冲突规范与正义
2003年6月第19卷第3期皖西学院学报
JournalofWestAnhuiUniversityJun.,2003Vol.19 NO.3
冲突规范与正义
欧阳强
(湖南师范大学法学院,湖南长沙410081)
摘 要:本文在从静态、动态两个方面对冲突规范与正义的关系作出考察的基础上,得出了以下两点结论:
其一是“冲突正义”与“实质正义”并未处于两难境地;其二是正义对当代冲突规范的主要要求在于它要为建构国际民商新秩序而服务。
关键词:冲突规范;正义;国际民商新秩序中图分类号:D990 文献标识码:A 文章编号-()-03
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自法律产生以来,“范围”所应适用的。在系属中有一个部分,被称为连结点,它是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。连结点有以下两个方面的意义:从形式上看,连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与某地域的法律联系起来的纽带或媒介;从实质上看,这种纽带或媒介又反映了该法律关系与某地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系。因此,对不同法律关系的连结点的选择不应该是任意的,更不应该是虚构的,而必须是在客观上确实能体现这种内在的联系;这种通过连结点来指定准据法的办法,也决不是主观臆断,信手拈来的,它是以“范围”跟准据法的内在联系作为其客观依据的,因而具有科学性。
无论是为选择“更合适的法律”打开了方便之门,还是要求平等看待各国法律,亦或是确定准据法方法的科学性,都表明了冲突规范本身具有正义性的内涵。
二、从动态上来考察冲突规范与正义的关系由于作为法律上层建筑的一部分的冲突规范从其产生到发展,无不深深根于社会经济生活关系,而正义与经济又有着密切的联系“,促进生产进步,这是
Ξ收稿日期:2002-12-20
作者简介:欧阳强(1973-),男,湖南衡东人,湖南师范大学法
学院硕士研究生,主要从事国际法学的研究。
一起。同样,范,、发。
一、从静态上看冲突规范与正义的关系我们从静态上分析冲突规范与正义的关系,所采取的方法是从分析冲突规范的概念与结构入手。我们知道,冲突规范是处理涉外民事法律关系时,指定应该适用哪一国法律作为准据法的各种规范。冲突规范的定义本身包含着这样一个意思:在处理涉外民事法律关系时,并不必然要适用内国法,必须对有关的法律与所处理的涉外民事法律关系的联系进行比较分析,才能得出应予适用的法律。这显然为选择“更合适的法律”打开了方便之门,从而比起法律的单一适用来有了质的进步。而“在国际私法的发展历程中,最初将涉外民商事关系诉诸法律时,法律的单一适用在较大程度上违背了公平、合理的法律关系本质。这种方式以无论内外法域当事人一律受制于内域法而见其不公平,以无论何种关系都适用同一的法制而见其不合理……”。
[1](P77)
同时冲突规范也预设
了这样一个前提,即应平等看待各国的法律,承认外国法在内国的效力,只有这样,才能谈到法律选择的问题。
我们不妨再对冲突规范的结构来进行一下分析:
冲突规范是由范围和系属两部分组成的“,范围”是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的32
维续文明的社会生活所必需的,是正义的目标之
()
一”,[2]P252所以,从动态上来考察冲突规范与正义预见性的同时,相对地忽略了正义对法律的“灵活性”
