论侵权行为的构成

论文提纲

一、摘要

二、关键词

三、我国侵权行为构成要件的通行理论

1、行为的违法性。

2、损害事实的存在： A）财产损害、B）人身损害、C）

公民生命健康权以外的人格权受到的损害。D）精神损

害

3、因果关系。

4、主观过错。

四、对重构我国侵权行为法的一点思考。

1、概述。

2、侵权行为与侵权行为法

3、侵权责任构成。

4侵权行为的类型。

5、侵权的责任形态：A）直接责任和替代责任；B）单方责任和双方责任；

C）单独责任和共同责任：（1）连带责任；（2）按份责任；（3）不真正连带责任；（4）补充责任。

6、损害赔偿。

论侵权行为的构成

骆中强

[摘要]侵权行为的构成是指在通常情况下共同具有的因素，在当代的侵权行为法中，过错原则以外的特殊情况越来越多，各种侵权行为的构成要件就不尽相同，除了一般侵权行为构成的四个要件外（行为的违法性、损害事实的存在、行为与损害事实之间的因果关系、行为人主观上的过错。），许多案件和判例都突破了传统的构成原则，对过错的要求不是那么的严格，对行为、以及行为和损害结果之间的因果关系的要求开始比较重视，而对因果关系的条件也开始有所放宽，倾向于保护弱势群体的利益，本文就我国关于侵权行为的一般构成和对我国今后民法典中侵权行为编的立法原则和倾向谈了自己的理解。

[关键词]侵权行为；构成。

Form [Abstract] tort refers to factors have in general situation, the law of tort in contemporary, special situation more and more fault principle outside, constitutive elements of the tort is not the same, in addition to the four elements of general tort and illegal behavior, damage (the fact existence, behavior and damage causation, between the fact that the actor's subjective fault.) In many cases, and cases are breaking the rules of traditional fault, the request is not so strict, the causal relationship between the behavior, and behavior and damage results requirements are beginning to pay more attention on the causal relationship between the conditions, and began to loosen, the tendency of Yu Bao protecting the interests of vulnerable groups, this paper on China's general about the tort and the tort of our country in the future civil code compilation principle and tendency to talk about their understanding.[keyword] constitute tort.

第一部分：我国侵权行为构成要件的通行理论。

侵权行为的构成要件,是指各种侵权行为在通常情况下共同具有的因素,只有具备这些因素,才构成侵权行为.侵权行为的构成要见是对立法和司法的学理概括.在我国传统的侵权行为法中,奉行、单一的过错责任原则,各种侵权行为的构成要件都是统一的,即需要具备行为的违法性、有损害的事实存在、希望与违法事实之间存在因果关系、行为人主观上有过错。而在当代的侵权行为法中，过错责任原则之外的特殊情形越来越多，有的行为虽然行为人主观上没有过错但是法律也要求其承担民事责任，所以各种侵权行为的构成要件也就不尽相同了，基于对侵权行为所做的一般侵权行为和特殊侵权行为的分类，本文认为一般的侵权行为的构成要具备四个要件，即行为的违法性、有损害事实的存在、行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错；特殊民事侵权行为的构成要具备三个要件，即行为的违法性、损害事实的存在、行为和损害事实之间有因果关系。下面展开对一般民事侵权行为构成四个要件的论述。

一、行为的违法性，所谓行为的违法性是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。如果某行为人在没有法律依据的情况下侵犯了民事主体的权益，改行为就是侵权行为。比如非法侵占他人财产、未经权利人同意使用权利人的姓名、肖像等。凡是侵害了他人的民事权利或受法律保护的民事权益的，原则上即可认定为违法，但是有违法阻却事由的，则应排除其违法性。

二、损害事实的存在，损害事实，既包括对公共财产的损害，也包括对私人财产的损害，同时还包括对非财产性权利的损害。对财产的损害，包括直接损害与间接损害。直接损害又称积极的财产损失，是指受害人现有实际财产的减少，间接损害又称消极财产损失，是指受害人可得利益的减少，对人身的损害包括对生命、健康、名誉、荣誉等损害，而且对

