武汉大学双学位中国法制史

中国法制史

导言部分

一、中华法系的源流与主干

《法经》—秦律—汉律—魏律—晋律—梁律—陈律（南朝）

晋律—北魏律—东魏律—北齐律—开皇律—唐律—宋刑统—大元通制—大明律—大清律

二、中华法系的特点

浅井虎夫的观点

①私法的规定少而公法的规定多

②法典所规定者，非必现行法也

③中国法多含道德的分子

王世杰的观点

①道德与法律的划界不清晰

②法律之存储习惯者仍数甚众

③“科比”之制是数千年相传而未尝变更也

④“例”之效力往往高于律文

⑤中国法典所载律文，就在当时，也并不都是现行法

我们的观点：

①专制主义特征： 立法上；司法上；法律内容；司法机关

②法律受儒家伦理道德观念影响甚巨

③法典编纂上，“民刑不分，诸法合体”；法典沿革关系清晰；调整手段主要是刑罚手段；

法律形式上律例并行，即以法典汇编为主要形式，补之以判例

三、中华法系形成之原因

1) 经济上，自给自足的自然经济占主导地位

2) 家族法占有重要地位

3) 受外来影响比较少，传统法制发展独立且缓慢，式样未发生革命性变化

上编 中国法制史总论

第一章 夏商周春秋时期：奴隶制法制

一、中国法的起源问题

国家与法的起源诸理论

1、国家与法同时产生（公共机构；地域管理） “茫茫禹迹，划为九州，经启九道”

2、前国家状态（前法律状态）

启蒙学者的解释：自然法——人定法

人类学家的实证调查（习惯禁忌；神秘信仰）

3、上古时代（多点人类活动遗址：秩序现象）

通说一：产生于原始社会末期，即公元前5000年的传说时代（新石器时代）

主要论据：

1、传世文献：犯罪与刑罚产生于传说时代中的舜帝时期

《竹书纪年》：“帝舜三年，命皋陶作刑”

2、出土文物：葬制中的私有财产现象，罚罪现象 性禁忌 公共机关与权威

通说二：原始社会的行为规则是一种习惯（习惯禁忌——原始习惯法——早期国家法）

习惯已经对行为作出初步的抽象：

《黄帝李法》：“壁垒已定，穿窬不由路，是谓奸人，奸人者杀。”

判例对习惯的补充、习惯背后的强制力

通说三：刑起于兵

《汉书·刑法志》：“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻凿，薄刑用鞭扑。”

1、反映了历史真实：战争频繁；法与刑罚、战争的密切关联

2、军事胜利是刑罚的前提

3、最早的刑书来源于军律 《甘誓》

战争中产生出中国法的早期形态

酋邦模式

德刑体系：“德以柔中国，刑以威四夷”

核心部落：德——通过宗法拟制整合习惯法

被征服部落：刑——苗民“惟作五虐之刑曰法”

中国法的起源深受宗法血缘机制的影响

德刑体系——礼刑体系

二、三代法制概况

（一）立法指导思想

1、夏商代的立法思想

神权法思想（与上古时代所形成的信仰有关）

政权合法性问题：《尚书·召诰》：“有夏服天命” ，“有殷受天命”

天命天罚观

1) 受刑罚之人，其行为获罪于天

2) 执行刑罚的人，是代天行罚。

3) 把对神的崇拜与对王室先祖的崇拜联结起来

2、西周立法思想 原始天命观的改造：以德配天说

天命观需重释：小邦周战胜大邑商

立论基础：A、“天命靡常”

B、“惟德是辅”

神秘的天命——统治行为——民众生活

德与刑的关系： 明德慎罚 “惟敬五刑，以成三德”（《尚书·吕刑》）

1、刑罚世轻世重

2、用中罚

3、“惟良折狱”

（二）法律渊源

1、夏朝的法律渊源

① 夏礼

② 刑书：“夏有乱政，而作禹刑”（五刑体系：墨、劓、剕、宫、大辟）

③ 誓：《甘誓》等

④ 政典

2、商代的法律渊源

① 商礼

② 刑书 “商有乱政而作汤刑。”

③ 誓及命令 《汤誓》等

④ 《官刑》 “三风十愆”

⑤ 明居之法

⑥ 车服之令

3、西周（典型的宗法国家）：立法活动及法律渊源

①以最高统治者的命令形式而颁布的法律：诰、誓、命、令

②以国家刑典的形式制定的法律

刑书“周有乱政，而作九刑”、“穆王五十一年作吕刑”

典、宪、彝、伦、要

③礼

④法 ：针对专门事项制定的特殊行为规范

⑤审判故事：比附既定判决，处理类似案件“殷罚有伦”；“掌邦之‘八成’”

【礼】

礼：周公制礼，习惯法的汇编——奴隶制国家的重要法律渊源，是经过系统整理后的习惯法。 “礼，履也，所以事神致福也。从示。从豐 。”

祭祀仪式——宗法身份——国家组织与等级制度——行为模式

【周礼】

1、结构形式

五礼：吉（祭祀）、凶（丧葬）、宾（交往朝聘）、军（军事）、嘉（宴饮）

六官及六典：天（治典）、地（教典）、春（礼典）、夏（政典）、秋（刑典）、冬（事典）

规范特征：以职领事，以事归职

权利来自于相对人义务，义务源自于管理者权力，管理来自职官责任，责任来自王者委任。

2、礼的内容与作用

“定亲疏”“序尊卑、贵贱、大小之位”

3、礼的社会实现

综合治理模式：道德习俗调整与法律强制

“出礼则入刑”：

“作淫声，异服，奇技，奇器以疑众，杀”

“变礼异乐者为不从，不从者君流” 《礼记·王制》

【礼刑关系】

（一）礼和刑是两种独立的规范

1、行为主体的抽象程度

2、规范特征：义务性规范；禁止性规范

3、出礼入刑

（二）刑不上大夫，礼不下庶人

1、适用范围不同

2、贵族犯罪可以享受特权

【宗法关系】

1、起源

2、宗法制度的主要内容

A、嫡长子继承制

B、大宗率小宗，小宗率群弟

C、大宗百世不迁，小宗五世而斩

3、宗法制度与奴隶制政治经济制度的关系

“亲亲”“尊尊” （权位继承、国家组织、经济制度、权利义务关系）

4、宗法制度与奴隶制法的关系

天命观；祖宗成法；刑法维护宗法礼制；司法诉讼“凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之”

5、宗法制度的瓦解及其历史影响

三、转型：春秋时代

1、“礼崩乐坏”的出现

（生产工具——生产力——新阶层出现——改造既定法权关系——成文法运动）

2、春秋时期成文法的公布

郑国：子产铸刑鼎 （BC536“铸刑书于鼎，以为国之常法”）

析造竹刑：晋国（BC513）

第二章 战国秦汉时期：初创的封建法制

一、战国法制：封建立法的开端

（一）战国时期法家思想

1、诸子百家（中国人思想世界的“轴心时代”：对秩序问题的再思考）

2、法家思想体系

“严而少恩，不别亲疏，不殊贵贱，一断于法” 司马谈《论六家之要旨》

【法家的“法治”主义】

逻辑起点：趋利避恶的人性；资源的有限性

秩序模式：一断于法，用法律统一秩序

控制机制：

1、主张成文法 《管子·任法》 ：“号令必著明”；

2、刑无等级，主张不赦不宥《管子·任法》：“君臣上下贵贱皆从法，此谓之大治”；《韩非子·有度》：“刑过不避大夫，赏善不遗匹夫”

3、“法后王”，主张变法 《商君书·更法》：“治世不一道，便国不法古”；

4、重刑主义，以刑去刑 《商君书·赏刑》：“禁奸止过，莫若重刑。刑重则必得，则民不敢试，故国无刑民”；《韩非子·八经》：“赏莫如厚，使民利之；„„诛莫如重，使民畏之”

5、控制枢纽在于圣王：法、术、势

（二）战国时期的立法活动

1、魏国李悝创制《法经》：封建时期的第一部成文法典，后世法典编纂体例之滥觞

编纂结构：正律+杂律+具律

① 以罪统刑的编纂体例；罪名设置

② 按照国家机关权力运作过程安排篇章顺序；程序规定综合编入实体法规中

③ 具律的立法技术（“罪人年十五以下，罪高三减，罪卑一减；年六十以上，小罪情减，大罪理减”）

内容特征

1、保护私有财产，严惩贼盗

“正律略曰：杀人者诛，籍其家及其妻氏；杀二人，及其母氏。大盗，戍为守卒，重则诛。窥宫者膑，拾遗者刖，曰为盗心焉”

2、维护等级制度

“夫有一妻二妾，其刑聝（guo）；夫有二妻则诛；妻有外夫则宫，曰淫禁”； “大夫之家有侯物，自一以上者族”

3、重刑轻罪

【各国变法活动】

鼓励农耕；奖励军功；改革赋税制度；中央集权；人事制度；法令体系

二、秦朝法制

（一）秦代的主要法律渊源

制、诏：以皇帝命令形式颁布的法律

训示群臣曰制，布告天下曰诏；法律效力高于成文法

国家公布的成文法规

律：内容基本稳定、具有普遍约束力的单行法规；包括等级名分制度的规定和刑法的规定；按照行政机关管理职责范围而制定

程、课：考核标准 《工人程》、《牛羊课》

式：公文书的程序和式样标准 《封诊式》

《法律答问》：解释概念术语，阐释法条含义，解答司法难题

廷行事

地方官吏发布的法规性文告 《语书》

（二）秦代的法治特点

奴隶法律地位改变

“父母擅刑、髡子及奴妾，不为公室告”

