知识产权公权属性简探

第18卷第3期

2010年5月

河南社会科学

May.，2010

知识产权公权属性简探

邹

波

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

摘要：知识产权具有私法本质但具备公法属性。在信息科技时代下，知识产权的内容更为丰富、形式

更为多样，基于知识产权私权本质的私法保护已不能很好地适应知识产权的发展和社会发展的客观需要。知识产权的公法属性已经在知识产权国家战略和发展政策的制定、在国际国内人权保障条约及其在利益平衡等方面有所体现。

关键词：知识产权；公权；公法属性；私权；利益平衡中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1007－905X（2010）03－0077－04

知识产权自产生之日起，就是不断发展变化的新型权利。知识产权本身的创造性、非物质性和公开性特征，不仅需要从私法本质的角度进行把握，也必须结合新形势的需求不断发展。信息时代下知识产权的内容日益丰富，形式更为多样，使得知识产权更兼具公法属性。知识产权的公法属性从知识产权的法律保护到理论深化都推动了知识产权利益平衡的达成。对知识产权本质属性的深入研究和分析十分重要。

一、公私法的历史演变及融合

从人类文明史和政治法律发展进程看，“公”、“私”的观念是随着生产资料私有制的出现而逐步产生的。随着氏族的瓦解和国家的诞生，法律逐渐成为统治阶级意志和利益的体现，此时法律必然关注公私法的问题。公私法滥觞的理论源流于古罗马，当时著名的法学家乌尔比安，在他的著作《学说汇纂》中提出公私两分法，公法是事关国家稳定的法，而私法是涉及私人利益的法。可见，乌尔比安的划分标准是利益，涉及公共利益的是公法，涉及私人利益的是私法。之后，《查士丁尼法学总论》接纳这一划分，从理论上确立起公私法之分的基础。公私法的上述区分，深刻揭示出了国家和个人二者间的差异与对立。两者的差别，鲜明地体现于乌尔比安随后在《学说汇纂》中具体化的列举之中：“它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机

①

构和国家管理机构之中。”由此可见，公私划分的性质和主体

守私法规范及原则。这样在公法和私法之间简要地划出了一条界线，以防止公共权力对私人利益的入侵。在简单商品经济发展的初期，古罗马公私法划分的原则概念确实起到保护私有财产的作用，适应当时生产力发展的要求。

但是，罗马法公私法划分具有局限性，主要体现就是对公私法存在的客观基础缺乏深入分析，公私的概念本身具有流变性，而且缺乏理论上的深入概括和抽象，更没有形成内容完满、逻辑自足的理论体系。正是这种不完善和模糊，使得我们更有理由不断考察和发展公私法理论。随着物转星移、世代交替，公私法概念融入更多的内核和形式。公私法之间的相对性日益显现，公法私法化、私法公法化的趋势更加突出。忽视两者的共性，将公私法截然对立的观点，越来越不适应时代的发展和社会的需要。

随着世界主要国家经济形态从自由资本主义向垄断资本主义的转化过渡，国家一改“守夜人”的角色，逐步涉入社会经济领域。在个人利益与公共利益的价值取舍中，资本主义私法自治的三原则的修正，加大了对私法领域的协调和控制。及于当今福利国家的建设，越来越多的公共事务交由个人承担，私人本身的行为也不再无涉社会与国家。这样公共利益与私人利益、公主体与私主体、公法与私法就产生一定融合，其间界限更为模糊。这种竞合强调的是两者要协调一致，互相补充，共同发展。

二、知识产权的私权本质

TRIPS协议）明确地规定“（各加入成员）承认知识产权为私权”，这是诸多与知识产权相关的国际协议中第一份明确宣

世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称

控制着公私法的范围和内容。由此可以进一步推演出，罗马私法坚持在私法领域遵守契约自由和意思自治的基本原则，而利益相交的其他私人和公共主体，也是根据事件的性质遵

收稿日期：2009-01-08

作者简介：邹波（1972—），男，河南光山人，武汉大学法学院博士研究生，主要从事宪法学研究。

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告知识产权系私权的国际协议，它为世界知识产权界在此之前多年来的“公权私权”之争给出了明确的答案。参与各方均承认知识产权为私权就意味着其须将对知识产权的保护水平和保护方法纳入对私权的保护水平和保护方法的体系中去，将知识产权的保护力度与传统物权的保护力度拉近，使得知识产权人的合法利益得到更为充分的保护。