人身的损害往往也会生成一定的财产损失。 在我国的司法实践中，通常将违法行为造成的损害分为财产损害、人身伤亡、生命健康以外的其他人格损害和精神损害四种。

1、财产损害。财产损害是指行为人因为侵害权利人的财产权和人身权而造成受害人经济上的损失。财产损害根据侵权行为侵害的不同对象分为三类：一是对财产权益本身造成的损害；二是因侵害他人的生命健康权而造成的财产损失；三是侵害他人的姓名、肖像等人格权而造成的财产损失。

2、人身伤亡，是指加害人的不法行为侵害他人的生命权、健康权。致使受害人伤残或死亡。

3、公民生命健康权以外的人格权受到的侵害。如公民因名誉权受到侵害而使其社会评价降低，公民的隐私被他人非法披露，公民的肖像被他人非法使用等。

4、精神损害。又称无形损害，是指行为人侵害公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等使公民产生恐惧、悲伤、怨恨、绝望、羞辱等精神痛苦，以及使公民神经受到损伤等。精神损害具有无形性、不能够用金钱看来衡量。

三、因果关系，侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是否是行为人的行为必然引起的结果。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。

因果关系是复杂多变的，往往一个损害后果的出现是由多个原因引起的，既可能有主要原因与次要原因，也包括直接原因与间接原因。认定因果关系的方法，在理论上总结了以下具体的几种，也叫“相当因果关系说”：

1、根据时间发生的先后顺序来认定。作为引起结果发生的原因，必然发生在结果出现之前。因此只有先于结果出现的现象才可能成为原因。凡是后于结果发生的现象，都不能成为原因。因而应排除在因果关系的认定范围之外。

2、根据时间的客观性来认定。作为原因的现象应当是一种客观的存在，因此加害人的心理状态或受害人的准观臆测等均不能成为原因。

3、根据必要条件规则来认定。所谓必要条件规则是指作为原因的现象应当是作为结果的现象的必要条件。具体的检验方法有：

第一。反证检验法。即提出一个反问，如果没有A现象，B现象还会出现吗？如果回答是肯定的，则A现象就不是B现象发生的原因；如果回答是否定的，则A现象可能成为B现象发生的原因。

第二，剔除法。其特点是建立一个拟制的模式，排列各种可能的原因现象，然后逐一剔除，观察结果是否会发生。如果某一现象被剔除后结果仍然发生，则该现象就不是原因。 第三，替代法。即用合法行为替代可能成为原因的某一违法行为，观察结果是否仍会发生。如果被替代后损害结果仍然发生，则该违法行为就不是原因，反之则是原因。

4、根据实质要素的补充检验来认定。其基本含义是，如果违法行为实际上足以引起损害结果的发生，那么他就是引起哦损害结果的原因。

四、主观过错。过错是侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为的心理状态。

过错根据其类型分为故意与过失两种形态。故意，是指行为人预见到自己的行为可能产生的损害结果，仍希望其发生或放任其发生；过失，是指行为人对其行为结果应预见或能够预见而因疏忽未预见，或虽已预见，但因过于自信，以为其不会发生，以致造成损害后果。

根据法律对行为人要求的注意程度不同，过失又分为一般过失与重大过失。一般过失是指行为人没有违反法律对一般人的注意程度的要求，但没有达成法律对具有特定身份人的较高要求。重大过失是指行为人不仅没有达到法律对他

要求，甚至连法律对普通人的一般要求也未达到。

在侵权行为中，一般而言，对过错程度的划分并不影响民事责任的成立与否，也不会影响赔偿责任的大小，因为只要行为人主观上有过错，无论其是故意还是过失，是一般过失还是重大过失都应承担赔偿责任，其赔偿的范围由损害的结果决定，不会因其过错较轻而减轻其赔偿。

第二部分：对重构我国侵权行为法的一点思考。

上述的一般民事侵权理论对我国过去的各级法院的审判起到了很好的指导作用，但是随着我国建设小康社会步伐的不断前进，各种新的案件和事件对传统的理论提出了很大的挑战，在司法实践中的很多判决突破了传统的理论束缚，我国也在加紧民法典的制定工作，民法典的制定对我国侵权行为法的重新构造必然有重大的影响，以下是本人对民事侵权行为理论体系的一些看法。