经济法规占有突出地位

《田律》、《厩苑律》、《仓律》、《工律》

注重吏治

《为吏之道》

秦律受儒家思想影响较小

三、汉朝法制

（一）汉代的立法思想

1、汉初至文景时期：“无为而治”

2、汉武帝以后：“独尊儒术”

3、东汉时期：汉光武帝 “柔道治天下”

【董仲舒的“德主刑辅”说】

历史语境

思想体系：

1、性三品 2、阴与阳；德与刑

“德为阳，刑为阴” “大德而小刑” “厚其德而简其刑” ；秋冬行刑

3、大一统 “天子受命于天，天下受命于天子”

（二）汉代的立法活动

BC206年，刘邦入关中，与民约法三章“杀人者死，伤人及盗者抵罪，余悉除去秦法”

高祖时期：“初，顺民心，作三章之约。天下既定，命萧何次律令，韩信申军法，张苍定章程，叔孙通制礼仪”

九章律 （萧何参照秦律编修）在《法经》基础上增加“户、兴、厩”三篇

《傍章律》（叔孙通参袭秦制，创制汉之仪法）18篇

吕后《二年律令》（律令名多与秦律相同）

武帝时期：

《越宫律》27章张汤制定；有关宫廷警卫的法律

《朝律》6篇 赵禹制定；有关朝贺制度的法律

（三）汉代的法律渊源

律：国家颁布的、内容稳定的刑事法律

有综合性法典，也包括专门法规，篇章名目多承袭秦律

《九章律》 《吕后二年律令》

令：皇帝诏令，一般是针对具体事项所发布的单行法规

1、开始区别律和令：“前主所是著为律，后主所是疏为令”

2、汉令多为律文的补充，数量繁多 《令甲》、《令乙》、《令丙》

3、只有经过一定程序颁行的令才能作为判案依据：诏书结尾有“具为令”、“议为令”等文句；令之内容被皇帝“制曰可”

科：弥补律文不足的法律形式

“科，课也，课其不如法者，罪责之也”；“科谓事条”

比：也称“决事比”，指用以判案的典型案例

“比为类例” “以例相比况” ；

赋予司法官过多的自由裁量权 “所欲活傅生议，所欲陷则予死比”；

死罪决事比13472事，辞讼决事比906卷

章句：学者对法律的解释著作

（四）汉代法制概况及特色

法制状态大体分为汉初及武帝时期两个阶段

【汉初】

1、约法省禁，与民生息 废“挟书律”，除“三族罪”和“妖言令”；文帝废除收孥诸相坐律令，废妖言罪

2、刑罚改革：针对肉刑

文帝时期（张苍、冯敬主持）：完——完为城旦舂； 黥——髡钳为城旦舂； 劓——笞三百； 斩左趾——笞五百； 斩右趾——弃市

景帝时期：减少笞数；颁布《箠令》；肉刑改为笞刑和作刑；恢复斩右趾；保留宫刑

【武帝时期的法制特色】

巩固中央集权，打击地方割据势力

《左官律》；《阿党附益之法》；《酎金律》；《事国人过律》；《尚方律》；《出界律》

推恩令 ——“使诸侯王得分户邑以封子弟，不行黜陟而藩国自析”

重刑惩治危害统治秩序的行为

以“大逆不道”的罪名打击群盗 “大逆不道，父母妻子同产皆弃市”

以“首匿”罪、“通行饮食”罪打击群盗现象中的串谋行为和帮助行为

颁布《沈命法》、“监临部主见知故纵法”强化官吏捕盗职责 “群盗起不发觉，发觉而弗捕满品者，二千石以下至小吏主皆死”

【春秋决狱】

法令脱节——伦理重建——秩序巩固

话语权的主导群体变化

儒家式样的法律推理方法

基本内涵：以儒家思想为断狱指导思想，要求司法官吏在审理案件过程中，运用儒家经典作为分析案情、认定犯罪的根据，并按照经义解释和适用法律。

一般方法：引用律文后，用儒家经典解释律文宗旨，然后指向律条，最后做出判决

主要原则：

1、论心定罪 “志善违于法者免，志恶合于法者诛”

《太平御览》：“甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰殴父，当枭首。论曰：臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以殴父。《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。”

——以儒家伦理作为法评价的根本依据

2、君亲无将，将而必诛

3、亲亲得相首匿：一定范围内的亲属可以互相隐瞒犯罪事实，而不受法律追诉

《通典》：“时有疑狱曰：甲无子，拾道旁弃儿乙，养之以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏之。甲当何论？仲舒断曰：‘甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之。《诗》云：螟蛉有子，蜾蠃负之。春秋之义，父为子隐，甲宜匿乙。’诏：不当坐。”

4、以功覆过：功臣贵族可因功而享有刑法上的特权

第三章 三国两晋南北朝时期：发展的封建法制

一、立法思想

三国时期：重刑威慑

曹魏：“夫治定之化，以礼为首；拨乱之政，以刑为先。”

蜀汉：“威武加则刑罚施，刑罚施则众奸塞。不加威武，则刑罚不中；刑罚不中，则众奸不理，其国亡。” 晋代：约法省禁

南北朝时期：“南弱北强”

南朝沿袭晋律，少有发展

北朝重视法制，且多受儒家思想影响，朝着“礼法结合”的方向发展

二、立法活动及法典沿革

三国时期：

蜀国、吴国：主要援用汉律；“蜀科”

曹魏：《新律》

1、篇章体例的调整：18篇；刑名

2、“八议”制度入律

3、改革刑罚体系

西晋的《泰始律》（公元267年）

1、篇章体例：20篇；改具律为《刑名》、《法例》二篇

2、严格区分律与令 “律以正罪名，令以存事制”；颁布《晋令》四十篇，《晋故事》三十卷

3、律文以外，附有《杂律解》、《律解》，共颁于天下；“明发众篇之多义，补其章条之不足”

4、立法宗旨“除其苛秽”，“存其清约”，律文简要得体

5、内容上“以礼入律”，“峻礼教之防，准五服以制罪”

“南北朝诸律，北优于南，而北朝以齐律为最”（程树德）

南朝：多袭用晋律 南陈律创制“官当”（晋律中就有“除名比三岁刑”的规定；陈律规定：“五岁四岁刑，若有官，准当二年，余并居作；其三岁刑，若有官，准当二年，余一年赎；若公坐过误，罚金；其二岁刑，有官者，赎论；一岁刑，无官亦赎论。”）

北朝：立法频繁，多有创新

北魏：《北魏律》20篇 首创“存留养亲”制(“诸犯死，若祖父母、父母七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请，流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例”)

东魏：《麟趾格》“改科为格” 西魏：《大统式》

北齐的《北齐律》

1、篇章体例：科条简要，结构合理

12篇；合《刑名》、《法例》为《名例》

2、律令权式并行的法律体系

3、杖、鞭、徒、流、死的五等刑制 ；废宫刑

4、创制“重罪十条”（反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱） 八议、官当等制度被确定下来

三、古代律学的发展

（一）魏晋律学

汉代：“汉来治律有家，子孙并世其业” 杜周、杜延年；郭弘、郭躬

晋代：刘颂 “律法断罪，皆当以法律令正文；若无正文，依附名例断之；其正文、名例所不及，皆勿改” 张斐 “理直刑正” 杜预 “刑之本在于简直”

（二）法律概念的规范化

字义解释

罪名解释

对刑名的解释：解释刑罚；解释刑等与加减方法

第四章 隋唐时期：全盛的封建法制

一、隋朝的法制

（一）立法思想

1、因时立法

2、以轻代重 “除苛惨之法，务在宽平”

（二）立法活动

1、《开皇律》（公元581年；583年） 科条简要，刑罚宽缓

12篇体例；“定留唯500条”

新五刑二十等刑制（笞、杖、徒、流、死）

“十恶”定制（谋反、谋叛、谋大逆、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。犯十恶及故杀人，狱成者，虽会赦，犹除名。）

死刑复奏制度：“诸州死罪不得便决” “三奏而后决”

2、《大业律》

二、唐朝的法制

（一）立法思想

1、德礼为本，德主刑辅 《唐律疏议·名例》：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也 ”

2、约法省刑 “务在宽简，取便于时”

3、保持法律的连续性与稳定性

4、“法贵责上，一断于律”

（二）立法活动

唐律

（唐高祖）“除隋苛法”，与民约法12条——武德53条新格——《武德律》——（唐太宗；638年）《贞观律》——（唐高宗；654年）《永徽律疏》——玄宗开元年间修律

唐六典

1、唐代开元年间（739年）制定的行政法典；

2、“以今朝六典象周官之制”（治、教、礼、政、刑、事）

3、规定各国家机关的职责、官吏配备及品秩；“以令式分入六司，象周礼六官之制，其沿革并入注”

标志着古代两大成文法典编制体例的确定，开后世历代会典之先河

（三）唐代法律渊源体系

①

②

③

④ 律 令 格 式 正刑定罪 设范立制 “尊卑贵贱之等数，国家之制度也” 禁违止邪 “百官有司之所常行之事” (留司格、散颁格) 轨物程事 “其所常守之法也”

“凡邦国之政，必从事于此三者。其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断以律。”

【唐律】

篇章名目：

1、名例 (五刑、十恶、八议)

2、卫禁 职制 户婚 厩库 擅兴 贼盗 斗讼 诈伪 杂 捕亡 断狱

唐律的主要精神

“一准乎礼，而得古今之平”

唐律的历史地位

“姬周以下，典章制度，莫备于唐”