的要求(这当然与当时的时代不无关系)。它往往仅规定单一的,固定的连结点,并且被认为只作管辖权的选择,只追求“冲突主义”,而不考虑法律适用的后果,不关注“实质正义”。对传统冲突规范最猛烈的批评来自于美国,其中库克的“本地法”学说和柯里的“政府利益分析说”都颇具影响。库克强烈反对从法理学逻辑推理中获得应适用的冲突规则,他企图彻底摧毁传统的国际私法方法。柯里则不厌其烦地指责传统国际私法理论及传统冲突规则是“独断专横的”、“毫无用处的”他主张依各国(州)对案件所具有的利
[5]益之有无或大小来决定法律的选择。
的关系,必须对经济因素予以充分的注意,因为它是将冲突规范与正义联系起来的一个重要的纽带。这种纽带作用可用以下的一句话来说明,即:由经济基础所决定的冲突规范如果能促进经济的发展,那么它就是正义的。
(一)冲突规范的产生是正义的产物
早先的法律中并不存在冲突规范。“应该说,在处理涉外民事关系时需要去考虑外国法的不同规定,只是国际经济发展到一定历史时期的产物,是各国都只按属地原则适用自己的实体法已不能保证司法公
[3](P102)
正而只会妨碍国际民商事交往时的产物。”我
尽管以上学者的观点过于偏执,甚至于难以自圆其说。,便可以推翻整个传,。因为他的方法、行为地、物之所在地等)改变为用利益之有无大小作选择法律的标
[6](P203)
准。”而已。但是这些学说无疑还是引起了国
们知道,14世纪意大利北部的诸城邦的国际贸易已较发达,各城邦均有各自特别的“法则”。如果采用原,会出现如下后果:取得的判决,效力的可能,不利的。当时处于萌芽状态的资本主义需要继续成长,国际民商事交往需要继续得到发展,社会需要继续前进,就必须扫除因为法律冲突而造成的阻碍,这是正义的要求,以解决法律冲突为目的的冲突规范的产生则满足了这一要求。当然,冲突规范的产生也离不开法学家们对正义的孜孜追求,冲突规范能从理论走到实践,他们的贡献不可埋没。所有这些都表明了冲突规范的产生是正义的产物。
(二)冲突规范的发展与正义的关系
际私法界的强烈关注,现代冲突规范向灵活性方面的发展跟以上学说不无关系。正如莫里斯所说的,美国的分析方法没有一种适用于美国的法院在审理国际性案件中适用,但其中“法律规则应该灵活”的教训还
[7](P540)是应该记取的。
现代冲突规范已经得到了软化并有进一步软化的趋势,也即其灵活性不断得到了加强,主要表现在:(1)用灵活的开放系属代替僵硬的封闭系属。(2)增
加连结点的数量,从而增加可供选择的法律。(3)
对同类法律关系进行划分,依其不同性质规定不同的连结点。(4)对于一个法律关系的不同方面进行分割,分别采用不同的连结点。
冲突规范向灵活性的迈进,固然是满足了正义对法律的“灵活性”的要求。但归根结底,离不开经济这个决定因素,因为任何法律的发展变化,都必定反映客观世界,都是对社会经济文化生活的发展变化的反映。随着经济科技的不断发展,国际民商事交往日益频繁,无论是从广度上还是从深度上都得到了很大的发展,其内涵不断丰富、形式趋于多样。只有对传统的冲突规范进行改进,才能继续促进国际民商事交往的发展,才能继续促进经济和社会的进步。例如采用复数连结点来软化冲突规范,较为常见的动机是能够
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所有的国家都存在两种正义要求之间的矛盾:一方面,法律必须是确定的和可预见的,另一方面,它必须是灵活的,并能适应环境的需要。就传统冲突规范来说,它们是力求法律适用的明确性、一致性和稳定性的。究其原因,是因为传统冲突规范的立法受到了“法则区别说”和“法律关系本座说”的极大影响。尽管这两种学说是从不同角度出发来解决法律冲突问题的:前者主张依法律的性质决定法律的选择,后者则认为应依法律关系的不同性质来决定法律的选择,但二者殊途同归,最终都以构造基本相似的普遍适用的抽象冲突规则来解决各种法律冲突,都崇尚与追求
[4]
法律适用的明确性、一致性、稳定性。
传统的冲突规范在强调法律适用的明确性与可
有机会适用使法律关系能有效成立的法律,从而能够提高国际民商事交往的实效性。毋庸置疑,冲突规范向灵活性的发展满足了社会发展的需要。同时,也是正义使然。