在制定我国《民法典•侵权行为编》的过程中，研究侵权行为法的专家学者都重新对侵权行为法的理论体系进行了新的思考。我也进行了深入的思考。我觉得，最好的形式和结构，就是可以用五编的结构来表述侵权行为法理论的体系，这就是把完整的侵权行为法理论分为五个部分：

第一部分是“侵权行为与侵权行为法”，讲的侵权行为法概述，研究的是侵权行为和侵权行为法的概念性东西；第二部分是“侵权责任构成”，研究责任归责原则和侵权责任构成要件问题；第三部分是“侵权行为类型”，研究的是不同类型的侵权行为的具体表现形式；第四部分研究“侵权责任形态”，研究的是侵权责任在不同侵权法律关系当事人的分配和承担的具体形态；第五部分“损害赔偿”，研究人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿。

这个体系的思路，主要是将大陆法系侵权行为法立法的一般化立法模式和理论体系和英美法系侵权行为法的类型化立法模式和理论体系结合起来，构成一个类似于《埃塞俄比亚民法典》侵权行为法体系那种的侵权行为法的理论体系，主要是将英美法的侵权行为法体系融入到我国的大陆法系侵权行为法的理论体系当中。这也是与我国制定《民法典•侵权行为法编》的基本思路相一致。国内学者都认为在制定民法典的时候，应当吸收英美法系国家侵权行为法的优势，使我国的侵权行为法既有大陆法系侵权行为法一般规定传统，又有英美法系侵权行为类型化的具体规定。这是当今侵权行为法立法的潮流，例如《欧洲统一侵权行为法（草案）》，就是采用的这样的形式编制的。

绝大多数大陆法系国家的侵权行为法采用的一般化的立法方法，在侵权行为法中都有一个侵权行为一般条款。具体做法又分为两种方式：一种是德法模式，侵权行为一般条款规定的是一般侵权行为，除此之外再规定特殊侵权行为，一般侵权行为加上特殊侵权行为，就构成了侵权行为法所调整的全部侵权行为。另一种是《埃塞俄比亚民法典》和《欧洲统一侵权行为法（草案）》，侵权行为一般条款概括的就是全部侵权行为，然后再具体规定侵权行为的各种具体类型。我们现在《民法通则》是第一种做法，即德国和法国的做法；现在人大常委会法工委起草的侵权责任法草案采用的也是第一种方法；而中国人民大学民商事法律科学研究中心和社科院法学研究所起草的侵权行为法草案则是采用的第二种方法。 英美法系国家采用类型化方法规定侵权行为法。在英国和美国的侵权行为法中，都是对具体侵权行为类型的规定。例如，英国的侵权行为有七种类型（即：1）非法侵入，2）恶意告发，3）欺诈加害性欺骗和冒充，4）其他经济侵权，5）私人侵扰，6）公共侵扰，7）对名誉和各种人格权的保护）；美国的侵权行为有十三种类型（即：1）故意对他人的身体、土地及动产的侵害，2）过失行为，3）严格责任，4）虚假陈述，5）诽谤，6）侵害的虚伪不实，7）侵害隐私权，8）无正当理由的诉讼，9）干扰家庭关系，10）对优越的

经济关系的干扰，11）侵犯土地利益，12）干扰各种不同保护的利益，13）产品责任）。他们的侵权行为法对侵权行为都没有一般的规定，没有对侵权行为所下的一般概念。 以上是两种最基本的侵权行为法的立法方法。大陆法系国家采用后面一种侵权行为法的立法方法，即埃塞俄比亚民法典和欧洲侵权行为法草案的做法，实际上是将侵权行为法一般化方法和类型化方法结合起来，把大陆法系和英美法系侵权行为法的立法方法结合起来。这种方法有很大的好处：第一个好处就是，一般条款具有全面地概括力，将全部的侵权行为都能够概括进去，而不是像原来的那样，只能概括一般侵权行为，如果出现了法律没有规定的新类型的侵权行为，立法还没有概括进去的，也可以适用侵权行为一般条款解决问题。第二个好处是，侵权行为类型化的立法方法可操作性极强，便于法官适用。所以在学者提供的侵权行为法草案都采用这种方法。就目前情况而言，我们学者应该进一步推动人大常委会法工委采用这种方案编制侵权责任法。21世纪的侵权行为法需要有自己的特点，而不是采用19世纪的侵权行为法的立法体例。下面我就一个个介绍这个理论体系的各个部分。