唐律是我国封建社会一部具有代表性的最完备的封建法典，不仅是唐朝统治者的立法经典，也为以后的历代王朝的立法提供了楷模。对亚洲许多国家封建法律制度的发展也有重要的示范作用。

第五章 宋元明清时期：衰亡的封建法制

一、宋朝的法制

（一）宋代立法思想

1、“立法严、用法恕”

2、“政丰”、“理财”和“通商惠工”

（二）宋代立法活动与法律渊源

主要有律、敕、令、格、式、例等（敕例占重要地位）

1、《宋刑统》

2、编敕：“宋法制因唐律令格式，而随时损益则有编敕”

3、编例: 断例与指挥

4、南宋的《条法事类》

（三）宋代的法制特征

中央集权获得加强；对农民起义的立法

1、加强惩治“贼盗”的立法：“唯强盗之法，特加重”

刑罚显著加重；强化告奸之责；重法地法

2、刑罚手段日趋残酷

折杖法；刺配；陵迟

3、维护租佃关系

部曲制→租佃制

4、司法审判制度方面，进一步集中君权

二、元朝的法制

（一）立法思想

1、“祖述变通”、“附会汉法”

2、“因俗而治”，蒙汉异制

（二）立法活动与法律渊源

1、《至元新格》

2、“风宪宏纲”

3、元代最重要的立法活动集中于英宗一朝

1323年《元典章》：诏令、圣教、朝纲、台纲、吏部、户部、礼部、兵部、刑部、工部 1324年《大元通制》 ：分为《诏制》《条格》《断例》《别类》四部分

（三）元代的法制特色

① 实行民族压迫

② 严密钳制人民群众的活动

③ 确认蓄奴和农奴制

④ 保护僧侣在法律上的特权地位

三、明朝的法制

（一）明代立法思想

1、“明刑弼教”、“重典治国” “出五刑酷法以治之”

2、“明礼导民”，礼法结合 “礼法，国之纲纪。礼法立，则人志定，上下安。建国之初，此为先务”

（二）明代立法活动与法律渊源

《大明律》

吴元年律——洪武七年律——洪武三十年律：30卷，460条，7篇：名例律——总纲；以下按照中央机关的六部来设立篇目；律首附有五服图

《明大诰》

1、大诰是案例汇编，它是朱元璋亲自决断的案件，汇编成文。共236条

2、律外重典

编例

《明会典》：行政法典 “官各领其属而事皆归于职”

四、清朝的法制

（一）清代立法思想

“参汉酌金”， “渐就中国之制”

（二）清代立法活动与法律渊源

主要分为刑事法律与行政法律两大类，皆采取律例合编的形式

1、《大清律》

顺治《大清律集解附例》→康、雍、乾修律→《大清律例》（1741年；7卷、226门；律文+条例+注解）

编例

“律一成而不易，例五年一小修，又五年一大修”

“有例则置其律”，“因例破律”

2、《清会典》

五朝会典 康熙、雍正——乾隆（《大清会典则例》）、嘉靖、光绪

五、明清的法制特色

① 加重对危害封建政权行为的处罚

② 加强思想文化领域内的专制统治；

③ 严禁臣下结党，维护专制集权；

④ 重刑治吏，严惩贪官；

⑤ 加强对经济关系的法律调整；

⑥ 维护满族特权，实行民族压迫。

下编 中国法制史分论

第九章 中国刑法史

概述

1、起源：中国古代的刑事法律，与法律的起源具有一致性。 “刑起于兵”

2、发展脉络：简单罪名→刑事规范的汇编→较系统的单行法典→诸法合体的综合性法典→专门的刑法典（近代出现《大清新刑律》）

3、规范特征：中国古代定罪量刑的规范，由法典和刑事关系法构成 ；定罪量刑制度也逐步完备成熟

4、犯罪概念的发展：古代刑法没有一般犯罪概念，仅规定了具体的罪名以及刑罚

A、三代至春秋：有抽象的“罪”，但外延很大，超出违法与刑罚以外

B、战国至三国两晋：罪的概念加入了违法性的内容。（与法家思想有关） “罪，犯禁也”； 罪的字义结构也发生变化

C、晋至清末： 行为的违法性与可罚性基本统一 D、《大清新刑律》：“法律无正条者，不问何种行为不为罪”

5、罪状及归罪方式的特点：中国古代没有在法典总则中规定犯罪构成的要件，来作为具体罪名成立的指导原则，而是在罪状中综合了犯罪的各类要件，注重行为的自然外观特征，采取叙述罪状的方式，较详尽地对犯罪行为的外观特征进行描述。 ——这种以自然外观特征为“法眼”的立法技

术，使罪状的叙述显示出直观、自然的特点。

归罪方式采主观归罪和客观归罪两种方式

一、古代刑法基本原则

罪刑擅断原则

指定罪量刑的依据，法律没有明确具体规定，或者虽有规定，但却不依法律规定，擅自决断。 同罪异罚原则

行为人仅因身份不同，而犯罪构成的其他方面相同，其判处的刑罚则不同。同罪异罚原则是尊卑、贵贱关系在法律上的体现，其功能在于保护等级秩序与特权者在法律上的优遇。

Ps: 现代刑法主要有罪刑法定、平等适用刑法以及罪刑相适应等基本原则

（一）罪刑擅断原则

刑事政策对定罪量刑的直接干预 “刑罚世轻世重”

1、刑事政策的特点 2、具体作用方式

皇帝以言废法

1、直接干预定罪量刑，法外用刑

2、恩赦制度 皇帝以诏令形式减免已决犯的刑罚（常赦、大赦）

广泛适用类推比附，赋予司法官上下比罪的自由裁量权。

1、西周 “上刑适轻，下服；下刑适重，上服。轻重诸罪有权” 《周礼·大司寇》云：“凡庶民之狱讼，以邦成弊之。邦成，八成也。谓若今时决事比也。此八者，皆是旧法成事品式。若今律，其有断事，皆以旧事断之。其无条，取比类以决之，故云决事比也。”

2、战国称类推制度为比附（比况、比例），即将疑难案件附上合适的法律条文，奏请皇帝裁决。 荀子曰：“有法者依法行，无法者以类举”

秦有“廷行事”，汉有“决事比”

3、经魏晋南北朝袭用及完善，隋《开皇律》首创轻重相举制度，唐律亦规定之。

“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，举轻以明重。”

立法者的态度：“金科虽无节制，亦须比附论刑，岂为在律无条，遂使独为侥幸”。

程序：隋唐及以后，比附定罪须向中央司法机关奏闻 “应加应减定拟罪名，转达刑部议定奏闻” 特殊形态： “诸不应得为”罪 “其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附，临时处断量情为罪，庶补遗阙，故立此条。情轻者笞四十，事理重者杖八十。”

【罪刑擅断的限制性规定】

断罪须引律令格式

唐律：“断罪不引律文笞三十”

法的溯及力问题

汉代：“犯法者，各依法时律令论之”——从旧原则

唐代：“凡犯罪未发及已发，而逢格改者，若改重则依旧条，轻从轻法”——从轻主义 明代：“凡律自颁降日始，若犯在已前者，并依新律拟断”——从新主义；清袭明制

（二）同罪异罚原则

依官贵身份加减刑罚

1、概说：西周“刑不上大夫”（“以八辟丽邦法”）——汉代创制“上请”——曹魏八议入律；北魏、南陈律皆创设“官当”规则——唐律全面规定——各代沿用 2、制度功能：巩固等级秩序，维护特权者在法律上的优遇

3、“八议”制度

【立法者原旨】“其应议之人，或分液天潢，或宿侍旒扆，或多才多艺，或立事立功。简在帝心，勋书王府。若犯死罪，议定奏裁，皆须取决宸衷，曹司不敢有夺。此谓重亲贤，敦故旧，尊宾贵，尚功能也。以此八议之人犯死罪，皆先奏请，议其所犯，故曰八议”

——《唐律疏议•名例》

【“八议”的适用范围】

亲（皇亲国戚，包括皇帝袒免以上亲，太皇太后及皇太后缌麻以上亲，皇后小功以上亲；“义取内睦九族，外叶万邦，布雨露之恩，笃亲亲之理”）

故（长期侍奉皇帝，“谓宿得侍见，特蒙接遇历久者”）

贤（“贤人君子，言行可为法则者”）

能（整军旅、理政事、治国安邦的大才能者）

功（有大功勋者 “谓能斩将搴旗，摧锋万里，或率众归化，宁济一时，匡救艰难，铭功太常者”）

贵（高级官僚； 包括三品以上职事官、二品以上的散官、一品勋官）

勤（为国服过大勤劳的执政大臣；“恪居官次，夙夜在公，若远使绝域，经涉险难者”）

宾（前两个王朝君主的嫡系后裔，“谓承先代之后，为国宾者”）

【“八议”规则】

特殊的议奏规则：

1、“八议”者犯死罪时，除十恶重罪外，司法机关不得直接定罪科刑，只能将其所犯罪行以及“应议之状”上奏皇帝，由皇帝交付朝中大臣集议（由尚书省都堂集合诸司七品以上官），议定后再报奏皇帝，由皇帝作出裁决；