从理论发展的脉络看，知识产权的私权属性是不断深入发展的。在知识产权发展初期，理论上以“一体两权”概括知识产权的财产和人身双重属性。随后，则将知识产权划为一种特殊的有别于传统财产权的无形财产权。而此之后随着TRIPS协议第一次在与知识产权相关的诸多国际公约中明确宣示知识产权为私权，越来越多的学者倾向于将知识产权作为私权看待。可见理论界对知识产权权利属性的认识经历了从“一体两权”到“无形财产权”再到“私权”的历史过程，但是不论在何阶段对知识产权属性如何具体加以认识，这些认识都同样秉持了知识产权具有私权属性这一基本内核。

从知识产权的历史过程看，其私权属性经历由封建特许到资本主义财产权过渡的历史发展。原因是印刷术的传入和广泛使用，使得出版物的誊抄工作变得没有价值，封建君主开始特许出版。随后，资本主义发展要求脱离君主特许，这样知识产权精神说才兴盛起来。其理论是，作者和出版商对知识产品都享有财产权，这种权利是自身劳动所生，应是一种受法律保护的法定之权。这样知识产权就脱离了封建束缚。

“知识产权为私权”的理论基础就是“劳动源泉”理论，其中洛克的“劳动价值理论”认为，劳动创造价值和所有权，劳动使得其劳动产品具有合理性。知识产品也是智力劳动者劳动创造之物，也应该对其享有财产权。正是由于知识产品具有个人劳动产品的本性，故而其权利当然亦属于私权。洛克的理论赋予知识产权的权利属性，并把它建立在个人主义和所有权保护的基础之上，并使财产权具有了人权基础，为知识产权属于劳动者个人的财产权找到了合理性基础，并为其后世的发展奠定了核心价值。

马克思从历史唯物主义的基本点出发，指明了劳动创造价值，并且形成商品价值并导致资本增值。这样商品价值是劳动产生，商品中不仅凝结着劳动者的体力价值，也包括智力价值。这些就是商品价值论的基本内涵，商品价值不仅是包括生产资料转移所产生的商品价值，还包括劳动创造的其他价值。

综上两位思想家的理论虽然形式不同，但是殊途同归地指向了同一个内核——劳动价值理论，而我们现今所秉持的知识价值论，则是近代劳动价值学说新的发展。因为知识产品属于智力劳动和资本投入的产物，所以智力劳动者和资本投入者应对其知识产品享有财产权。知识产权的产生归根到底并非由法律凭空创设，而是由于智力劳动者所投入的智力劳动使得这一形式的劳动成果具有了财产的属性，因此需要将其纳入财产权保护的范畴②。

三、知识产权的公权化及公权属性

知识产权制度呈现出公法化的趋势，是在公私法融合的

大背景下，权利个人本位向权利社会本位逐步演变的必然结果。知识产权的公法属性不仅可以缓解知识产权本身的物理特质，弥补知识产权的固有缺陷，同时也可以满足个人私权与公共发展之间的关系，平衡权利的各种需求。

（一）知识产品的特性需要知识产权具有公权性知识本身是无体的。在当今的技术条件下极其容易被复制，在传统的物权保护体系中，无法根据“善意取得”等制度来保障交易体系的安全。同时知识的易复制性，决定了不能仅仅依靠信息的归属来判断知识产权的权利主体，而必须引进法律制度和国家行政机关的行政授权、确权等方式予以保护，让公权成为智慧劳动者的权利保障。而且，知识具有传播性。知识产权中凝结着劳动者的智慧和巨大市场价值的信息往往容易在以极低成本复制后大量而迅速地传播，而权利人根本无力在事实上阻止传播的蔓延。这就要求法律必须将知识产权设计为专有权利，附着于一项知识产权上的利益只归属于权利人一人，并规定出一系列的配套法律法规授权行政机关授予符合条件的知识产权权利人以排他权，以此保护智慧劳动者的合法利益，并维护社会的创新激励制度。作为专有、排他性权利，知识产权的授权、确权就必须有公权的支持以确保大量的授权、确权工作得以顺利进行。在确认和保护知识产权的过程中，国家行政机关管理职能的增加使得像专利、著作、商标权等在一定意义上成为体现行政管理意志的经济权利。与此相适应，在知识产权法律规范中存在着大量的关于国家行政机关进行知识产权管理方面的规范。这些规范从知识产权的授权、确权以及知识产权的行使和知识产权的保护等诸多方面全方位地将与知识产权相关的利益链条纳入进去，体现了国家公权力对知识产权私权的渗透和融合。