一、 关于“侵权行为与侵权行为法”部分

在侵权行为法理论体系的第一部分中，主要是侵权行为法理论研究的基础部分，研究侵权行为和侵权行为法的一般概念、特征，最主要的是阐释侵权行为一般条款，使其能够被法官所理解和准确适用。侵权行为一般条款是张新宝教授作出了最早的研究，是一个重要的贡献。如果对侵权行为一般条款没有很好的理解，可能在司法实践中出现比较多的问题。

对侵权行为一般条款的理解，还必须对两种不同的立法模式的含义作出区分。大陆法系中德国法和法国法关于侵权行为一般条款的规定，也就是我国《民法通则》的表述。因此，要特别强调以下几点：第一点，我国的侵权行为一般条款概括的是一般侵权行为；第二点，这种侵权行为一般条款所概括的一般侵权行为，适用的是过错责任原则，是需要原告证明的过错责任原则，而不是过错推定原则。第三点，侵权行为一般条款概括的一般侵权行为的侵权责任构成要件是四个要件，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。第四点，侵权行为一般条款所概括的一般侵权行为的责任形式是直接责任，即为自己的行为负责的侵权责任。

侵权行为一般条款的最典型特征，就是对一般侵权行为仅仅作一般规定，不再作具体规定，不规定一般侵权行为的具体表现。所以，大陆法系国家中的侵权行为法因为有了一般规定，就按照侵权行为一般条款规定的侵权行为的要件，判断具体的造成损害的行为是不是构成侵权行为及其责任，而不要再去找法律对某种一般侵权行为的具体规定了，直接拿一般条款就可以作出判决了。

这个道理说起来都懂，但是很多法官不敢拿侵权行为一般条款审理侵权行为案件。遇到属于一般侵权行为的新型案件，很多法官不敢判案，不敢拿一般条款来判决。但是，侵权行为一般条款规定就是要求直接拿它来判案的。法官在审理侵权行为案件的时候，在接手一个具体案件选择法律适用时，要先找侵权行为法关于特殊侵权行为的具体规定，如果法律对这中侵权行为没有规定，那么就可以断定这种侵权行为不是特殊侵权行为，这样，就可以直接选择《民法通则》第106条第二款的侵权行为一般条款，看看是不是符合这个条款

规定的一般侵权行为的构成要件，符合要求的，就构成一般侵权行为，不符合要求的，就不认定为侵权行为。因此，第106条第二款是一个有极大扩张力的条款，对此，必须有清醒的认识。在研究侵权行为和侵权行为法的基础问题的时候，还需要讲述侵权行为法的历史发展。我们以前过于强调和注重国外侵权行为法的发展历史，而忽视我国侵权行为法的发展历史。我国古代的侵权行为法是自成体系的，是中华法系的侵权行为法，具有自己的独特的特点，与西方的侵权行为法的发展没有特别的关联，是不相容的。而到了清末，经过变法，这个法系完全解体，完全采用了西方的法律体系，又完全没有了自己的东西。因此，在研究中国古代侵权行为法的时候，就基本上成了知识的掌握，而没有特别的现实意义。在研究中国古代侵权行为法的借鉴方面，大概就有这几点：第一，侵权构成的相当因果关系，在唐宋时期的法律的“保辜”制中，就包含了相当因果关系的内容。而欧洲侵权行为法在19世纪才提出相当因果关系的理论。第二，侵权损害赔偿的损益相抵原则，也是在唐宋时期的法律中就提出来了，例如在“杀马牛”的侵权行为中，杀死一头牛价值十匹绢，皮、肉、骨等新生利益价值八匹，则实际损失就是两匹，就赔偿两匹。而欧洲侵权行为法在十九世纪才提出损益相抵的原则。第三，中国古代侵权行为法属于补偿性传统，不主张惩罚性赔偿金，这与欧洲侵权行为法的传统一致，而与英美侵权行为法相异。例如，在唐律中曾经规定了惩罚性赔偿金，即“盗者倍备（赔）”，所谓的备，就是备偿，备偿就是全部赔偿，而倍备就是翻倍。宋朝宋刑统最初是继承了唐朝的这一规定，但是不久就改变了这种规定，不再实行惩罚性的赔偿，事实上就是避免很多人希望被人偷而追求双倍赔偿的情况。前不久，在讨论“偷一罚十”的问题时，有人赞成，认为这应当属于商业惯例；有人可以实行，但是认为惩罚性赔偿不能太高。笔者认为在我过古代就废止了“盗者倍备”的规定，我们就更不应该提倡了。