所议定只能称“准犯以律合死”；一般可免死

2、“八议”者犯流罪以下各罪，直接减一等科刑。（明清律改为议奏程序）

不受刑讯，只根据三人以上的众证定罪。

4、请、减、赎、当规则

八议范围之外的其他官僚贵族及其亲属可享有的刑法特权

1、请：适用范围——皇太子妃大功以上亲属；应议者期以上亲属；官爵五品以上

适用方式——犯死罪者，上请皇帝裁决（十恶重罪、反逆缘坐、杀人、监守内奸盗略人、受财枉法者除外）；犯流罪以下，直接减一等科刑

2、减：七品以上官吏；官爵得请者的祖父母、父母、妻、子孙，如犯流罪以下，可直接减一等科刑

3、赎：适用范围——享有议、请、减等特权之人；九品以上官吏、官品应减者的祖父母、父母、妻、子孙等。

适用方式——犯流罪以下，准许纳铜收赎；但所犯属加役流、反逆缘坐流、子孙犯过失流、不孝流、会赦犹流等“五流”之罪，犯过失杀伤期亲尊长及外祖父母、丈夫、丈夫的祖父母等罪应科徒刑者，故意殴伤他人致其废疾者、男夫犯盗罪、妇女犯奸罪者，均不得减刑或收赎。

4、官当：应议、请、减者以及九品以上官吏，可用免除官爵的方法折抵徒刑或流刑。

具体规则：

A、以官当徒者，

私罪——五品以上一官当徒二年；九品以上一官当徒一年

公罪——五品以上一官当徒三年；九品以上一官当徒二年

B、以官当流者，三流均比照徒刑四年

C、罪小官大，抵罪后可留官收赎；若罪大官小，抵罪后余罪收赎

D、因官当而去官者，一年后可比原官降一等叙用

PS：公罪：缘公事致罪而无私曲者 私罪：不缘公事而私自犯者

【依伦常身份而轻重其刑】

1、服制定罪（“准五服以制罪”）

针对亲属之间的相犯行为，其是否入罪以及如何科刑，必须按照服制所表示的尊卑关系和亲属等级来确定。

A、制度功能：维护家族秩序的稳定；保障父权和夫权

“欲正刑名，先明服纪，服纪明则刑罚正，服纪不明则刑罚不中矣”； 律典载明五服图，乃“所以明服制之轻重，使定罪者由此为应加应减之准也”。

B、基本规则：

人身侵犯——以尊犯卑者，服制越近，科刑越轻；反之，以卑犯尊者，服制越近，科刑越重 财产侵犯——不分尊卑，比常人减等处理，服制越近，科刑罚越轻

奸非罪——不分尊卑长幼，服制越近，科刑越重

2、亲亲相隐不为罪：在一定亲属范围内，为首隐匿窝藏犯罪的亲属，不得按照隐匿窝藏罪科刑或减轻科刑。

A、制度流变：

春秋之义——汉代创制 （宣帝诏：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”）——唐代定制（同居相隐）

B、制度内容：

1、同居共财的家庭成员（无论是否同一户籍，有无服亲），大功以上亲属、外祖父母、外孙，以及孙之妇，夫之兄弟以及兄弟之妻，相互之间均可容隐罪行。

部曲、奴婢对主人的罪行应容隐。

2、容隐行为指窝藏犯罪人不报官，也包括为其通风报信，帮助逃亡。

3、小功以下亲属相互容隐，减凡人三等科刑。

4、所犯属谋反、谋大逆、谋叛以及属于缘坐中的造蓄蛊毒，杀一家非死罪三人及肢解人，不得容隐。

3、特殊的伦常关系：良贱异罚

良人侵犯贱民，比照凡人相犯减等科刑；而贱民侵犯良人，加等科刑。

PS: 良人：大致指作为国家编户齐民的士农工商（秦汉时期奉行贱商，商人被排除在外）

贱人：战国秦汉主要包括官私奴婢，但商人、赘婿、后父等也被列入贱籍；

唐律分成奴婢（地位最低，“律比畜产”）、部曲（对家主有人身依附关系，可由家主转让，但不能买卖，“不同资财”）和官户、工乐户、杂户、太常音声人（地位接近良人，但仍属“贱色”，可受田）；

明清时期主要指官私奴婢及娼优皂隶等，还包含特殊人户（如陕西的乐户、河南的丐户、浙江的惰民以及福建两广的蛋户）

4、特定政权下的民族身份：元、清

二、犯罪主体制度

刑法学上的主体制度：一般主体、特殊主体；责任年龄、责任能力

(一)一般主体：

老幼废疾减免刑罚 体现统治者遵行矜老爱幼之仁政的一种制度

唐律在解释立法原理时强调两点：一是老幼废疾不堪受刑，故全“爱幼养老之义”；二是“悼耄之人，皆少智力”

1、先秦前就可能存在此种做法

《周礼·秋官·小司寇》：“一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚” 《礼记·曲礼》：“悼与耋，虽有罪，不加刑焉” 《法经》：“罪人年十五以下，罪高三减，罪卑一减；年六十以上，小罪情减，大罪理减” 秦律中以身高作为判断标准，对“小”的未成年人可减轻或免除刑罚

“甲小未盈六尺，有马一匹自牧之，今马为人败，食人稼一石，问当论不当？不当论及偿稼”（《法律答问》）

2、汉代：通过一系列诏令，发展出基本制度内容

汉惠帝 “民年七十以上，若不满十岁有罪当刑者，皆完之” 汉宣帝 “诸年八十，非诬告、杀伤人，它皆勿坐” 汉成帝 “年未满七岁，贼斗杀人及犯殊死罪，上请廷尉以闻，得减死”

针对老年人 : A、年八十以上者，除诬告、杀伤人以外的犯罪，免除刑罚；除不道罪由皇帝诏书明令逮捕以外，犯一般犯罪被囚禁时可不戴刑具。B、年七十以上，应处肉刑的可减轻为完刑。

针对未成年人: A、未满七岁者，犯一般罪均免除刑罚；犯贼斗杀人以及其他死罪，上请廷尉奏闻皇帝裁决，“得减死” B、凡八岁以下者，囚禁时免戴刑具C、凡十岁以下者，应处肉刑减为完刑。

针对废疾者: 盲人乐师、侏儒以及妇女“孕者未乳”，免戴刑具； “狂易杀人，得减重论”

3、魏晋南北朝大致沿用汉制，略有损益，至隋唐明定统一制度，此后各代沿用。

A、凡七岁以下，九十以上者，虽有死罪不加刑（九十以上犯反逆除外），因缘坐配没者，不在此限；“即有人教令者，坐其教令者。若有赃应备，受赃者备之。”

B、十岁以下，八十以上以及笃疾者，犯反逆、杀人等罪应处死刑者，上请；犯盗及伤人罪者，收赎；其余各罪均免刑罚。

C、十五以下，七十以上及废疾者，犯死刑者不得减免；犯流罪以下各罪，不处真刑，纳铜收赎（犯加役流、反逆缘坐流、会赦犹流者除外）。

PS：古代将残废分为三等：残疾（一目盲、两耳聋、手无二指、足无三趾、手足无大拇指、秃疮无发、久漏下重、大瘿瘇）；废疾（痴哑、侏儒、腰脊折、一肢废）；笃疾（口疾、癫狂、二肢废、两目盲）

4、《大清新刑律》：12岁以下，感化教育；16岁以下，80以上，减等处理。

5国民党时期：14岁作为刑事责任年龄的划分点

（二）特殊犯罪主体

“化外人相犯”

1、春秋时期即有处理此类问题的惯例 “毋保奸，毋留匿”

2、唐代专设规定

《唐律·名例》：“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，依法律论。” 化外人即“藩夷之国，别立君长者，各有风俗，制法不同”

3、明代采属地主义 “凡化外人犯罪者，并依律拟断”；

清承明制

【罪过形式】

刑法学中的罪过形式：指行为人的主观过错表现形式，是行为人对自己的行为将引起的危害结果，所持的故意或过失的心理态度。

我国古代刑法关于罪过形式的规定只是一种刑罚适用制度，是决定此罪与彼罪的界限，而非成立犯罪的要件。

1、起源： 《尚书·舜典》：“眚灾肆赦，怙终贼刑”

西周时期以“眚”和“非眚”区别用刑： “人有小罪，非眚，乃惟终自作不典；式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾；适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。”

2、战国：结合犯罪意识上的故意与过失，来设定不同的罪名；故意分为“谋”和“故”，过失区分成“过”和“失”

故意犯罪中的诬告、不直、纵囚——加重科刑 过失犯罪的告不审、失刑——从轻科刑

《法律答问》：“甲盗，赃值千钱，乙知其盗，受分，赃不盈一钱。问乙何论？同论。” “甲盗钱以买丝，寄乙，乙受，弗知盗，乙何论也？毋论。”

汉代有“故”、“误”、“过失”等的区别

另外设臵罪过推定：对未查明有共同故意的，但行为人对犯罪知情者，即等同故意。“与罪人交关三日以上，皆应知情。”

3、魏晋： 罪过形式的抽象规定见于《注律表》

“其知而犯之谓之故，意以为然谓之失，„„两讼相趣谓之斗，两和相害谓之戏，„„不意误犯谓之过失”

4、唐律中的罪过形式

A、谋 含义有三：一是指共同犯罪 “两人对议谓之谋”；二是犯罪的预备阶段；三是事先有预谋的故意犯罪。

“谋者，二人以上”，注曰：“谋状彰明，虽一人同二人之法。”（《唐律•名例》）

故 唐律：“无事而杀，是名‘故杀’”，“临时有意欲杀，非人所知，曰故”； 《明律集解附例》：“商量谓之谋，有意谓之故”； 《清律》在解释杀人行为时说“意欲其死，而径情杀人，曰故”。

二者都希望犯罪结果的发生（“无变斩击”），但犯意形成的阶段不同：一是有预谋，另一个是临时起意。

Ｂ、过、失、误、过误 主观上没有危害社会的故意，由于过失心理状态而造成实际的社会危害结果 “耳目所不及，思虑所不到”：既包括疏忽大意的过失，也有过于自信的过失，也有行为人无法预知的意外事件。

