劳动合同的试用期

劳动合同的试用期

徐小姐2008年3月在某私营企业找到一份工作，签了一年期的劳动合同，试用期3个月，做了3个月，老板以完不成定额指标为由将其辞退。徐小姐提出异议，老板说试用期内，想叫你走人，就可以走人。徐小姐在电话中诉说，难道老板可以在试用期内随意解雇员工吗？我是否可以要求老板给予经济补偿呢？

试用期是一种不确定的状态，用人单位和员工都可以相对容易地解除劳动合同关系，但并不意味着用人单位可以随意解雇员工。

二、试用期的工资

《劳动合同法》第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

《劳动合同法实施条例》第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

三、试用期的考核

案例18和65页内容

案例28

《劳动合同法》21条规定用人单位解除劳动合同时要向劳动者说明解除理由。本案中，该电子科技公司的问题在于两点：一是试用期考核结果存在合理性问题，而是并未明确将试用期考核合格设置为录用条件。对于劳动合同中约定“试用期考核合格后予以转正”此条款的认识，习惯上认为是属于劳动合同中约定录用条件的一种。但严格意义上讲，劳动合同中最好明确约定录用条件一项，比如可以约定，“一下情形为不符合录用条件：……（3）试用期考核不合格的……”

四、违法约定试用期的责任

一姓张小姐来电称，2008年7月1日其应聘进入某公司从事设计工作，签定了一年期劳动合同，试用期三个月。试用期至2008年9月30日止。试用期工资3200元，转正后工资4000元。月底发放当月工资。10月31日，张小姐领到的工资仍然是3200元。张小姐不能理解，遂与公司沟通。公司称延长试用期一个月，从11月开始发放转正工资。张小姐不能理解公司的做法，于是来电咨询律师。

李军律师解答：

用人单位违法设定试用期的现象比较普遍。张小姐所在公司在与张小姐签定一年期劳动合同的情况下设定试用期三个月不合法；三个月满后，公司擅自延长试用期一个月更不合法；实际上，张小姐已经履行了四个月试用期。而根据《劳动合同法》第十九条之规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。因此，张小姐多履行了两个月试用期。

过去，法律上对超期履行试用期问题并没有赋予劳动者具体的权利来追究用人单位的法律责任。《劳动合同法》的实施，赋予了劳动者索赔的权利。

《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

因此，本案中，鉴于张小姐已履行了违法设定的两个月试用期的事实，除了公司已经支付的试用期工资以外，张小姐还可以按4000元月工资标准向公司主张两个月工资的赔偿金，合计8000元。 希望用人单位和劳动者对此能有充分认识，规范用工行为，避免争议发生。

《劳动合同法》第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

五、试用期内劳动合同的解除

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

2、劳动者的解除

单位有过失，劳动者的随时解除；提前3天的无过失解除。

3、试用期解除的法定程序

案例19及专家分析

六、试用期约定的误区

案例15先签试用期合同再签劳动合同？

2010年4月，广州某服装有限公司经过笔试和面试后，决定招用王女士。王女士提出签订三年期的劳动合同，公司人力资源经理却对王女士说：“按照公司的规定，凡是新招用的职工要先签订三个月的试用合同，试用期间工资只有正常工资的一半，试用期过后且合格者才能签订正式的劳动合同。王女士为了获得这份来之不易的工作，于是签订了这份试用合同。工作后不久，王女士发现，公司在试用期没有为其缴纳社会保险，于是向公司进行了反映。公司答复说，试用期间公司无需承担缴纳社会保险的责任。王女士不服，认为该公司的做法违反了《劳动合同法》的规定，于是到监察大队举报。监察大队根据调查的事实，依法责令该服装有限公司立即纠正签订试用合同的违法行为，并责令企业依法补发法定最低限度的比例工资。同时，要求公司向这些尚未缴纳社会保险的试用员工补缴社会保险。

分析：

《劳动合同法》第十九条 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

案例16

案例17

七、拓展案例

八、回应导入案例和总结：

《劳动法》第二十五条规定，劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。”由此可见，在试用期内用人单位解雇员工的条件和程序都相对简单，只要员工不符合录用条件，用人单位一经证实后，就可以解除劳动合同，既无须提前通知，也不必给予经济补偿。那么员工的利益该如何保障呢？如果用人单位以试用期内不符合录用条件为由解雇员工，员工应注意以下几个问题：

1.是否已经与自己签订了劳动合同。如果只是口头上说有试用期，实际上没有签署劳动合同，则试用期不成立。没有试用期这个前题，用人单位就不能引用

在试用期内解除劳动合同的条款解雇员工。没有劳动合同，用人单位与员工之间是事实劳动关系，因此只能按事实劳动关系的规定解除劳动关系，即用人单位需提前一个月书面通知员工。

2.试用期约定是否合法：非法约定的试用期要付赔偿金。

3、用人单位是否有证据证明员工不符合录用条件。如果没有证据或证据不充分，用人单位都不能以此为理由辞退员工。所谓证据的充分性，实践中主要看两方面：一是用人单位对某一岗位的工作职能及要求有没有作出描述；二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有客观的记录和评价。

4.用人单位作出解除劳动合同的决定是什么时间。劳动部《对关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函》中明确指出：“对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”因此，一旦试用期结束，用人单位就不能以试用期内不符合录用条件为由解雇员工，这时只能依劳动合同的约定或《劳动法》的规定，解除劳动合同。

这里还特别提醒：劳动合同当事人可以约定试用期，但是试用期不是劳动合同的必备条款。只有在确实需要的情况下，才可以通过双方协商一致约定试用期。