三、两点结论(一)“冲突正义”与“实质正义”并未处于两难的境地
我们注意到,对传统冲突规范的批评的一部分理由是认为它只作“管辖权的选择”,只追求“冲突正义”,而不考察法律的内容与适用后果,不关注“实质正义”。并主张完全抛弃追求“冲突正义”的传统冲突规范,而代之以追求“实质正义”的法律选择方法。这些观点蕴含着这样的意思:如果追求“冲突正义”,就不能关注“实质正义”,要追求“实质正义”,就得抛弃“冲突正义”,从而将二者放在了两难的位置上。
果真如此吗?这个问题:其一,,,事关系时,,冲突规范也就有存在的必要“,冲突正义”也就决不能够被丢弃。其二,从静态上对冲突规范所作的分析可表明:冲突规范本身所具有的正义性内涵显然包括了“实质正义”的内容。其三,传统冲突规范对“冲突正义”的追求并未弃“实质正义”于不顾。其四,现代冲突规范关注追求“实质正义”主要是通过对冲突规范进行软化处理来实现的,这并未能脱离对“冲突正义”的追求,或者说是通过对“冲突正义”的追求而实现了对“实质正义”的追求。
通过对冲突规范进行历史的分析以及冲突规范本身特性的分析,我们可以这样认为:一方面,就传统冲突规范来说,追求“冲突正义”并不意味着不追求“实质正义”;另一方面,不可或缺的现代冲突规范对“实质正义”的追求仍寓于对“冲突正义”的追求之中。在不以现代“实质正义”的标准去看待过去的冲突规范之后,我们可以得出如下结论:在同一时代,它们二者几乎是融合在一起的,而并不是处于两难的境地。(二)正义对当代冲突规范的主要要求在于它要为建构国际民商新秩序而服务
[2](P318)
“法律旨在创设一种正义的秩序”。“国际
序地进行,以促进各国与全球经济的发展,这是正义对当代冲突规范的主要的要求。
尽管统一实体法在构建国际民商新秩序中发挥着越来越重要的作用,但由于各国之间的文化、法律制度不同而导致统一实体法无论在内容还是在范围上仍旧非常有限。因而利用冲突规范来调整国际民商事关系,在今后相当长的时期内仍将是一个十分重要的方法,必须充分重视冲突规范在建构国际民商新秩序的作用。冲突规范的日益趋同化为建构国际民商新秩序作出了重要的贡献。冲突规范的趋同化表现在两个方面,一方面是各国的冲突规范有趋于接近甚至趋于一致的现象,如各国的冲突规范都有向灵活性发展的趋势,并且都采用“软化”处理的方法。这在、法规中得到了充。自20世,,内容也、继承法等传统领域扩大到国际经济贸易关系和侵权行为等许多新的领域。
就我国来说,现已加入WTO,涉外民商事交往将进一步扩大加深。建构国际民商新秩序对于我国经济的发展将会更加重要。我们必须顺应冲突规范的趋同化的潮流,积极参加国际统一冲突立法,不断借鉴外国的冲突规范的立法经验,以改进自己的冲突立法,从而创造一个有利于发展的国际法律环境和国内法律环境,构造一个有利于发展的国际民商新秩序。
参考文献:
[1]李双元,徐国建.国际民商新秩序的理论建构[M].武汉:
武汉大学出版社,1998.
[2]E・博登海默.法理学、法律哲学与法律方法(邓正来译
)
[M].北京:中国政法大学出版社,1999.
[3]李双元.国际私法(冲突法篇)修订版[M].武汉:武汉大学
出版社,2001.
[4]谭岳奇.从形式正义到实质正义———现代国际私法的价值
转换和发展取向思考[J].法制与社会发展,1999,(3):80
-87.
[5]李金泽.关于美国现代国际私法中法律选择方法的法哲学
思考[J].江苏社会科学,1996,(3):34-39.
[6]李双元.国际私法学[M].北京:北京大学出版社,2000.[7]莫里斯.法律冲突法(中译本)[M].北京:中国对外翻译出
私法的最终目标是构筑一种协调国际民商事关系的
[1](P76)法律秩序。”从而保障国际民商事交往安全、有
版公司,1990.
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