第三节民法的法源与渊源民法概述
第三节民法的法源与渊源
民法的渊源,即“民事法律规范的存在和表现形式”。梁《民法总论》,“在近代国家,法院裁判案件必须遵从一定的基准。因此,发生法院裁判案件时应从何处寻求可以作为裁判基准的法律规范的问题,也就是所谓法源问题。
在我国,大多数学者都将“民法的法源”与“民法的渊源”这两个概念等同。例如史尚宽认为,民法的渊源又被称为民法的法源,即民法的渊源与民法的法源是两个完全相同的概念。
一、我国民法的法源应包括:(教材26页)
(一)法律
1、民法通则2、民事单行法3、行政法律中的民法规范
(二)法规
1、行政法规2、部委规章3、地方性法规
(三)有权解释
突出表现为“司法解释”。
最高院司法解释已形成一个庞大的体系,在司法实践中发挥的作用甚至已超过了人大的民事立法。
《司法解释备案审查工作程序》已于2005年12月16日经十届人大常委会第四十次委员长会议通过。意味着将司法解释纳入法源已经有了法律依据。
(四)判例法
我国没有正式承认判例的法源地位。
最高人民法院做出的有关民商事审判的批复、复函和公布的典型案例事实上已经成为法官判案的依据。
(五)习惯法
习惯是长期形成的不易改变的惯常行为方式,属于单纯事实,如集市贸易的即时结清。王泽鉴认为,习惯法强调两个方面:第一多年的惯行,第二是普通人的确信。即一般人承认并确信有法律效力的习惯为习惯法。现今的习惯法主要是通过法院的适用,而被普遍接受。
我国没有明确承认习惯法的法源地位。但《合同法》认可习惯对合同内容的解释力。
(六)法理
现行法律不承认法理的拘束力。但在司法实践中,法理又往往成为有解释权的机关进行民事法律解释和法官裁判案件裁判的依据。法理实际上成为中国民法之法源。
(七)学说
学说只是代表学者个人的意见,系属学理解释,不能直接发生任何法律效力。但在成文法国家,学说的地位不容忽视。关于某一法律问题,学者见解一致者,法院裁判上多会采用,学者见解不一致者,则采多数说。近年来最高人民法院遇有疑难案件往往征求学者意见并采为判决依据。
在我国,虽然现行法律不承认学说的法源地位,但其因被采为判决依据而发生着法律拘束力,可视为间接的法源。(梁慧星《民法总论》)
二、我国民法的渊源则有如下几种表现形式:
(一)宪法(二)法律(三)法规(四)有权解释(五)习惯法(六)判例(七)法理(八)学说
“民法的法源”并不包括“宪法”。原因在于“民法的法源”是作为司法机关
裁判案件的依据。而目前我国法律并不承认“宪法”可作为民事法律案件的裁判依据(虽有被媒体誉为“中国宪法司法化第一案”的“齐玉苓案(法释2001)”,但最高人民法院已于2008年12月在《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》中,停止适用“齐玉苓案”的司法解释)
因此在宪法成为民事裁判依据前,区分“渊源”与“法源”是很有必要的。
齐某和陈某原同系山东省某市中学毕业生。1990年齐某通过了中专预选考试而取得了报考统招及委培的资格,而陈某却落选。齐某被市商业学校录取,但齐的“录取通知书”却被陈领走。陈以齐的名义到市商业学校报到就读。1993年毕业后,陈继续以齐的名义被分配到中国银行某市支行工作。直到1999年齐某在得知陈冒用其姓名上学并就业这一情况后,以陈某及有关学校和单位侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院,要求被告停止侵害,并赔偿经济损失和精神损失。最高院就此案在给山东高院的《批复》中指出:陈某等以侵犯齐某姓名权的手段,侵犯了齐某依据宪法规定所享有的公民受教育的基本权利,并造成了具体损害后果,应承担相应的民事责任。最高院在该《批复》中将公民在宪法上所享有的受教育的权利作为宪法上的专有基本权利来看待,将本案定性为受教育权纠纷。本案被认为是我国“宪法司法化”的第一案。我国宪法虽然规定了公民在政治、社
会经济、教育文化以及人身自由等方面的基本权利,这些权利除了一部分通过普通法律、法规得到切实有效的保护以外,还有相当一部分基本权利并没有具体化为普通法律、法规上的权利,公民的这部分权利在受到侵害时,法院往往因为没看具体的法律规范可以援引,而导致公民在宪法上所享有的这些基本权利得不到应有的保护。《批复》开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河,对今后“宪法司法化”具有深远的影响。
四川省新津县人民法院(1995)新民初字第118号案:原告王玉伦(女)及其女儿李
尔娴,均系新津县五津镇蔬菜村村民。1995年初,蔬菜村转让其部分土地后,其他村民都分得了土地转让费,而王玉伦、李尔娴却分文未得,因为该村村规民约有一条规定:“凡本地出嫁女子,除特殊情况外,必须迁走户口,拒绝迁走户口的,连同婚后所生子女,虽准予上户口,但不得享受一切待遇”。王玉伦与一外村村民结婚后,未迁走户口到男方所在地,所以,王玉伦及其女儿李尔娴未能分得土地转让费。为此,王玉伦、李尔娴以蔬菜村村民委员会为被告向新津县人民法院提起诉讼。审理此案的合议庭认为,村规民约在性质上属民事协议,而民事协议亦必须符合宪法。涉讼条款要求妇女结婚后就必须迁走户口,系对妇女的歧视性对待,有悖于男女平等的宪法原则,因而无效;原告分得土地转让费的诉讼请求应予支持。鉴于合议庭明确而坚决的态度,被告蔬菜村村委会很快分给了二原告土地转让费各5000元。