对[公务员法]"违法命令不执行"条款的思考

作者：郭庆珠

广东行政学院学报 2006年07期

　　中图分类号：DF31文献标识码：A文章编号：1008—4533（2006）02—0070—05

　　一、“违法命令”范围的解读

　　《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）第54条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”人们普遍认为本条“但书”的内容实际上是赋予了公务员“违法命令不执行”的权利。如作为人事部机关报的《中国人事报》在解读这一条时就认为：“如果上级的决定或命令明显违法，下级不得执行。如果下级执行此决定或命令，必须承担相应责任。”[1] 有些人在理解这一条时从公务员的视角出发解说得更为明确：“对于明显违法的决定或者命令，……公务员有权拒绝执行，并且不承担不服从的责任。”[2]

　　然而，立法机关并没有针对本条的解释，目前也没有执法机关的适用解释和司法解释。笔者认为，本条“但书”的规定在多数情况下客观上会实现公务员不执行明显违法命令的效果，但是也可能存在执行中的歧义，关于这一点在下文中再予以阐释，现在首先解读一下“违法命令”的范围。

　　《公务员法》第54条对于“决定和命令”的范围并没有加以界定。一般认为所谓上级命令包括两个方面：一方面是上级以规范性文件形式发布的命令，即抽象命令；另一方面是上级直接发布的针对某一具体事件的具体命令。不服从违法的具体命令，人们比较容易理解，因为多数情况下命令都是以具体命令的形式存在。但是不服从违法抽象命令也是十分必要的，因为在行政体制内部由下级负有执行任务的公务员对上级的抽象命令予以适当审查和纠正是一种行政救济途径的必要补充，而目前行政机关抽象命令的泛滥使得公务员对它的审查判断变得更为必要。同时对违法抽象命令不服从也是公务员的一项法定权利。国外类似情形，公务员不服从上级违法命令，就有包括了违法抽象命令不服从。[3]

　　目前，我国对于《公务员法》第54条所指的“决定和命令”的范围尚未有明确的立法和司法解释。笔者认为，根据立法精神和客观现实及借鉴国外类似条款的规定及实践经验，该处“决定和命令”除了包括具体的决定和命令，也应该包括抽象的决定和命令，而抽象的决定和命令的范围应该仅指行政法规、规章以下的其他行政规范性文件（以下简称为其他行政规范性文件）。因为行政法规、规章已经被立法法纳入了“法”的范畴，行政机关是执法机关，从一般意义上讲公务员不能对“法”进行审查并拒绝适用。而且既然行政法规、规章已经被立法法纳入了“法”的范畴，同为国家最高权力机关制定的法律，为了保持法规范的一致性不会再在其他法律中以行政决定和命令来指代。同时，在我国“规章以下的行政规范性文件，位阶较低，数量相当多，制定程序的随意性较大，适用范围相对来说较窄，我国现在还未建立起一套对这类文件的有效监督制度，而且它们是否违法往往也只有在实践中才能及时发现，所以有条件地赋予具体执行的公务员不予服从的权利，就十分必要。”[3] 也就是说，在《公务员法》实施以后，行政机关及公务员不仅可以不执行明显违法的具体命令，而且可以直接对其他行政规范性文件进行规范审查，对于明显违法的规范可以不予执行。

　　二、“违法命令不执行”条款实践中的可能歧义与消弭路径

　　虽然人们一般笼统地将《公务员法》第54条“但书”的内容称为“违法命令不执行”，但是我们仔细审视这一条款的规定就会发现，在“违法命令不执行”的表述上并没有采用如国外有些国家那样明确的方式。如法国1983年的《国家和地方公务员一般地位法》第28条就规定：“公务员不论地位高低，必须对规定的任务负责执行。他必须遵守上级的命令。如果上级的命令是明显地违法而且可能严重地危害公共利益时不在此限。”再如《埃及国家文职人员法》规定，每个工作人员应当做到：“在现行的法律、法令的范围内，准确、忠实地执行上级的命令。”这意味着，凡是超越法律、法令范围的上级命令，公务员都有权不予服从。[4]

