论危害行为及其表现形式

论危害行为及其表现形式

姓名：涂君 班级：会计学院 ACCA0902 学号：0909050155

危害行为是一切犯罪的共同要件，即任何犯罪的成立都必须有刑法规定的危害行为，“无行为就无犯罪”。

一、现有刑法理论中的“危害行为”

我国刑法学界对于行为理论的研究起步较晚，而没有将行为进行理论上的分类，这不能不说是一大遗憾。关于行为概念的表达，至今没有统一的意见。我国刑法理论一般认为刑法中的“行为”指的就是作为犯罪构成客观方面的“行为”，即我国传统刑法理论中的“危害行为”。即使是在“危害行为”这个层次的行为概念，也众说纷纭。概括起来，目前至少有以下几种观点：

第一种观点认为，“危害行为”，或称为犯罪行为，即指行为人故意或过失实施的，为刑法所禁止的具有一定社会危害性的行为。

第二种观点认为，犯罪构成客观要件中的“危害行为”，即指由行为人的心理活动支配的危害社会的身体活动。

第三种观点认为，“危害行为”，在这里专指犯罪构成客观方面的行为，是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体动静{4}。

第四种观点认为，刑法上的“危害行为”，是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。

第五种观点认为，刑法上的“危害行为”，是指由行为人的意思决定所支配的违反刑法的命令或禁止规范的身体动静。

第六种观点认为，“危害行为”指的是由行为人意志自由所支配的，客观上违反刑法禁止规范或命令规范的身体动静。

我认为，危害行为必须以意思因素和刑事违法性为构成特征，同时也具有有体性的特点，但有体性并非自然、物理意义上的“动作”或“活动”，而是具有社会意义上的人的身体活动或静止。详言之，危害行为的概念应当体现如下几个特征：

第一，有意性。此为危害行为的心素特征。这一特征将人的无意志和无意识的身体活动排除在危害行为之外，亦即只有在一定的意志支配下的举止，才能称之为刑法意义上的危害行为。

对于有意性是否危害行为之要素，绝大多数学者均持肯定态度，但上述有的观点则主张在行为概念中抛弃意思因素，值得商榷，持该种观点的学者认为，在行为理论中最具阻碍性意义的便是行为概念中的意思因素，如果肯定行为的有意性，则无法将忘却犯和原因上的自由行为纳入行为的范畴；而将有意性摒弃于行为概念之外，不仅可以解释这两种行为，而且可以避免定罪中的主观重复评价。笔者认为，这种论据是站不住脚的。首先，忘却犯和原因上的自由行为均具有有意性。所谓忘却犯，即过失的不作为犯，例如扳道工因为睡觉而忘却扳道，致使火车越轨倾覆的情形。在这种情况下，行为人虽然在实施实行行为时没有现实的意思发动，但是就导致其可归责的先前状态而言，仍具有有意性。如上例中行为人在感觉要睡觉之时，即有支配其意志的自由——采取适当的措施。原因上的自由行为，是指行为人因故意或过失而使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态，并在此状态下实施危害行为的情况，如酗酒者犯罪。此类情况与忘却犯一样，行为人先前在是否导致无责任能力这一点上，可以自由决定，其行为实质上也包涵了意思因素。其次，将有意性作为危害行为的要素，不会发生定罪的重复评价问题。因为危害行为的有意性与犯罪主观罪过中的故意与过失完全不

同，前者指的是行为人出于自由意思而活动，后者则是对行为及其后果的认识与心理态度，两者不可混为一谈。质言之，对行为是否具有有意性的判断，并不包括对故意过失的判断。有意性的特征，也只能以“意志自由所支配”表达，而不能用“心理状态”或“心理活动”取而代之。

那么，在区分有意性与罪过的前提下，是否仍可以认为将有意性这一要素从危害行为的内容中移植于犯罪主观方面更合理呢？答案是否定的。因为作为客观要件，危害行为的概念首先应当过滤那些和刑法规范的遵守根本无关的行为，如果能够判断某个行为是行为人根本无法支配、缺乏有意性的行为，就不应视其为危害行为。如果把这种行为仍视为危害行为，而留待在罪过判断的层面上再进行刑法评价，则在效果上极不经济，也不符合司法实践处理案件的逻辑顺序。