二、 关于“侵权责任构成”

这部分首先要讲的，就是侵权行为法的归责原则，这是侵权行为法及其理论的最核心问题。关于侵权责任的归责原则体系问题，也想有一个变化，侵权责任归责原则体系由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成。在侵权责任归责原则方面，以前通说是三个归责原则，杨立新教授认为是“三个归责原则四个表现形式”（即三元论A观点），即过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。其中过错责任原则表现为两种方式，一是一般过错原则，二是推定过错原则。这个主张目前还是通说，而且在全国法院中是采用这样的主张。其调整的范围是：一般过错原则调整一般侵权行为；过错推定原则调整部分特殊侵权行为，即《民法通则》第121条规定的国家赔偿责任、第125条规定的地下物致害责任、第126条规定的建筑物及其他设施致害责任、第133条规定的法定代理人的侵权责任以及法人侵权、雇主责任和事故责任。无过错责任原则也是调整部分特殊侵权行为，包括《民法通则》第122条规定的产品侵权责任、第123条规定的高度危险作业致害责任、第124条规定的环境污染致害责任和第127条规定的动物致害责任。公平责任原则调整的是造成损害双方当事人都无过错的情况。在最高人民法院关于侵权损害民事赔偿的司法解释中就体现了上述原则。

对侵权责任归责原则，还有很多不同意见，最主要的就是对公平责任原则是不是能够成为一个归责原则？应该注意到，几乎每次讨论中国侵权行为法的时候，日本学者都会对公平责任原则提出质疑，认为它不是一个归责原则。事实上，公平责任原则所调整的范围也是有限的，因此，我想不再把公平责任原则作为一个归责原则也是可以的，有三点理由：

第一，它在《民法通则》所处的法律地位，不是归责原则的地位。《民法通则》规定民事责任的归责原则是在第106条，而所谓的公平责任规定在第132条，这种地位不能说明它是一种归责原则。如果《民法通则》忽视了它的地位，规定得不对，那么在民法典草案中就应该改变过来，但是在法工委起草的侵权责任法草案中，还是把它放在了赔偿责任的地位，而没有规定在其他的归责原则当中。第二，公平归责原则调整的范围比较狭小，并且其调整的对象严格地讲并不是侵权行为，而是作为赔偿纠纷来处理。第三，在现实中也并不是所有的造成损害双方当事人都没有过错的，就一律公平分担责任。比如说有一个案件：在中午下课的时候，学生踢球受伤，家长让学校赔偿，学校主张没有过错；家长让造成损害同学予以赔偿，法院有两种意见：一种是要赔偿，依据公平责任原则；另一种认为不用赔偿，理由是运动是有风险的。我倾向于后者，因为体育运动就是一种强烈的竞技运动，有激烈的身体接触，是有风险的。美国法有自冒风险免责的规定，《埃塞俄比亚民法典》不仅规定了参加体育运动的人，而且观看体育运动的人，都需要承担风险，造成损害不承担侵权责任。这些理由，可以说明公平责任原则不是一个归责原则，而仅仅是一种侵权责任形态。还有一个问题是，过错推定原则是不是一个独立的归责原则。王利明教授认为过错推定是一个归责原则，这一点在《法国民法典》中就是这样规定的，其第1382条规定的就是过错责任原则，而第1384条规定的就是过错推定原则。我赞成这个观点，认为它是一个独立的归责原则。

关于侵权责任构成要件的部分，从1958年的中央政法干校《中华人民共和国民法基本问题》讲义中就提出了“四个要件”（即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错）的主张，其后就成为了通说，并成为法院的主流思想。这个问题到现在也没有大的变化。曾经有一段时间有过“三要件”（即过错、损害和因果关系）说。“三要件”说主要是法国法的思想，“四要件说”主要是德国法的思想，二者的根本区别，就是要不要侵权责任的违法性问题。最近我们主张“三要件说”的学者的主张有了变化，讲到了侵权行为的违法性问题，这还是又回到了德国法系的基本思路上来，笔者认为侵权行为的违法性还是应该做为构成要件的。对侵权责任构成的四要件的研究，我们现在的问题是不够深入，还需要进行更深入、更系统地研究。