　　我国《公务员法》以执行明显违法决定和命令公务员要承担责任的规定方式，以求客观上达到公务员不执行明显违法的决定和命令的目的。这种曲折的表达方式似乎表明了立法者在这一问题上的矛盾心态，即如果不赋予公务员拒绝执行明显违法命令的权利，可能会对公共利益和公民的合法权益造成难以挽回的损失，严重破坏法律秩序，立法者因此受到社会的强大压力；如果直接赋予这一权利，似乎又对公务员审查命令合法性的能力持有怀疑，怕公务员会滥用这一权利而导致行政管理难以进行。这从该条曲折的立法过程也能略见端倪。在2004年12月25日十届全国人大常委会第13次会议上，《中华人民共和国公务员法（草案）》正式进入立法程序，人事部部长张柏林就公务员法草案向会议作的说明中指出：“公务员不得对抗上级决定和命令，否则将被视为违反纪律的行为受到行政处分。”这样的规定立即引起了常委的激烈争论，也引起了专家和媒体的广泛关注。2005年4月21日十届人大15次会议，法律委员会副主任胡光宝在公务员法草案审议报告中吸收了这些常委和专家的意见，认为公务员服从上级的命令是公务员应当遵守的纪律，但草案的这一规定过于绝对，为了防止执行上级违法或者错误命令而对公共利益或者公民的合法权益造成重大的不可挽回的损失，公务员有权提出纠正意见；对于执行明显违法或者错误的决定或者命令，公务员本人应承担相应的责任以增强公务员的责任感。可见立法者对此条含义的说明极为含糊，公务员法草案审议报告中也仅仅把公务员执行明显违法命令要承担法律责任解释为“以增强公务员的责任感”。

　　立法者意图的不明和法律语言的模糊必然造成法律条文理解的歧义和法律执行的混乱。该条在执行中可能会出现以下两种情况：

　　一是公务员因要承担法律责任而不执行明显违法的命令，这也是比较合理的解释。但是要作这样的理解必须有一个充分的预设，就是公务员必须是充分的理性和正直的人。理性人最早是西方经济学关于人类经济行为的基本假定，认为人是自私自利的，其行为的最大动力是利益的最大化。后来理性人的概念被引入其它社会科学领域，来解释人的行为的动因。因为理性的人总是趋利避害的，不会一方面执行明显违法的决定和命令，而另一方面自己来承担法律责任，任由法律对自己作出一个否定性的评价并承担不利的法律后果。“一个理性的人在行动前必然会根据法律的规定预测自己行动的后果，并尽量避免作出法律所惩罚的行为。”[5] 同时这个预设中的另一层意思是公务员必须是一个正直的人，他不会为了个人的利益而牺牲公共利益或公民合法的权利和利益，而且把维护法律所体现的正义作为自己最高的行为准则。否则，既使是有法律责任的规定，也可能失去对公务员的控制，因为公务员可能会为了私利而迎合上级机关的意图从而对法律诉求的正义视而不见。

　　二是因条文没有授予公务员绝对拒绝执行违法命令的权利，当上级强令公务员执行时，公务员并没有完全充分的理由进行抗辩。公务员不执行违法命令，实际上要经过两个阶段，首先公务员要判断命令构成了明显违法；其次是拒绝执行明显违法的命令。如果法律直接授予公务员绝对不执行违法命令的权利，实际上就明确无误地赋予了公务员个人对于命令是否违法的判断权，如果公务员认为命令明显违法就可以直接不予执行。但是我国《公务员法》现有的规定由于语义比较模糊，上级机关可以借口公务员关于命令“明显违法”的判断不正确而强令公务员执行自己的命令，公务员实际上是没有法律理由进行抗辩的。既使上级机关认可自己的命令明显违法，如果仍然强令公务员执行，根据现有条款的规定，由于公务员没有绝对拒绝的权利，结果就可能是不得不冒着承担责任的风险去执行违法命令。而且责任总是事后的，而上级的压力总是事前的和现实的，和上级的关系会直接牵涉到公务员自身的升迁等诸多利益，因此公务员就有可能会为了迎合领导的意图而不得不牺牲公共利益和相对人的合法权益。由此可见在这样的法律规定下，行政机关和公务员仍然可能会无法拒绝适用违法的其他行政规范性文件。

　　为避免条文规定模糊可能造成的适用混乱，借鉴国外的类似规定，可以有两种方式进行改进：

　　一是像法国的规定那样，直接授予公务员对于违法命令绝对不执行的权利。公务员可以基于自己的认识判断上级机关的命令是否属于明显违法，只要公务员认为上级机关的命令明显违法，就可以拒绝执行。这样规定最大的优点是公务员可以排除上级机关的干扰独立做出判断，只以法律正义和公共利益为行为的终极标准。缺点是公务员可能会因为自身法律素质不高、判断失误而错误地行使权利或滥用权利，导致行政管理秩序的混乱，使上级行政机关命令受到阻滞甚至无法实现。为了保证公务员审慎行使这一权利，笔者认为可以规定滥用权利的责任追究方式。

　　二是可以借鉴德国的做法，采用相对不执行和绝对不执行相结合的方式。德国公务员法纲要法第38条规定，公务员必须对其活动的合法性负责（因此须检查每一指示的合法性），对决定有怀疑时必须向直接上级反映，无结果时向更高一级上级反映情况。如命令得到更高一级的证实肯定，公务员则必须执行命令，他个人的责任因此而解除。只在执行命令会导致犯罪或侵害人身尊严时，公务员方有权拒绝服从。[6] 一般说来，相对不执行是指公务员怀疑命令违法时，可以向上级反映，若上级坚持命令并要求执行则公务员可以免责；绝对不执行是指当命令可能导致犯罪或侵害人身尊严时，则公务员可以直接拒绝执行。违法命令相对不执行和绝对不执行相结合可以从程序上保障违法命令的判断更具科学性，在很大程度上可以避免公务员不执行违法命令权利的滥用，同时又为可导致犯罪或侵害人身尊严的违法命令设置一道防火墙，防止在上级行政机关的强令下被执行的可能，彰显了人文精神和人本主义。这种规定方式应该是一种不错的选择。

