的物是不可以拍卖的，比如对方生活必需的房屋、国家财产、军事设施、公益设施（学校、医院等）等。如果施工单位在最初考察发包方的还款资质时，把这些财产纳入将来可供拍卖的范围内，那就会使施工单位的求偿权落空，从而失去权利救济的有效途径。

第四，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已于２００２年６月１１日由最高人民法院审判委员会第１２２５次会议通过，自２００２年６月２７日起施行。其中规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”在这个批复中，最高人民法院明确了建设工程款在消费者交付购房款全部或大部分后（超过总价款的50%），承包人的优先受偿权就不能与消费者对房屋的所有权相对抗了，所以施工单位必须明确这一风险，很有必要在双方签订的合同中，明确约定对于发包方预售条件的限制，也即是说，发包方在何种条件下可以申请预售，何种条件下不得申请预售，对于预售的范围也要明确。总之，发包方的预售不应侵害到施工方的优先受偿权。

第五、在约定带资、垫资条款的时候，付款的时间不要超过竣工以后的6个月。因为最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释［2002］16号）中第4条规定：建设工程建筑商行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日起计算。如果付款时间超过6个月，就会丧失优先受偿权。

第六、要对建设单位资信特别是首度合作的建设单位进行严格的资信调查，包括开发项目的真实性和建设单位的注册情况（注册资金的额度是对外承担责任能力的基础）、项目资金的来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况的调查。特别是对发包方的净资产、负债率和资信能力进行考察。净资产涉及发包方独立的债务偿还能力，负债率涉及施工企业在追偿债权时能否全额收回，资信能力涉及该企业的综合信用水平，这几点都是关于发包方能否有效偿还债务的关键。

第七、争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证，这个条款虽然在目前条件下还比较难以争取，但是并非不可能，而一旦争取到该条款对施工企业垫资款的回收是极其有利的。目前河北、北京、深圳等地已经立法或政府规章已经明确该项制度，企业更应积极努力，争取在合同条款中将这一内容固定下来。对此还可以采取银行保函的方式，是比较可靠的。

第八、施工企业必须要加强工程质量控制、合同控制和签证管理。从合同的层面上把自己的权利规定充分，并且要做到详尽、规范，尽量从合同角度避免不应有的失误和隐患。

如果在施工过程中，因为发包方的原因，需要对工程材料、设计、施工、费用等方面进行变更调整，因为这些调整给施工单位造成费用、工期等变化的，施工单位应当进行履约签证，让发包方对变更后的合同条款加以签字确认，这是保证新合同效力的必要方式。

第九、按照国际惯例深化中间结算。建筑产品的结算周期长，造价的争议经常导致承包人工程债权不落实，要认真做好每月的月进度报表。因为月进度报表是支付工程价款的主要依据，合同条款对按月形象进度支付工程款有约定的，若发包人不支付工程款，就按照拖欠工程款处理，这样被拖欠的工程款利息就能得到保护。