对因果关系这个问题，笔者认为需要分为四个层次：第一，侵权责任中的因果关系至为明显的，直接适用直接因果关系理论和规则认定；第二，因果关系较为复杂、多种行为引起一个结果、因果关系较难判断的，适用相当因果关系的理论和规则认定；第三，对于环境污染案件、高科技案件，适用盖然性因果关系理论和规则认定；最后，还有更为复杂的因果关系问题难以判断的，可以使用美国法上事实原因和法律原因的理论和规则认定。这是确定因果关系的基本思路。

在这个部分中，还要研究的是责任竞合、抗辩事由、诉讼时效等问题

三、关于“侵权行为类型”部分

在归责原则体系的表述上，笔者提出应当分为过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则。在此基础上，划分3个侵权行为的基本类型，分别是适用上述三种归责原则的侵权行为，具体分为20种具体类型。

适用过错责任原则的侵权行为包括9种：1、故意或者过失侵害人身；2、故意或者过失侵害人格（精神性人格权）；3、妨害家庭关系；4、侵害物权；5、侵害债权；6、侵害知识产权；7、商业侵权；8、媒体侵权；9、恶意诉讼。

适用过错推定原则的侵权行为是7种：1、国家赔偿责任；2、用人者责任（概括法人侵权、雇主责任、定作人指示过失责任）；3、法定代表人责任；4、专家责任（律师、注册会计师）；5、违反安全保障义务的侵权行为；6、物件致害责任；7、事故责任（道路交通事故、医疗事故、工伤事故、学生伤害事故）。

适用无过错责任原则的侵权行为主要是4种，包括：1、产品侵权责任；2、危险活动与危险物致害责任；3、环境污染致害责任；4、动物致害责任。在无过错责任原则调整的侵权行为中，有不同意见。有的学者认为物件致害是无过错的，有的国家也这样规定，但是《民法通则》规定物件致害责任确实是过错推定原则，但是《道路交通安全法》规定交通事故造成损害是无过错责任。

这就是20种具体侵权行为类型，差不多能够包括全部类型。现在的问题是，这种侵权行为类型化的划分在逻辑上有不和谐的问题。美国侵权行为类型化的划分也是有这样的问题。这大概是侵权行为类型化划分中不可避免的问题。

研究侵权行为类型，就是要对各种不同的侵权行为进行详细的研究，各个不同的侵权行为在何种情况下构成，审理中究竟要适用哪些规则，都需要进行详细的描述。对此，应当借鉴《美国侵权行为法重述》的做法，给法官办案提供一个最为详细的侵权行为法教科书。

例如，关于违反安全保障义务的侵权行为的损害赔偿制度，这是在最近七、八年中发展起来的。第一个案件是在上海发生的，一个人在宾馆中被杀，受害人家属起诉宾馆。法院判决根据《消法》的规定要承担侵权责任。我们在侵权行为法草案中研究了这种情况，提出了意见。人大法工委的侵权责任法草案第65条也规定了饭店、银行、列车三种情况下，经营者对消费者有安全保证义务。这样的规定好像概括的范围有所不当。最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第6条作了一个较为全面的规定，范围比较宽泛，比较合适。违法安全保障义务的侵权行为我们将其分为四种：第一，设施设备未尽安全保障义务；第二，服务管理未尽安全保障义务；第三，防范制止侵权行为未尽安全保障义务；第四；对儿童未尽安全保障义务。

这四种违反安全保障义务的形态都是实践中出现比较多的情况。第一种主要讲的是硬件的问题，经营者在提供服务的时候，设施或者设备造成消费者或者他人损害的，需要进行赔偿。第二种通常认为是经营软件存在缺陷，造成损害的应当承担侵权责任，如在饭店地面没有清理干净，造成客人摔倒致伤。比较复杂的是第三种，要防止第三人在经营范围地点内对消费者实施侵权行为，以保障消费者的人身财产安全。如果经营者已经尽到安全保障义务，即使是侵权行为造成了受害人的损害，经营者也不赔偿。没有尽到安全保障义务的，是侵权行为人对消费者实施了侵权行为，那么就应当承担侵权责任。最典型的案件是圆明园发生的案件，游客在公园中游览，歹徒将其杀死，公园是否需要对游客承担安全保障义务？第四种主要是针对儿童特别保护的，一个经营或者社会活动，如果对儿童具有特别的吸引性，那么，经营者和活动的组织者就必须承担最高的注意义务，防止儿童受到损害。前几天在《检察日报》上有一个军队的人写的文章，说军队在一个农村附近进行军