第二，有体性。此为危害行为的体素特征。这一特征将单纯的人的思想活动排斥于危害行为之外，因而成为危害行为概念不可或少的客观因素。值得注意的是，因果行为论仅仅从自然机械、物理的意义上解释行为的有体性，不能揭示危害行为之全面。因此，正确理解危害行为的有体性，应当借鉴社会行为论的方法，以社会评价的眼光界定有体性的内涵。即从社会评价的角度看，能够对社会产生危害的人的活动，都应视为具备有体性。故而在危害行为概念中，用“身体动静”就要比用“身体动作”或“身体活动”准确得多。第三，刑事违法性。此为危害行为的法律特征。前述分析表明，基于人的意志自由支配、能够引起一定社会危害后果的身体动静，构成了危害行为概念的主客观两方面要素。但仅此而已，我们只能把握危害行为的事实特征，而无法把握危害行为的法律特征。因为由意思变成身体动静而表现于外部的行为，只有为刑法所关心的那一部分才能成为刑法意义上的危害行为。前文所述大陆法系刑法行为理论各种学说的根本缺陷也就在于脱离刑法规范而论行为，从而偏离了理论研究和司法实践应有的意义。

关于危害行为的法律特征，我国刑法理论界有的观点将之概括为“危害社会”或“具有社会危害性”，这种表述实际上沿袭了社会行为论的危害行为判断标准，缺少法规范的确定性，不易把握。比较而言，有的学者表述为“违反刑法的命令或禁止规范”是可取的。然而，这种表述又不免产生另一个错误，因为所谓违反刑法的命令或禁止规范，乃是刑法对行为的主客观各方面的综合评价，以之作为危害行为概念的因素，势必陷入人格责任论将“人格主体的现实化”与有责性相混同的泥坑。鉴此，笔者认为，有必要在“违反刑法的命令或禁止规范”前冠之以“客观上”的限定词。

综上所述，刑法中危害行为的概念可以表述为：危害行为是指由行为人意志自由所支配的、客观上违反刑法禁止规范或命令规范的身体动静。它是任何犯罪构成所必需的客观要件。根据这一概念，单纯思想活动、不可抗力事件中的行为、无意识的身体动作、反射动作、身体被强制下的动作等人的身体活动，都不属于危害行为。但意外事件中的行为、冲动行为、精神强制行为、忘却行为以及原因上的自由行为都可以构成刑法中的危害行为。

二、危害行为的表现形式

刑法中的危害行为，其具体表现形式多种多样，同样是杀人、抢劫或者盗窃的行为，其具体的表现形式也常常不同。刑法理论上根据危害行为的表现形式将众多的危害行为分为两种基本形式：作为与不作为。

（一） 作为

1. 作为的概念

作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。即“不当为而为之“。在刑法中大多数犯罪以作为的方式构成，如抢劫罪、诈骗罪、贪污罪、逃脱罪、强奸罪。作

为是危害行为的基本形式，它自然具有危害行为的三个基本特征，此外，还具有以下特殊性：①作为的外在表现是人的身体的积极动作，如将一名妇女按倒，强行实施奸淫行为。②作为通常由人的一系列积极举动组成，而不是仅指个别的动作。例如扒窃行为，由靠近被害人，将手伸入被害人衣袋或提包，窃取钱物等动作组成。③作为是违反刑法禁止规范的危害行为。刑法规范由禁止规范和命令规范组成，作为即违反了刑法 的禁止性规范。

2. 作为的实施方式

（1） 利用行为人自己的身体实施的作为。这是作为最常见的实施方式。身体活动既可以是四肢的活动，也可以是五官的活动，还可以是身体和其他部位的动作，例如以拳脚伤人，以口头诽谤、侮辱、诬告他人，以眼神示意教唆他人犯罪，都是以身体实施的行为。

（2） 利用物质性工具实施的作为。如利用刀、枪、毒药去杀人、伤人，利用伪造的证件诈骗他人钱财。

（3）利用他人实施的作为。这是指行为人利用无责任能力的人（包括未成年人、精神病人）实施的行为，如教唆不满14岁的人放火、强奸。在这种情况下，无责任能力人的行为，实际上成为犯罪分子实施犯罪的工具。