Ｃ、斗、戏 在互相伤害、杀人的行为中出现的罪过形式。斗，“两讼相趣”；戏，“两和相害”

5、《大清新刑律》第13条：“非故意的行为，不为罪。”

1928年《刑法》第27条： “按其情节应注意能注意而不注意者，为过失”； “虽预见其能发生而确信其不发生者，以过失论。”

【自首形式】

西周 《尚书·康诰》：“乃有大罪，非终，乃惟眚哉，适尔，即道极厥辜，时乃不可杀”

秦国 《云梦秦简·法律答问》中至少有三条关于“自出”或“先自告”的规定：“司寇盗百一十钱，先自告，何论？当耐为隶臣，或曰赀二甲”；“把其假以亡，得及自出，当为盗不当?自出，以亡论；其得，坐赃为盗。” 这两条是就一般自首的规定，而“将司人而亡，能自捕及亲所知为捕，除勿罪”，则是就“捕首”这 种特殊的自首所作的规定。

汉代 律典中确定了“先自告除其罪”的一般性规定；例外规则：共同犯罪中“造意”、“首恶”者不能因自告而减免，自告不实不尽者仍需追究刑责

曹魏时期：明确出现“自首”概念

隋唐时期：

1、自首须于犯罪末发(未被发觉)前自行向官府投案并陈告罪行，方免其罪刑。但所犯如系赃罪，自首以后仍须征赃还官、还主，彼此俱罪的枉法取财罪，自首后须对赃物没收。

2、自首以犯罪人自行投案为原则，但如请人代首，或得相容隐之人代为首罪告官，均与犯罪人自首效力相同；但他人代首后，犯罪人本人必须到官府接受审判，如果闻知有人代首、告言被追捕而拒不赴官府受审，则不得免罪。

3、一人犯有数 罪时，轻罪虽被发觉，但能自首重罪，则免除重罪应科刑罚，或者在审讯时能够坦白交待未被发觉之罪，也可免除其罪刑。

4、自首免罪以首实首尽为原则，如自首不实或不尽，即以不实不尽之罪科刑。但如系死罪，则准

许减一等科刑，也就是不科死刑。

5、不适用自首之情形：对于犯有损伤人身、损坏不能赔偿之物(如印信、官文书、应禁兵器、禁书等）之罪事发逃亡者，以及越度关津罪、奸非罪、私习天文罪的，都不得因自首而免除罪刑。

6、属于下列情形者，自首只能减刑而不得免罪：得相容隐之人首告，如系小功、缌麻亲，减三等科刑(明清律典增设无服亲首告，减一等科刑的规定)；知有人告言才自首者，减二等科刑；逃亡罪、谋叛罪者首告，或虽不首告而回归原地者；减二等科刑；因他人犯罪而致罪（如因藏匿罪人、保证不实等)者，犯罪者本人自首，因而致罪之人也可减免罪刑，如他人非因刑戮自己死亡，准许减二等科刑。

【首露】（明清律称之为“首服”）：实施财产性犯罪的行为主体，在犯罪未发前，向原财物主人首露罪行并归还赃物的行为——等同自首，除其罪；但如知道有人将告言而首露者，减二等科刑。

【悔过还主】：彼此俱罪（隋唐宋的受财枉法、不枉法、受所监临财物以及坐赃，明清的受人枉法、不枉法赃以及坐赃）犯者中，收受赃物者，将所受赃物送还原主的行为。——对悔过还主，隋唐宋规定减本罪三等科刑，明清律规定受财者与给财者均得免罪。

【自觉举】：官吏自我发觉公事失错后，即行纠正的行为。——凡连坐之人中有一人自觉举，其余之人皆可免罪，但断罪失错已执行者除外； 因官文书稽缓程期者，责任在主典或吏典，因而其余官吏中有一人自觉举，其他官吏皆免罪，但主典或吏典不得免罪；如果主典或吏典自觉举，应连坐的官吏减二等科刑

【捕首】：犯罪后逃亡的罪犯逮捕共同逃亡的犯人而投案自首的情形。

1、轻罪犯逮捕首重罪犯，或杀死死罪犯者而首告者，均可免罪；

2、 所犯轻重相等，能捕获共同逃亡者半数以上而首告的，也可免罪，但所犯系常赦所不原的重罪，则捕首不得免罪减刑；

3、缌麻以上亲属犯罪而共同逃亡的，如所犯属于三谋罪，按律应科徒以上刑，准许捕首，此外各罪则不许捕首。

明清律修改成为：捕首仅限于犯强盗、盗窃罪而共同逃亡的情形，如能捕获同伴解官，不论捕获人数是否过半，捕首人均可免罪，并照常人之例给赏；但自首后重新犯罪者，即使捕首也不得免罪。

【保辜制度】在对殴、伤、杀犯罪的定罪科刑上，在伤情未最终确定的一定期限内，由加害人负责保治受害人的伤病，并依据期限届满后伤情发展情况来确定加害人所应承担的罪责。

制度功能：依据简单的因果关系推定，进一步确定加害人应承担的罪责； 促使加害人通过自己努力保治受害人的伤病而减轻甚至免除罪责，从而使受害人的伤病得以及时妥善的救治。“保，养也；辜，罪也。保辜谓殴伤人未至死，当保立即保之，保人之伤，所以保己之罪也。”

春秋时代就已见保辜制度 《春秋公羊传》载：“郑伯„„伤而反，未至乎舍而卒。”何休注曰：“古者保辜„„辜内，当以弑君论之，辜外，当以伤君论之”

汉代已规定了保辜制度，其保辜期限为20日。“保辜者，各随其状轻重，令殴者以日数保之。限内死者，则坐重辜也。”

唐宋律在《斗讼》篇规定：“诸保辜者，手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌肢体及破骨者五十日。限内死者，各依杀人论；其在限外及虽在限内以他故死者，各依本殴伤法。”

明清律增加了“情真事实”，使此制度进一步完善。

“凡保辜者，责令犯人医治，辜限内，皆须因伤死者，以斗殴杀人论（谓殴及伤各依限保辜。然伤人，皆须因殴乃是，若打人头伤，风从头疮得风，因风致死之类，以斗殴杀人科罪）。其在辜限外，及虽在辜限内，伤以平复，官司文案明白，别因他故死者，各从本殴伤法（谓打人头伤，不因头疮得风，别因他病而死者，是为他故，各依殴伤科罪）。若折伤以上，辜内医治平复者，各减二等（堕胎子死者，不减）。斗殴伤人，辜限内不平复，延至限外而死，情真事实者，奏请定夺。”

（三）犯罪形式

刑法学中的犯罪形态：犯罪行为的纵向发展过程：既遂和未遂；预备、未遂、中止

一、既遂和未遂

1、奴隶制时期未见未遂、既遂的记载。

秦初，对没有达到犯罪目的的犯罪，减轻处罚。

汉代开始，明确使用了“遂”这个概念，称为“功遂”，即行为实施完毕，犯罪目的已经达到。 此后的历代王朝，将犯罪目的是否已经达到，纳入具体罪名，作为刑罚加减的要素考虑。 《唐律·贼盗》：“诸谋杀人者，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩。从而加功者，绞；不加功者，流三千里。造意者，虽不行仍为首”

2、未遂： 古代无未遂的概括性概念，仅有类似规定，往往是与具体的罪名结合，是部分犯罪的减轻情节，以“未”或“不”来表示，如强盗不得财、杀人未行等。实行犯罪而没有造成危害结果的，一般比照未遂处罚。

而犯罪预备，指犯罪处在预谋阶段，古代刑法以“谋”字标志，如果是制造犯罪条件，就被认为是实行犯，而非犯罪预备。对于谋反等严重犯罪，其事未行，亦同真反，预备犯均构成犯罪。

二、共同犯罪的科刑规则

1、战国至秦朝：对共同犯罪人不分首从，加重科刑。

2、汉代：“《春秋》之义，诛首恶而已”；“《春秋》之义，功在元帅，罪止首恶” ; 出现“教令犯”（教唆他人犯罪）

3、晋代：进一步对共同犯罪区分为“三人谓之群”、“二人对议谓之谋”、“倡首先言谓之造意”、“制众建计谓之率”、“谋反之同伍，实不知情”等，区别科刑。

4、唐律共同犯罪的一般科刑规则

各种犯罪的共同犯罪人区别首从，对首恶者从重，随从者减等科刑。

p,s：对于强盗、奸非、略人为奴婢、阑入、逃亡、私度越度关津以及条文明定“同罪”、“同罚”，性质特别严重或危害结果无法补救的犯罪，不分首从，均按正犯从严科刑

首犯与从犯的区分，基本原则是“以造意为首，随从者减一等”；

例外情形：“家人共犯”者，“止坐尊长”。指对尊长科刑，对卑幼不予科刑；但如果所犯系盗窃财物、斗殴杀伤人等“侵损于人”之罪，则仍以凡人之间的首从论；

三、累犯加重，俱发从重

刑法学中的累犯（特别累犯、一般累犯）

二者在主观心理状态上有明显区别：“屡犯明宪”，“罔有悛心，怙终其事”

1、累犯加重：

渊源于西周，战国秦汉皆有相应规定

汉文帝十三年诏令：“吏坐受赇枉法、守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。”

唐代：原则上把“犯罪已发已配而更为罪者” 称为“更犯”（“已发者，谓已被告言，其依令应三审者，初告亦是告讫。即已配者，谓犯徒已配，而更为笞罪以上者”），科刑“各重其事”。 唐代更犯的处理规则：