（二）知识产权公法属性的体现

近现代社会，法律是控制社会的重要手段，也是最有效手段之一，社会治理和控制首先是通过法律实现的。在知识产权制度公法化的趋势下，国家逐步强化了对知识产权制度的公权力干预，体现出了知识产权制度的浓厚公权属性，其主要体现在如下。

第一，知识产权公法属性表现在知识产权国家主导的方面。知识产权国家主导，涉及领域包括知识产权利益链条的各个环节，从授权、确权、权利行使到知识产权从权利授予、确认、行使到保护的全过程，都有国家公权力的涉入。在授权上，哪些智力成果可以受到知识产权法的保护需要国家行政管理机关予以认定，其权利的取得和转让也是通过国家知识产权行政管理机关认可或确认。与一般的有形财产所有权的产生不同，知识产权中商标权、专利权的设立需经过国家行政管理机关的审查，通过审查方予以授权。国家行政管理机关还会依职权主动对知识产权的授权、确权、转让和权利行使等行为进行审查、评估、监督、协调等活动以促进知识产权产业的长期发展。尤其是我国在对知识产权保护上国家主导的意味更浓，我国知识产权保护采取行政和司法双重保护的机制，甚至在现阶段，国家行政管理机关的行政保护措施相对于司法机关的司法保护措施而言更为有力，从结案量上来看，我国知识产权纠纷的主要执法机构也是国家行政

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管理机关而不是司法机关，并且对违法者不仅会追究其民事责任有时还会追究其行政责任。

第二，知识产权公法属性表现在知识产权的国家战略上。知识是第一生产力，当今世界国与国之间的竞争、企业与企业间的竞争主要是在高附加值的知识产权领域进行的，国家主动规划、发展一国的知识产权战略，知识产权发展和政策制定成为各国国家综合战略中最重要的一环。以美国为例，它在国家知识产权战略中，指明知识产权是美国在全球市场成功的重要因素。这是因为以专利技术为代表的智慧成果无不依赖于大量的人力物力投入，除极个别特例之外，绝大多数的公司、个人均无力负担庞大的知识产权研发投入，若国家不主动予以支持，单凭市场法则调配资源无疑会使得本国企业丧失与世界范围内其他先行企业争夺国际市场的实力。由此近年我国也提出了“自主知识产权”国家战略，“自主知识产权”内在要求知识产权的“本土化”、“独立自主性”，并以本国知识创新为依托。战略提出，我国为提高国家核心竞争力，须培植一批拥有自主知识产权的世界一流高科技企业，并投入资金支持高科技应用项目，大力带动自然科学基础学科研究并培育一批有丰富专业技术知识的高水平人才。

第三，知识产权关涉人权保障问题。众多的国际公约均赋予了知识产权以浓厚的人权意义，不论是《世界人权宣言》还是《经济、社会和文化权利国际公约》，都规定了知识产权的人权属性，即参加社会文化生活，享受科学进步及其产生的利益的权利和对自己的智力成果享有法律保护的权利。近现代以来，一些国家宪法也以专条专款形式规定了知识产权保护，如美国宪法第一条第八款第八项规定：“赋予作者和发明者对其各自的著作和发明与发现一定期限的专有权，以促进科学和有用技艺。”

洛克在《政府论》中突出强调了知识产权财产权在人权中的核心地位，并认为未经人民同意不得取得财产的任何部分。而作为财产权利的知识产权毫无疑问也属于人权的一种。但是作为人权财产权的具体表现形式之一，知识产权在现实生活中却与许多其他类别的人权产生了冲突，需要国际组织和各国政府从中予以协调平衡。

知识产权本质上是限制他人行为和自由的权利，知识产权权利人通过知识产权制度在市场中设下了一个个禁区，禁止他人未经许可就进入。以TRIPS协定为代表的知识产权国际协议所确立的最低标准却要求所有加入方必须将自己的知识产权保护水平维持在此之上，对于发达国家而言固然是正中下怀，但是对于广大发展中国家尤其是不发达国家而言，它们却不得不在有限的发展空间中一方面避开发达国家的知识产权地雷，另一方面还要承受发达国家知识产权高地的利益盘剥，这无疑将大大加重发展中国家尤其是不发达国家及其国民的经济负担并成为其发展道路上的障碍，造成知识产权与发展权的冲突。问题同样突出的还有知识产权与健康权的冲突，其集中体现在对专利药品的仿制问题上③。面对这些冲突，试图仅靠市场机制来调配资源显然是不妥的，必须引进国家公权在其中予以协调，才能妥当地平衡好权利人和社会两方面的利益。