　　三、抽象违法命令不执行的潜在困境与改革尝试

　　我国《公务员法》第54条规定的违法命令所包括的抽象命令中仅包括其他行政规范性文件，并不包括规章。其实，规章和其他行政规范性文件除了制定程序略有区别外，实际上并没有本质的不同。规章包括部门规章和地方规章，分别由各部委和有关的地方人民政府制定，随着市场经济的发展而导致利益主体多元化和利益追求最大化，极易诱发部门保护主义和地方保护主义，因此往往难以避免规章会成为部门利益和地方利益的载体；再加上规章的制定程序相对简略、行政相对人的参与程度不够和对其进行监督的机制往往处于虚置状态等诸多原因，导致规章规范与高阶位法规冲突的现象在现实中大量存在。

　　有人可能会认为，虽然《公务员法》“违法命令不执行”条款中的违法命令不包括违法规章，但是公务员根据法律位阶的规定仍然可以直接地不选择适用违反上位法的规章规范。“立法法以及其他有关法律规定不同法律规范的效力等级及选择优先适用的法律规范的规则的目的和功能，就是交给了执行机关自行解决规范冲突的钥匙，赋予直接的选择适用权。”[7] 这种观点是值得商榷的，因为它混淆了程序性规定和实体性规定的内容。法律位阶的规定只是表明了在下位法违反上位法已经存在的情况下实体适用上应该选择上位法，但并没有说明谁拥有程序上判断下位法违反上位法的权利。“法律规范位阶只调整实体法上的位阶和适用问题，而没有解决谁有权审查某一法律规范是否符合上位阶法律（审查权），以及在出现规范冲突的情况下对无效性——一般性或者对具体的案件——做出具有约束力的确认（撤销权）的问题。这是一个程序法问题，但其后果却是实体性的。因为，在没有审查权，不能审查下位阶法律规范是否违反上位阶法律的情况下，必须适用该规范”[8]。由于法律没有规定明显违法的规章可以不执行，公务员就不拥有程序上判断规章违反上位法的权利。当行政机关及公务员怀疑规章违法时，只能寻求上级有权机关的裁决，只有在裁决的基础上公务员才能根据法律位阶的规定选择适用。但是上级有权机关有时会怠于做出裁决或者为了某种利益而故意不予裁决，那么这时行政机关与公务员既使明知规章不合法也只能选择适用。总之，行政机关及公务员不得直接对规章的规范进行审查，未经有权机关裁决也不得直接拒绝适用违法的规章。

　　法院是可以对规章进行审查的，因为根据《行政诉讼法》第52条和第53条的规定，法院审理行政案件依据法律、行政法规和地方性法规，参照规章。“参照”实际上赋予了法院对规章进行规范审查的权力。“行政规章从总体上说，对人民法院不具有约束力，对不符合或者不完全符合法律、法规的行政规章，人民法院有灵活处理，拒绝适用的权力。”[9] 那么，在行政机关和法院之间就存在着一个落差，从而导致行政机关不得不承担败诉的责任，而公务员个人也可能要承担某些个人责任。而这些责任都是由规章制定机关转嫁而来的，因为规章制定机关才是违法的源头。既使行政机关和公务员曾向规章制定机关或上级机关提出过异议，规章制定机关或上级机关怠于作出规章违法的判断仍然不能使公务员免责。

　　国外有些国家行政机关和公务员对规范合法性审查的范围要广得多，如，德国行政机关和公务员是可以对法规命令进行审查从而选择适用的。“公务员个人须对其活动的合法性负责，他的首要任务是根据一般法律规定解决有关优先问题，继而执行之。”“如上级拒绝作出决定而留给公务员自行处理（也许不能提供建议），那么公务员必须诚实地自行解决。”[6] 如果行政机关和公务员对明显违法的规章规范有权不执行，可以在很大程度上避免行政机关处于规章制定机关和法院的夹缝中而代人受过的困境。随着我国法治建设的推进和公务员法律素质的提高，可以在适当的时候考虑扩大《公务员法》第54条“违法命令”的范围，把规章纳入其中，从而赋予行政机关对于规章规范直接的选择适用权。

　　收稿日期：2005—12—20

作者介绍：郭庆珠，中国人民大学 法学院，北京 100872 郭庆珠（1974—），男，山东菏泽人，中国人民大学法学院宪政与行政法治研究中心助理研究员，博士研究生。