1、更犯流罪，依照《留住法》，先决杖，再配役。其中流两千里，决杖一百；流两千五百里，决杖一百三十；流三千里，决杖一百六十，并再增加三年劳役，通计配役四年。如已至配役之所而更犯流罪，准照《留住法》，既决杖又加役，但累科之配役期不得超过四年。

2、如犯徒罪配役未满而更犯流罪，或犯流罪配役末满更犯徒罪，以及在流徒刑服役时更犯流徒罪的，均累科配役，但总数不得超过四年，准加杖例，但总数不得超过二百。

3、杖罪以下的更犯，则各以所犯之数决笞、杖，但总数不得超过二百。

4、盗罪经判决后三犯盗罪的，如前后三犯均应科处徒刑的，即加重至流三千里;前后三犯流罪的，即加重至绞刑。

2、俱发从重。

可溯源至《尚书·吕刑》中的“下刑适重，上服”，战国时已有俱发从重的规定，至汉代，法律明确规定“一人数罪，以重者论”。《唐律·名例》：“诸二罪以上俱发以重者论”，疏议解释“不累轻以加重”。

原则采取“以重者论，等者从一”的规则，即俱发的数罪如轻重不同，就只科重罪应科之刑；如轻重相等，则只科其中一罪之刑。

【排除犯罪性的行为】

一、报仇

1、源自宗法救助义务。奴隶制时期：“父之雠，弗与共戴天。兄弟之雠，不反兵。交游之雠，不同国。” “凡报仇雠者，书于士，杀之无罪。”

2、战国时代报仇之风极为流行，而法律也是基本不禁。

3、从汉代开始严禁报仇，对报仇的处罚越来越重。《三国志》：“今海内初定，敢有私复仇者，皆族之。”

从本质上说，报仇是封建伦理体系中的特定现象（国家伦理与宗法伦理的矛盾）。历代立法者的刑法打击态度大体趋向宽缓。

二、防卫

为抵御正在进行的不法侵害，保护相关法益，而采取对不法侵害人造成或可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。

1、《周礼》：“凡杀人而义者，不同国，令勿仇，仇之则死”；“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪”

2、汉律：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪”

3、隋唐的防卫制度

A、一般不允许个人防卫自己的权利：因防卫而打伤对方的，以斗伤论，减二等。

B、当父祖权益受侵犯，唐律允许子孙防卫。

若父祖被人殴击，子孙可以救援，重伤以下不论，重伤以上减斗伤三等。

清律解释了防卫理由：“目击尊亲被杀，悲痛激愤，当时杀死仇人，情义之正也，何罚之有？”

C、夜间防卫，限制很宽，所保护的对象包括生命，财产、住宅和夫权：唐律规定：“夜无故入人家，„„登时杀者，勿论”。

清律规定更加详尽：“必是黑夜，必是无故，必是家内，必是登时杀之”

D、特殊防卫：“奸夫，奸妇，准本夫登时杀死。”

三、其他排除犯罪性事由

1、紧急避险

2、自救行为

【重罪】

在中国古代，亏损名教、违背伦理纲常、贪财忘义的犯罪，始终被视为伤天害理的重大恶行，居于罪名体系的特殊地位，对其往往采取严刑峻罚的科刑原则。

重罪制度的发展过程

夏代 “五刑之属三千，而罪莫大于不孝”

商代 “不吉不迪，颠越不恭，暂遇奸宄者，„„劓殄灭之无遗育” “刑三百，罪莫重于不孝” 西周 “元恶大憝，矧惟不孝不友„„文王作罚，刑兹无赦”

《法经》“王者之政莫急于盗贼”

秦汉 谋反、大逆不道、诽谤妖言；禽兽行

北齐律 首创重罪十条 隋《开皇律》改为“十恶不赦”

自晋代始，对“以威势得财”之罪进行概括；唐律中设立“六赃”，明清律更将“六赃”图附于卷首，亦属特犯。

明清时期将“奸党”罪入律，使其遭受与谋反等重罪一样的刑罚打击。

一、十恶不赦

1、“《九章律》遂并湮没，其‘不道’、‘不敬’之目见存。原夫厥初，盖起诸汉。案梁、陈已往，略有其条。周、齐虽具十条之名，而无十恶之目。开皇创制，始备此科，酌于旧章，数存于十。大业有造，复更刊除，十条之内，唯存其八。自武德以来，仍遵开皇，无所损益。”

2、立法上：既在名例篇集中规定 “五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕。特标篇首，以为明诫”，又在各篇中分散规定

3、科刑原则：十恶重罪，科刑一般重于其他犯罪；三谋罪仅一复奏，执行死刑决不待时。

犯罪者，既不享受议、请、减、赎、当等优待，也为常赦所不原；也不能以“存留养亲”上请；犯三谋罪者，同居不得容隐。

【十恶】

谋反：谋危社稷

谋大逆：谋毁宗庙、山陵及宫阙

谋叛：背国从伪

恶逆：殴及谋杀祖父母、父母、杀叔伯父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母 不道：杀一家非死罪三人、支解人、造畜蛊毒厌魅

大不敬：盗大祀神御之物、乘舆服御物、盗及伪造御宝、合和御药误不如本方及封题误、若造御膳、误犯食禁、御幸舟船误不牢固、指斥乘舆情理切害、对捍制使而无人臣之礼

不孝：告言、诅詈祖父母、父母；祖父母、父母在别籍异财；供养有阙；居父母丧身由嫁娶若作乐、释服从吉；闻祖父母、父母丧匿不举丧；诈称祖父母、父母死

不睦：谋杀及卖缌麻以上亲、殴告夫及大功以上尊长、小功尊属

不义：杀本属府主、刺史、县令、见受业师吏，卒杀本部五品以上官长，及闻夫丧匿不举哀、若作乐释服从吉及改嫁

内乱：奸小功以上亲，父祖妾及与和者

二、“六赃”加重

对贪财背义、贪赃枉法的“赃”罪进行严惩；“六赃”指六种非法获取财物的犯罪

1、张斐 ：“取非其物谓之盗，货财之利谓之赃，若加威势下手取为强盗”

2、唐律：“赃罪正名，其数有六。谓：受财枉法、受财不枉法、受所监临财物、强盗、窃盗并坐赃”

3、宋袭唐制；明清律典则专门在律首附列《六赃图》（监守盗、常人盗、窃盗、枉法、不枉法和坐赃），明确其特犯含义，加重科刑。

三、七杀（古代杀人罪中的故意与过失）

秦律：贼杀、斗杀、戏杀、擅杀

汉代：贼杀、谋杀、斗杀、戏杀、过失杀

晋代：故杀、谋杀、斗杀、误杀、戏杀、过失杀

唐宋元明清规定为“七杀”

１、谋杀：两人以上的预谋杀人 《唐律·盗贼律·谋杀人》：“诸谋杀人者，徒三年。已伤者，绞。已杀者，斩。从而加功者，绞；不加功者，流三千里。造意者，虽不行，仍为首。即从者不行，减

行者一等。”

２、故杀：故意杀人 《唐律·斗讼·斗殴杀人》：“以刃故杀人者斩。虽因斗，而用兵刃杀者，与故同。”

３、劫杀：因劫夺囚犯而杀人，不分首从，一律处斩。

４、斗杀：“原无杀心，因相斗殴而杀人者”，科绞刑。

５、误杀：虽有杀人故意，但错杀旁人，属于对象错误。《唐律·斗讼·斗殴误杀伤傍人者》：“诸斗殴而误杀上傍人者，以斗杀伤论。至死者，减一等。”疏议：“假如甲共乙斗，甲用刃杖欲击乙，误中于丙，或死或伤者，以斗杀伤论。不从过失者，以其原有害心，故各依斗法。至死者，减一等，流三千里。”

６、戏杀：本无杀人故意，但使用足以杀人的行为作游戏而致人死亡。《唐律·斗讼·斗殴杀人》：“诸戏杀伤人者，减斗杀伤二等，虽和，以刃，若乘高、覆危、入水中，以故相杀伤者，唯减一等。”疏议：“戏杀伤人者，谓以力共戏，因而杀伤人，减斗罪二等。若有贵贱、尊卑、长幼，各依本斗杀伤罪上减二等。虽则以力共戏，终须至死和同，不相瞠恨而致死者。‘虽和、以刃’，礼云：死而不吊者三，谓畏、压、溺，况乎嬉戏。或以金刃，或乘高危覆薄，或入水中，既在险危之所，自须共相警戒，因此共戏，遂致杀伤，虽即和同，原情不合致有杀伤者，唯减本杀伤罪一等。” ７、过失杀：本无杀人故意，因过失而致人死亡，科刑时“各依其状，以赎论”。

四、奸党

明清时期，中央集权加强，奸党罪正式入律，成为与谋反、谋叛相同的重罪，科刑严酷。 科刑规则：

1、本人处斩，并连坐妻子，没收财产

2、常赦所不原

3、取消八议等刑法特权

三、中国古代刑罚体系

古代刑罚的目的：“去其恶具”（报应刑主义）；“以刑去刑”