事演习，演习完毕以后的打扫战场过程中，减少警戒哨兵，村里面的小孩进入演习地点捡弹壳，三个小孩同时发现一枚没有爆炸的130火箭炮弹，抢夺过程中爆炸造成死伤。作者认为军队没有过错，是小孩的家长监护的问题，监护人没有尽到监护人责任。军队出于道义可以补偿。笔者认为这个案件军队是有责任的。美国侵权行为法关于土地利益占有人的侵权行为，就有专门针对儿童的特殊保护的规定，是值得借鉴的。如果有一种土地利益能够对儿童具有吸引性，占有人就必须特别注意，应当消除这种危险性，或者采取必要的措施避免对儿童造成损害。如果没有消除这种土地利益上的这种危险，或者没有必要的防免措施，就认定有过错，需要赔偿。美国的一个典型案例：一个工厂的院子里面有一个坑，下雨以后变成池塘，小孩子认为是可以游泳，跳到里面游泳，结果受伤，美国判例法认为该土地利益占有人应当承担赔偿责任。对侵权行为类型进行这样详细的描述和说明，应当是极为有价值的。

四、关于“侵权责任形态”部分

侵权责任形态并不是一个通常的侵权行为法概念，杨立新教授提出这样一个概念，是想将此构成一个体系，来完整地表述侵权责任构成之后，在侵权法律关系当事人之间分配和负担的情形。因此，侵权行为形态的概念是侵权责任构成以后，如何在当事人之间分配责任的问题。这部分比较复杂，所以用这个概念将侵权行为的各种责任形态集中起来，是合理的，只不过需要进行体系化和类型化。笔者也同意这种看法。

侵权责任形态体系和类型化，总的是分为三个层次来考虑：第一个层次是直接责任和替代责任。这个责任的区分是在《法国民法典》中就规定了的，其第1382条规定的就是直接责任，第1384条规定的就是替代责任。任何一种侵权责任都必须面临这样的选择。第二个层次是单方责任与双方责任，表现的是侵权责任是由被告承担或者由原告承担，还是被告和原告共同承担。第三个层次是单独责任与共同责任，主要表现的是被告的责任，如果被告是一个人承担责任，就是单独责任，如果被告是多个人承担，就是共同责任。 下面我分别就三个层次的侵权责任形态进行说明：

第一个层次，直接责任和替代责任。直接责任，就是为自己的行为负责的侵权责任。自己实施的侵权行为造成了他人的损害，就要自己承担侵权责任，这就是为自己的责任，就是直接责任。替代责任，分为两种，即对人的替代责任和对物的替代责任，分别是对他人的行为负责和对物件造成的损害负责。对他人行为负责即对人的替代责任，包括国家赔偿责任、法人侵权责任、雇主责任、定作人指示过失责任以及无民事行为能力人限制民事行为能力人的法定代理人责任等。对物的替代责任，就是物件致害责任、动物致害责任等。直接责任和替代责任的划分，是最为基础的责任形态划分。在罗马法中，有私犯和准私犯的划分，实际上私犯就是直接责任；在准私犯中，除了法官错案责任是直接责任外，其他的全都是替代责任。所以法国法才在罗马法的基础上创造了直接责任和替代责任，成为我们现在侵权行为法基本责任形态最基本的划分方法。

第二个层次，单方责任和双方责任。单方责任，有两种形态，一种是被告责任，是最通常的侵权责任形态；另一种是原告责任，损害虽然是被告造成的，但是过错和原因完全是在原告，就由原告承担责任。在福建西部有一个风景区叫冠豸山，人工湖中有一个猴岛。有一个人深夜潜入公园上猴岛，被猴子抓伤，向法院起诉，要求公园赔偿。这个案件就是