四、知识产权的公法属性是利益平衡的必然要求利益平衡要求在保障知识产权创造者利益的同时，关注社会公众的利益，实现公权与私权、私人利益与社会利益的统一。国家对知识产权的调节和控制从知识产权二元利益的矛盾出发，在立法、行政执行和利益价值理念中贯彻利益平衡的原则，实现两者利益最大化。这些都要求国家适时调控知识产权制度，这也体现知识产权的公法属性。

第一，知识产权立法是国家对知识产权利益进行权衡与分配。“法作为社会控制的手段，必须规定各种利益的分配，平衡各种利益关系，有时法还是各种不同利益的相互平衡与

④

妥协的产物”。利益是客体以其自身属性对主体需求的满

足，实现主体的需要和利益。知识产权所涉及的利益，主要是围绕发明者、作者等知识产品创造者的产品的生产、传播和适用而产生的利益。这种利益既涉及知识产权人的私人利益，也涉及国家通过知识产权立法而需要实现的社会公共利益，特别是知识和信息的传播与使用中的社会公众利益，在国际层面上还涉及本国在知识产权国际保护中的利益⑤。在这两对相互牵连又矛盾的综合体中，立法对知识产权制度的设置及其保障，必然体现社会私人利益与国家公众利益的权衡和分配。“法律一般的和最终的目的不过是整个社会的

⑥最大利益而已”。对于社会而言，“知识产权制度是一个社

会政策工具，其目的在于通过全面有效地保护权利人的利益

⑦从而激励创新，并促进国家的经济增长”。换句话来说，“从

国家层面看，知识产权是政府、公共政策的制度选择，对于一个国家而言，是不是保护知识产权、对于哪些知识赋予知识产权，或者是授予知识产权，以一个什么样的标准和水平保护知识产权，它是一个国家根据现实的发展状况，并且考虑

⑧未来的发展需要所做出的一种政策安排和制度选择”。

这体现在一国国内立法和国家条约的原则规范中。其一，知识产权受到国家政策、人权保障的制约，国家会根据本国发展的实际情况，制定适于本国国情的知识产权制度，对知识产权的取得、使用、传播做出禁止或限制性规定。比如违反公序良俗或公共利益的发明创造不得授予专利权保护。其二，各国制定的知识产权政策都会将强制性条款列入其中。以我国发展高新技术产业为例，对其中知识产权发明专利的所有、转让、利用和收益进行了制度性的规范。例如在20世纪，美国最高法院开始从“公法”方面看待专利法问题。知识产权私权的公权化趋向和特色在专利以外的知识产权中同样存在。知识产权从来没有被当成是绝对的私权，而被认为是公共性很强的私权，具有很强的公共性与社会性。商标权的财产化使商标权人准作者化，从而强化了商标权的私权性，但商标权的保护消费者利益和促进有效竞争的社会公共利益功能也使这种私权具有了很强的公共性和社会性，从而也具有了一定程度的公权属性⑨。在法国，由于法国知识产权法典第L613-5条而导致在专利药之实验例外上要求非常严格，出于维护公共利益的考虑，法国公共健康法案第L5121-10条做出了重大调整，规定：“在专利药的知识产权保护期届满之前，仿制药的上市许可申请行为，不视为侵权；但除非权利人同意，其实际销售只能在权利消灭之后。”并且赋予国家药品监督管理机关批准仿制专利药临床试验

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的权利，让公权介入以限制专利权的过度膨胀。我国知识产权法律体系中也规定了合理使用制度，有限期限制度，强制许可制度等。在知识产权的申请、转让、续展、行使、无效等方面作出了诸多规定，并且赋予国家行政管理机关以强力的执法权，在商标、专利领域甚至是决定是否授予商标、专利权的形成权。这些无不体现出公权在知识产权领域的渗透。