中国古代刑罚体系以身体刑为中心（肉刑→劳役刑）

一、基本演变：

1、苗民的五虐之刑；象刑

2、奴隶制五刑：墨、劓、剕、宫、大辟

鞭作官刑，扑作教刑，流宥五刑，金作赎刑

3、秦代：肉刑与劳役刑紧密结合，广泛连坐、刑罚残酷

4、汉代：改革肉刑（参见总论部分）

5、曹魏《新律》：死、髡、完、作、赎、罚金、杂抵罪

西魏《大律》首创徒刑和流刑

6、《北齐律》：杖、鞭、徒、流、死；废除宫刑

7、《开皇律》创制封建制五刑：笞、杖、徒、流、死

8、唐律：五刑二十等

笞刑（10—50）；杖刑（60—100）

徒刑（1年—3年）

流刑（2000里—3000里）《贞观律》增设加役流（3000里，服役3年） 死刑（绞、斩）

9、宋元明清：折杖法；刺配；凌迟；充军；廷杖；枷号；发遣

10、《大清新刑律》则吸收了资产阶级刑罚体系，确立了以自由刑为中心的新刑罚体系，刑罚由主

刑、从刑构成。主刑为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金；从刑为褫夺公权和没收。

二、连坐族刑

连坐是指自己没有犯罪，但由于与罪犯有一定的身份关系因而承担罪责，它是指刑事责任而言。所谓族刑是指对负有连坐责任的人所处的刑罚，它是连坐责任的刑罚结果，族刑的基准刑是死刑，族刑是死刑执行范围的扩大。

1、起源：源于奴隶制社会的“孥戮”之诛

2、范围：三族、九族、十族

3、历代连坐制度

战国至秦：家属连坐、邻伍连坐、军伍连坐、职务连坐

两汉的族刑连坐废而不止，最有特点的是官吏连坐

魏晋南北朝时期族刑连坐从严密趋向宽松

唐、宋、明、清的族刑连坐从轻缓重新趋于严酷的过程

清末修律，废除连坐

三、社会防卫性措施

1、圜土之制

《周礼》：“圜土聚教罢民。凡害人者，置之圜土而施职事焉，以明刑耻之。其能致者，反于中国，不齿三年。其不能改而出圜土者，杀。”

“凡害人者，弗使寇饰而加明刑焉，任之以事而收教之。能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍”

2、嘉石之制

《周礼》：“以嘉石平罢民，凡万民有罪过而未丽于法，而害于州里者，桎梏而坐诸嘉石，役诸司空。重罪旬有三日坐，期役；其次九日坐，九月役；其次七日坐，七月役；其次五日坐，五月役；其下罪三日坐，三月役。”

3、保安处分

四、代刑

代刑是指本人犯罪本应执行刑罚，但犯人亲属请求代为接受刑罚的处罚。

【罪行体系】

两个发展阶段：

1、三代时期：刑书采以例统刑、以刑统罪的方式，形成了附属于刑名的罪名体系。

2、独立的罪名体系：

①战国秦汉：以“盗贼”为中心

②魏晋南北朝—宋元：以“十恶”为中心

③明清：以“十恶”为重点，以“六部”为统辖

3、近现代罪名体系：归类方式以所侵害的法益（社会关系）作为标准；罪名是罪状的高度概括；罪名是犯罪构成的特殊要件，须与总则规定的普遍要件结合确定犯罪的成立

第十章 中国民事法史

概述

古代民法的基本内容

1、亲属制度

2、财产制度：土地、赋税、买卖、继承

古代民法的部门法地位与法律渊源

1、民事法律制度粗略简陋，在古代法典中始终处于次要、依附的地位

2、 奴隶制社会主要表现为礼制之中；

封建社会，主要有三种法源：一是基本法典中的某些篇条；二是诏令及部分断例则例；三是习惯法（包括乡约、宗规、家礼等）；

从清末的民法草案开始，民法成为独立的法律部门。

古代民法的主要特征

民事立法简略疏陋，始终没有构成相对完整、独立的民事法规体系。

宗法观念和宗族法规对民事立法具有重大影响。

以刑法手段调整民事法律关系。

一、古代民事法律关系

【民事主体及行为能力】

1、一般自然人

A、我国古代只有“民”，没有“人”，一般以名籍的登记作为权利能力的开始。《周礼·秋官·司民》：“司民，掌登万民之数。自生齿以上，皆书于版”《商君书》：“四境之内，丈夫女子皆有名于上，生者著，死者削”

另外，古代中国存在着针对不同人等而划分不同权利能力的法律规定。

B、 古代的成年成丁（类似西方民法中的行为能力）；

成年并不意味获得完全的行为能力。在尚未分家析产之前，成年子女仍无完全的财产处分权。

C、类似死亡宣告制度的古制规定

2、家(户)

中国古代是以家族（宗族）为本位的社会。家是按亲属血缘关系而形成的最基本的社会政治单位，在法律上被认定为户，在习惯上则称为房。

《唐律疏议》解释“称同居亲属者，谓同居共财者”。

户有权独立取得和支配家庭成员共有财产。

3、官府

4、专营经济组织

5、其他组织

物（民事法律关系客体）

古代并未抽象出“物”的法律概念，但在长期的法律实践中，也注意到财产的不同性质及其形态。

1、动产与不动产

我国古代法律将财产分为田宅与财物，类似于现代民法中动产与不动产的区别。立法中对田宅问题进行特殊规定。

其区别于其他财产的主要标准在于不可移动之特性。

《唐律疏议》：“器物之属须移徙，阑圈系闭之属须绝离常处，放逸飞走之属须专制，乃为盗”； “地既不离常处，理与财物有殊”

2、奴婢和畜产

奴婢是一种特殊的权利客体。 “同于资财”，“律比畜产”；但是他们也享有一部分民事权利，可以从事与其身份相一致的民事活动。

马、牛等牲畜也是古代法律中一类特殊的财产。

3、 可有物与不可有物

古代的不可有物：神灵用物；公有物；御用物及兵器

4、原物与孳息物： 古代的“生产蕃息”问题与借贷利息问题

【民事法律行为】

1、要式行为

指除当事人的要约和承诺以外，必须通过特定的形式才能转移物的所有权的行为。从中国奴隶制时代至宋代，它是民事行为中最为普遍和最为重要的行为方式。

2、略式行为

散估制度

期限与时效制度

A、唐律中的“日”、“年”

B、时效制度

宋代的“婚田入务”（务限法）

从历代法令中可见，地界纠纷经二十年以上不论；典当物回赎，债务纠纷，期限三十年；遗嘱满十年而诉者，不得受理；分财产和亲邻先买权，已逾三年者，官府不论。

二、古代财产制度

古代财产制度的基本特点：

1、物的占有和使用往往与身份等级联系；

2、财产制度表现出家族主义的特征；

3、法律追求社会成员的财产按照等级的原则实现实益上的均衡。

4、民间财货纠纷往往是自力救济，很多民事纠纷案件官府不予受理。公权力一旦介入纠纷处理，通常是以罪名和刑罚手段来实现秩序的稳定。

（一）物权制度

所有权及所有权的取得

古代中国所有权的原始取得制度：

1、先占： 加功

2、拾得遗失物

3、发现埋藏物

4、孳息取得

【土地所有权】

1、独特的“所有权”观念：土地的所有权本质上都是国有的，所有权来源于统治权。

2、历代的土地制度

土地王有制→秦代→汉代→魏晋→唐代→宋代 “不立田制”

3、土地所有权的形式：国有土地；私有土地

一田二主制

4、土地所有权的内容与处分：相对的所有权，注重不动产的使用收益；处分时须订立文契

【用益物权】

没有抽象出诸多的物权概念，但也有针对租佃、通道、过水等民事活动的调整规则，主要表现为民间习惯

1、地上权

2、地役权

3、永佃权

【担保物权】

1、动产质权

“质”、“赘”、“典质”、“典当”

“人质”与“物质”

2、抵押权

“悬券”、“注”、“指质”、“抵借”、“契押”

3、典权：中国古代特有的一种物权（“帖卖”、“绝卖”）

产生原因；权义关系

（二）债权制度

古字“债”与“责”通用。“责，求也”

债的关系主要是基于契约发生；

债的履行问题上，古代法律允许一定程度的自力救济；

【契约】

1、契约的形式

A、汉代以前，主要采“判书” （《周礼》：“凡有责者，有判书以治则听”）的契约形式

具体可分傅别（“听称责以傅别”）、质剂（“听买卖以质剂”）、书契（“听取予以书契”）三种形式

B、汉以后至民国，主要采分支契、单契两种形式；民间还有红契和白契的说法

2、契约的种类

A、买卖契约

B、不动产买卖与典卖

交易成立的基本要件

C、雇佣契约

D、租赁契约

E、借贷契约

F、其他契约

【侵权行为的损害赔偿】

中国古代并未形成西方式的侵权行为法，类似于今天的民事不法行为，基本上都被纳入到刑法的范畴。对于财产损害，唐代有“备偿”制度进行财产赔偿，元代法令则有征烧埋银的规定 。

三、古代婚姻家庭制度

（一） 婚姻制度

1、婚姻的目的：“昏礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世也。”

2、婚姻制度的基本原则

A、“父母之命，媒妁之言”

B、婚姻形式实行一夫一妻制

3、婚姻关系的成立

分为定婚与成婚两个阶段。定婚是婚姻的必经程序，其效力基本与成婚相当。

婚姻关系形成，需要具备实质要件和形式要件。

【结婚的实质要件】

1、须由祖父母、父母或期亲尊长主婚

2、须达法定婚龄 3、须非同姓 4、须非禁婚亲属

5、须不得违背身份上的限制

6、须不得重婚

7、禁止先奸后娶 8、不得诈欺成婚 9、禁止因胁迫而成婚 10、居丧期间，或尊亲长被囚期间，不得结婚

【结婚的形式要件】

A、结婚的形式要件为六礼：纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。前四者为定婚礼仪，而后二者为成婚礼仪。