原告责任，造成损失的原因是受害人的故意，因此是原告的单方责任。双方责任，也有两种形态，第一种是过失相抵，前提是与有过失，根据过错比较和原因力比较，确定双方当事人分担责任。另一种是公平责任，造成损害双方当事人都没有过错的，虽然不作为归责原则对待，但是一种责任形态，是一种双方当事人分担责任的形态。

第三个层次，单独责任和共同责任。这个层次的责任形态，仅仅是被告承担责任的问题。单独责任，就是被告是一个人的时候承担的责任。共同责任，是最为复杂的责任形态，分为四种形态：

1、连带责任。连带责任的侵权行为前提是共同侵权（包括共同危险行为），此外还包括最高人民法院在人身损害赔偿司法解释中规定了多种连带责任的情况，如雇主责任中雇工在执行雇用活动中造成他人损害的时候，是替代责任，但是最高人民法院的司法解释又有一种新的解释，如果雇工致人损害具有故意或者重大过失，雇主和雇工需要承担连带责任。连带责任对各个责任人内部存在潜在的责任份额，但是对外实行一个责任，不存在份额的问题。

2、按份责任。无过错联系的共同致害，其后果就是按份责任。几个人的行为偶然结合到一起，没有过错的联系，造成了一个共同的损害结果，这就将损害作为一个侵权责任来对待，几个人分别按照过错程度和原因力，按份承担赔偿责任，不发生连带责任的问题。连带责任与按份责任是相对应的。

3、不真正连带责任。不真正连带责任与补充责任相关联，实际上与连带责任没有太大关系。在产品侵权中，责任形态是受害人受到损害，面对的是制造商和销售商两个责任主体。受害人基于缺陷产品造成损害，产生了两个请求权，一个针对制造商、一个针对销售商，两个请求权是重合的，由受害人自己选择一个请求权行使，选择一个请求权以后，另一个请求权消灭。受害人一般会请求销售商，销售商承担责任以后，如果是制造商形成的产品缺陷，则销售商对制造商有追偿的权利。当然受害人也可以直接向制造商请求责任承担。这样，基于一个事实产生两个请求权相重合，当事人可以请求一个，而另一个请求权消灭的情况，就是不真正连带责任。

4．补充责任。补充责任与不真正连带责任是相对应的，事实上，不真正连带责任是权利人有选择权的不真正连带责任，而补充责任是两个重合的请求权，权利人必须按照先后顺序行使的不真正连带责任。这就是，一个侵权行为造成的损害事实产生了两个相重合的赔偿请求权，有请求权行使的先后顺序的侵权责任形态。在违反安全保障义务中的防范制止侵权行为未尽安全保障义务的补充责任，就是这样的侵权责任形态。负有安全保障义务的人对受害人负有安全保护义务，在出现了侵权行为人的加害行为造成了受害人的损害以后，受害人也产生了两个请求权，一个是直接向侵害人请求赔偿的权利，一个是向违反安全保障义务的人请求赔偿的权利。在这一点上，补充责任与不真正连带责任是一样的，差别是：不真正连带责任的两个请求权是选择关系，而补充责任两个请求权的关系是有顺序要求的，对直接加害人的请求权是第一顺序，对违反安全保障义务的人的请求权是第二顺序。在权利人行使第一顺序请求权的时候，第二顺序请求权是“备用”状态。如果第一顺序的请求权已经实现，则第二顺序的请求权消灭；如果第一顺序的请求权没有实现或者没有完全实现，则权利人可以行使第二顺序的请求权来实现赔偿权利。与不真正连带的比较，两种责任形态的区别仅仅是请求权的选择还是顺序的问题。

最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释中规定的补充责任有三种：经营者和其他社会活动的组织者承担的补充责任；学校承担的补充责任；被帮工人受到损害帮工人的补充责任。

五、关于“损害赔偿”部分

损害赔偿是侵权行为的最终的后果。因此，在笔者的侵权行为法理论体系中，最后所要表现的，就是损害赔偿。

损害赔偿主要分为四个部分：第一是人身损害赔偿，第二是财产损害赔偿，第三是精神损害赔偿，第四是刑事和行政附带的损害赔偿。对此，前文有详细的论述，在此就不再作详细的叙述和说明了。

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