（4）利用动物实施的行为。如利用患有狂犬病的狗、猫去伤害、杀害他人，利用毒蛇伤人、杀人。

（5）利用自然力实施的作为。如某甲将一智商低下的人骗到野外，明知电闪雷鸣会对人造成危害而故意让自然的雷击死，即是利用自然力实施的作为。

（二）不作为

1.不作为的概念

不作为就是指行为人负有某种行为的特定义务，能够履行而不履行的危害行为。即“当为而不为”。不作为是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式。构成刑法中的不作为，必须具备下列条件。

（1）行为人负有实施某种积极行为的特定义务，这是成立不作为的前提条件。行为人负有的这种特定义务是法律上的义务，不只是普通的道德义务。如果行为人没有这种特定义务，则不构成刑法中的不作为。关于特定义务的根据或来源，通常认为有以下几种。

①法律明文规定的义务。这里的法律是指由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总称，包括宪法、普通的法律（狭义）、行政法规、条例、规章等等。但是需要注意的是，并不是法律规定的任何一种义务，都可以成为刑法中不作为的根据，只有其他法律所规定的义务，成为刑法规范所要求履行的义务时，才是不作为的法律义务的根据。例如，婚姻法规定的家庭成员之间有相互抚养的义务，但是夫妻两人吵架，如果女方欲去自杀，而男方并不阻止其自杀，结果女方自杀身亡时，并不能认为男方有阻止或抢救的刑法 上的义务。因为刑法并未规定此种救助义务，所以对男方不能认定为成立刑法上的义务，从而追究其刑事责任。（这个问题目前刑法理论界有不同的看法，司法实践中 有奖吵架后看着妻子自杀的丈夫判以故意杀人罪的判例。）

②行为人的职务上或业务上要求履行的义务。如值班医生有为病人治病的义务，消防队员有救火的义务。它是以该行为人担任某种职务，从事某种业务并正在执行为前提，否则就不发生履行该义务的问题。

③法律行为引起的义务。法律行为是指法律上能够产生一定权利义务的行为。若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，以致使刑法所保护的客体受到侵害或威胁，就可以成立不作为形式的危害行为。例如，受雇为他人照顾小孩的保姆，负有看护小孩使其免受意外伤害的义务，如果保姆不负责任，见危不救，致使小孩身受重伤，应当承担相应的责任。

④先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。如果行为人不履行这种义务，就是以不作为的形式实施的危害行为。例如，由于行为人的过失行为引起火灾时，行为人有积极灭火的特定义务；汽车司机在交通肇事后，有及时救助伤员的义务；成年人带小孩去游泳，负有保护小孩安全的义务。

（2）行为人有履行特定义务的可能性或履行能力。行为人虽然具有实施某种积极行为的义务，但是由于某种客观原因存在，根本不可能履行或不具备履行该项义务的能力，则不能成立刑法中的不作为。

（3）行为人由于不履行特定义务，已经造成或可能造成危害结果的发生。这是区分作为与不作为的外在标志。犯罪的本质在于行为的社会危害性，无论不作为行为是否造成了危害结果，都有可能构成犯罪。如果刑法 以危害结果的发生作为该罪成立的要件，如果刑法规定某种犯罪的成立不要求危害结果发生时，没有造成危害结果的不作为也可成立犯罪。 同时符合以上三个条件，就具备了不作为犯罪的客观要件。

2.不作为犯罪的分类

在我国刑法中，由不作为的行为构成的犯罪有两种类型：一种是只能由不作为的形式构成，实际上也由不作为的形式构成的犯罪，这种情形叫纯正不作为犯或真正不作为犯。如我国刑法规定的遗弃罪即属此类。另一种是既可以由作为构成，也可以由不作为构成，但行为人实际上以不作为形式构成的犯罪，这种情形叫不纯正不作为犯或非真正不作为犯。如以不作为形式构成的故意杀人罪即属此类。

三、总结

危害行为是犯罪论的核心,也是刑法学核心，是由行为人的意识、意志支配的危害社会的身体动静。按照递进式犯罪构成体系理论，危害行为是构成要件的该当性或犯罪客观方面最核心的要素。

参考文献：

{1}肖中华，论刑法中危害行为的概念[J]．法律科学，1996,（5）.

{3}熊选国．刑法中行为论[M]．北京：人民法院出版社，1992.4-9,4.

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{7}高铭暄．中国刑法词典[M]．北京：学林出版社，1988.143.

{8}高铭暄．马克昌．刑法学[M]。北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2000.68,71,100,67,67.