唐律的规定：报婚书、有私约、受聘财

B、 “成妇之礼”。成妇礼分为两个步骤：一是新婚次日，拜见舅姑，以明妇顺。二是在三个月后，行庙见礼，拜见丈夫祖先。至此，女子进入夫宗，与丈夫亲属产生服制关系。后世改为三日庙见。

婚姻的特殊形态：招婿婚

招婿分为养老女婿和年限女婿；

在身份关系上，招婿与女方家族只有妻亲关系，不入妻宗，不冠以妻姓，所带财产也不与妻亲共财；

女方唯一享有的比较特别的权利是有权主动驱逐招婿；

招婿婚的成立要件：两个限制条件；无须亲迎程序；元以后须立婚书

4、婚姻关系的解除

A、无效婚姻

指违犯了结婚的禁止性规定的婚姻。无效婚姻一经告发，则由司法机关判决离异。无效婚姻被视为自始无效。

B、离婚 “夫妇，以人合者也”

休妻：即丈夫单方面解除婚姻关系。 “七出”、“三不去”

义绝：是法定的强制离婚理由；主要原因是夫妻双方以及双方亲族发生了相互侵害的行为。

和离：古时又称两合离婚、两愿离婚，类似于现代的协议离婚 。“若夫妻不相安谐而和离者，不坐”

（二） 亲属制度

1、亲属的范围

2、亲属的分类

血亲与姻亲；内亲与外亲；有服亲与无服亲

3、亲等与服制（五服制）

我国古代社会，在亲等的划分上采取了以丧葬礼仪为基准的亲等划分方法。分为五等：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。

四、古代继承制度

古代中国的继承主要是对名分的继承，而非财产继承

一、基本原则：

1、辈行制（ “及” ）：即嫡子死，首先由同辈的弟兄继承其权利和财产。

2、嫡长制（“继”或“世”）是嫡子死，嫡长孙优先于嫡子同母弟享有继承权。西周以后完全确定了嫡长子继承制

二、最主要的继承是宗祧继承（祭祀继承）

指对被继承人的宗族宗法身份的继承。只有是合法的宗祧继承人，方可具有祭祀祖先的资格。 宗祧继承只可在男性子孙中发生。

1、立嫡：确定宗祧继承人

A、原则有三：男性卑幼；直系子孙；嫡长子

唐律中的立嫡顺序：嫡长子，嫡长孙，嫡子同母弟，庶子，嫡长孙同母弟，庶孙，玄孙 ——户绝

B、义子不能承嗣（明律规定：如有敢立异姓义子为嫡者，杖八十。）

2、立继：继承人死亡，由其妻确定宗祧继承人，即寡妇为亡夫立继的制度。

A、此规定最早见于南朝刘宋 “立继者，谓亡夫而妻在，其绝则其立也，当从其妻”

B、明清律：守志寡妇决定（选择同宗族昭穆相当的卑幼亲属或三岁以下的养子）；须经直系亲属同意，否则可撤销

3、命继：户绝状态下，由族长召集同族会议，确定宗祧继承人 “命继者，谓夫妻俱亡，则其命也，当惟近亲尊长”

制度功能：鼓励守志，或承继财产，或表彰军功

4、立嫡违律

A、收养异姓为继嗣 “改姓乱族”

B、违背法定继承顺序

C、昭穆失序

（三）财产继承（家产分析）

1、一般原则：诸子均分

2、女子的财产继承

3、夫妻之间的财产继承

4、遗嘱继承

（四）封爵与食封继承

五、民法近代化

清末的《大清民律草案》（“民律一草”）

1907年列入修律计划；1908—1911、9完成起草工作（松冈义正）；分五编（总则、债、物权、亲属、继承），36章，1569条

1、起草宗旨：参见《民律前三编草案告成奏折》

A、“注重世界最普通之法则”

B、“原本后出最精确之法理” ，“采用各国新制”

C、“求最适于中国民情之法” ，应“或本诸经义，或参诸道德，或取诸现行法制”

D、“期于改进上最有利益之法”

《大清民律草案》的结构与内容

评价：

1、前三编以“模范列强”为主，采取大陆法系民法的立法形式 “近学日本，远采德国”

2、后两编以“固守国粹为宗”

3、注意调查吸收流行各地的习惯

北洋政府的《民律草案》（“民律二草”）

1914—1926年，编成草案（分总则、债、物权、亲属、继承五编，共计1522条）

1912—1929年，适用《大清现行刑律》中的“民事有效部分” “嗣后凡关于民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理”

大理院判例的作用

南京国民政府的《中华民国民法典》

1929—1931年，法制局先后公布民法典各编

总则、债、物权、亲属、继承五编，共1225条。这是我国历史上第一部正式颁布实施的民法典

1、德国法系的立法模式，对民商事习惯进行广泛调查

2、立法精神采社会本位主义

3、多仿欧陆各国民法，紧追时代潮流

4、法典语言简明

第十一章 中国司法诉讼制度史

【古代司法诉讼制度的特征】

①皇帝控制最高司法权

A、在审判前，通过指定管辖来表达对判决的倾向性意见 “杂治”（非常设司法机关）

B、在审判中，通过“请”，“议”等制度保障司法权的行使

C、在执行时，通过死刑复奏制度对司法审判结果予以改变

D、在审判后，通过录囚制度对司法审判的结果实行监督

②行政干预司法

A、从机关设置来看，行政机关与司法机关合一

B、从权力结构及运行来看，司法权附属于行政权

③伦理主义的司法诉讼

无讼的价值取向；教谕式的诉讼制度

A、诉权的限制：禁止卑幼控诉尊长

B、司法活动中官贵人员及尊亲长的特权

一、古代司法机关

【中央司法机构】

1、奴隶制国家

A、王： “大司寇以狱之成告于王，王命三公参听之；三公以狱之成告于王，王三宥，然后制刑”

B、大司寇

C、小司寇

D、士师

2、封建制国家

A、皇帝

B、廷尉（秦代九卿之一，国家最高司法审判机关）

C、御史大夫→ 御史台（唐代分为台院、殿院和察院）

D、尚书台 （汉代及其后内朝官的发展）

E、大理寺（由廷尉发展而来，北齐定名；最初是最高司法审判机关。明代的大理寺为最高复核机构）

F、刑部 （由尚书属官发展而来；最初是中央最高司法行政兼复核机关。明代刑部转为最高审判机关）

G、审刑院（宋代设置；与刑部的关系）

H、大宗正府（元代废大理寺，以此代之）

【地方司法机构】（基本上与地方行政机关同构）

1、奴隶制国家

诸侯国君；乡士、遂士等群士

2、封建制国家

县、郡、州、府、路、省

【特殊审判组织】（非常设司法机关）

1、汉代“杂治”

当遇有重大案件发生时，实行由丞相、御史大夫、廷尉等高级官吏及在京两千石官员共同审理案件的制度。

2 、唐代“三司推事”

如在中央或地方发生特别重大的案件，往往由大理寺、刑部、御史台组成中央临时最高法庭加以审理。

3、宋代制勘院和推勘院

制勘院：发生重大案件时，由皇帝钦差官员就案件发生地的邻近州县置院推勘的临时性司法组织。 推勘院：是由临司、州军派官，在案件发生的临近处设置的临时审判机构 。

4、明清的热审、朝审、大审、会官审录、秋审、九卿会审

热审：明代热审是农历小满后十余日，由刑部奉旨会同都察院、锦衣卫等审理囚犯的制度。主要针对疑罪和轻罪囚徒；旨在及时疏理牢狱；因其举行于热季而获名

朝审：明代对秋后处决的死刑案件进行审核的制度。“令每岁霜降后，三法司同会、侯、伯会审重囚，谓之朝审”

大审：明代形成的一种由皇帝委派太监会同三法司官员审录囚徒的特殊会审制度。 “成化十七年命司礼监一员会同三法司堂上官，于大理寺审录，谓之大审。南京则命内首备行之。自此定例，每五年辄大审。” 会官审录

秋审：清代每年一度的国家大典，是对在押死刑犯进行特别复核的制度。因复核例于每年秋八月中下旬举行，故曰“秋审”。 相关程序及处理结果

九卿会审（也叫“圆审”）

明代发生重大案件时（主要针对死刑翻异案），根据皇帝诏令，可由九卿（大理寺卿、都察院左都御使、通政使以及尚书六部）会同审理，最后由皇帝审核批准的制度。 “若亭疑谳决，而囚有翻异，则改调隔别衙门问拟。二次翻异不服，则具奏，会九卿鞫之”

审理意见报奏大理寺后，由大理寺参详研究罪名，作出处理意见：1、准拟；2、照驳；3、番异；4、制决

【古代监察机构】

中央：1、御史大夫→御史台

2、都察院 六科给事中

地方：1、监御史、刺史、司隶校尉

2、肃政廉访司、行御史台

3、按察司、监察御史

二、诉讼审判程序

管辖

审级设置（按照犯罪嫌疑人可能涉及的罪名与刑罚而区别管辖），严禁越诉 起诉

1、起诉方式：狱、讼； 剂 ；束矢、均金

2、诉权的限制：伦理的限制；时间的限制；特殊主体

3、起诉的规定：告诉人必须明确地陈诉事实，不可含糊其辞；禁止匿名告状； 反拷告人； 诬告反坐； 关押告诉人

4、直诉制度：路鼓、肺石；登闻鼓、邀车驾、上表

审理

强制措施； 证据制度（口供主义，五听）；允许一定限度的刑讯

判决

狱成→拟律→取囚服辩

上诉

读鞫；乞鞫

执行

秋冬行刑；圜土、囹圄

三、司法制度近代化