第二，知识产权制度体现了国家对权利利益的价值判断和规范取舍，保证社会公平和效率，实现二元利益的双赢。利益平衡是指，在知识产权产生、发展和保护的全过程，私人利益与社会公共利益、智力创新与权利保障的利益要符合公平、公正的法治理念。德国著名历史法学家耶林曾说：“一切

⑩法都受到利益与目的的约束。”知识产权的利益平衡就是要

家公权力的规范更多关注“公平”与“效率”。因为知识产权就是有期限的合法垄断，存在信息利用价值与垄断利益之间的固有矛盾。所以国家有限的限制就显得十分必要，而对“效率”的追求，则要求知识产权创造者以最少的资源消耗产生最大的社会效果。对知识产权的合理限制又能激励创造者不断创新、不断改进，产生更多更好的知识产品供社会公众享用。比如它体现在对商标、著作、专利等权利保障的时间设置的规定中，还体现在著作权的合理使用、法定许可及强制许可的制度规定中。

总之，知识产权的私权本质及其公法属性，扩展了知识产权保护的范围，发展了知识产权的时代含义，平衡了私人、社会与国家三者间的利益，缓解了信息等资源的垄断与社会科技进步共享的矛盾，实现了贸易最大化、效率最优化、利益共享化的新格局。注释：

①[意]彼德罗·彭凡得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社2005年修订版，第9—10页.

②郭毅：《垄断损害赔偿制度与民事损害赔偿制度的分野》，《中国农业银行武汉培训学院学报》2009年第3期，第72页。

③[美]凯文·奥尔森：《参与平等与民主正义》，参见[美]凯文·奥尔森：《伤害+侮辱——争论中的再分配、承认和代表权》，上海人民出版社2009年版。

④张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第54页。⑤冯晓青：《知识产权利益平衡理论》，中国政法大学出版社⑥陈传夫：《国家信息化与知识产权——后TRIPS时期国际版权制度研究》，湖北人民出版社2002年版，第66页。⑦刘华：《知识产权制度的理性与绩效分析》，中国社会科学出版社2004年版，第46页。

⑧吴汉东：《利弊之间：知识产权制度的政策科学分析》，载《法商研究》2006年第5期，第6页。

⑨冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，载《中国法学》2004年第1期。

⑩[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社 吴汉东： 《科技、经济、法律协调机制中的知识产权法》，载《法学研究》2001年第6期。

冯晓青： 《知识产权利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第3页、第85页。2005年版，第233页。2006年版，第7页。

处理好知识产权目的和利益平衡的协调关系，既要保证权利人对知识产权的所有、使用和收益的权利，又要保障社会公众对知识产权的合理利用，扩张公共利益以达到促进社会发展的目的。这种价值目标体现在如下几个方面：

其一，知识产权制度不仅要关注知识产权创造者对知识产品直接的使用收益、间接的转让利用，还必须兼顾知识产权本身担负着的在一般社会公共利益基础之上的更广泛的社会公共利益方面的责任，实现重要的公共利益价值目标。“知识产权与思想、信息、知识的表述和传播有着密切的关系。在保障知识创造者权益的同时，必须考虑促进知识广泛

传播和推动社会文明进步的公益目标”。在价值的取舍中，

利益平衡是一种机制判断，是知识产权法价值取向的内在要求。这种体现要求在某些情况下，牺牲私人利益以维护公共利益，当然这中间存在一定的比例关系，即必须体现公共利益实现下的对私人利益的最小侵犯，尽可能达成两者利益的统一协调，这不仅体现在各国知识产权中，而且体现在有关国际性文件中。例如《世界人权宣言》将保护自身创造的知识产品与分享社会文明的成果都列入基本人权。协定第七条规定了权利保护和行使，必须在促进科技革新的基础上，有助于公共利益的实现，达成权利与义务的平衡。

其二，如果说知识产权制度最直接的目的是确认权利、激励技术创新，推动知识产品价值私人利益最大化的目的，那么现代国家对知识产权的涉入和控制，更多的是协调私人利益与公众利益的统一，达成二元利益的双赢，实现知识产权利益的社会效果最大化。所以，从知识产权法的目的看，一方面我们必须强化知识产权保护，另一方面必须重视并维系知识产权人的利益与知识产权中其他利益主体的利益平衡。从经济效率上看，著作权法、专利法和商标法创制了在

短期竞争的成本与实现长久的社会利益间的平衡 。为了达

到两者利益最大化的最终目标，从价值调和的层面上看，国责任编辑韩成军

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