从刺死辱母者案看中国法律中的"正当防卫"

这次山东22岁的青年于欢，在目睹了母亲被侮辱，而自己也被对方拿椅子殴打逼得退无可退时，被迫抄起桌上的刀子捅了侮辱自己母亲的杜志浩和其他三人。后杜志浩因为自己独自驾车去治疗，没有选择就近医院而去了较远的医院，而且到了医院以后，他在门口还跟别人吵了一架，由此耽误了宝贵的抢救时间，从而死去。可以这样讲，杜志浩之所以被刺，是因为他侮辱了于欢的母亲，他被刺的确是于欢所为，但是，他耽误了抢救时间又是他自己的责任。但是，对于这些细节，聊城法院那个退伍军人出身的法官视而不见听而不闻，悍然判处了于欢无期徒刑，引起了一场巨大的舆论风暴。关于退伍军人进法院的事，贺卫方教授以前颇有微词，这里天佑就不赘述了，大家可以找到十年以前贺教授的文章看一看，看看退伍军人进法院有多少弊端？

现在天佑要谈的话题是关于中国法律中的“正当防卫”的问题，本来这事应该由专业律师谈，但是，于欢案件在网上发酵两天了，律师们可能出于各种顾虑很少有人说中国现行法律中有关于“正当防卫”界定的不合理问题。那么，天佑就从一个非专业人士的角度谈谈“正当防卫”问题。在天佑看来，中国法律几乎不支持“正当防卫”，换句话说就是“正当防卫”的门槛太高，以至于在司法实践中基本不存在“正当防卫”的无罪判决。

中国法律中的正当防卫，指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为。它应该符合四个条件：一. 正当防卫所针对的，必须是不法侵害；二. 必须是在不法侵害正在进行的时候；三. 正当防卫所针对的、必须是不法侵害人；四. 正当防卫不能超越一定限度。这几条看着简单，实际上你是很难做到的。在不法分子拔出匕首向你刺来之前，你如果进行自卫就是防卫过当了；只有不法分子拿刀刺了你，你才能防卫，这时你还有机会防卫吗？重要的是，你如果夺下刀子将他刺中，你算是防卫，但是你把他刺死了，你又防卫过当了。也就是说，中国法律对于“正当防卫”的支持条件极为苛刻，只要是防卫手段的力度、次数、时机、对象但凡有一项没能精确符合教条指定，就难以获得举证上的成立。通俗点说，不法分子把匕首插你身上的时候你算正当防卫，他插完你把匕首扔了你再刺他就不算正当防卫了。是不是有点搞笑？

美国的不退让法和中国的正当防卫有些近似。不退让法规定了当事人在认为对方有加害自己的生命和财产安全时，被允许使用武力，也就是说，它不需要侵害者做出实质性的攻击行为，而只要当事人能说服法官和陪审团，自己的生命财产受到侵害，即可做出合理的反击。中国的正当防卫不同，当事人必须有足够的物理证据证明对方正在对自己构成威胁，这种威胁可以通过对方的动作，周围的环境以及任何实际存在的事物来表明，也就是说，当事人仅凭自己的猜测而做出攻击对方的行为，是不合法的。举个例子：一个女生独自经过僻静的小巷时，发现有人尾随。不退让法中，女生可以在认为自己的生命财产受到威胁时先发制人对其攻击；但“正当防卫”必须是在女生警告尾随者后，确定尾随者意图不轨，对方也做了不轨的事情，方可做出防卫动作。当然，实施不退让法的美国，该名女生在实施攻击后，必须有足够的理由说服陪审团和法官，否则一样会被视为故意伤人。

中国的“正当防卫”强调“客观说”，也就是对于不法侵害的事实认定必须遵循客观原则，倘若施害方不构成客观条件，比如强奸未遂之后已经处于“提起裤子”的状态你就不能防卫，否则你就不正当。具体到于欢案件，法官认为死者对于欢母亲的猥亵行为实际上没有到达危害性命的程度，这时于欢就不可以履行“正当防卫“”的权利；而美国法律强调“主观说”（Honest），在考虑到理性第三人的附加因素之后，会酌情采纳防卫者的主观情绪，比如美国就有大量的判例，遵循这种“”我感受到了迫在眉睫的生命威胁“”的证词。譬如，在出现私闯民宅的事件中，房主可以实施“绝不退让”的义务，直接击毙对方而免除罪责，而不需要客观证明对方是否真的会对自己造成伤害，因为普通人不拥有上帝视角，无法预测闯入者接下来的行为，他有充足的恐惧行使自卫权。如果在美国，于欢因母亲受辱激愤中为保护母亲刺死杜志浩，毫无疑问地会被陪审团判为无罪。而中国法律中的“正当防卫”的主要问题不在于是防卫而是正当，正当这个词跟人民一样，全在法官自己对法条的理解。天佑感觉中国法律语境里的“正当防卫”就是让坏人下手悠着点，好人尽量不要还手，否则将受到法律的惩罚，你的感觉是不是跟天佑一样？

天佑谈了半天美国的不退让法和中国的正当防卫，不是要证明哪个法律好，而是要表达一个观点：中国的法律不应该是冷酷无情的，还应该有道德的一面。于欢不堪其母受辱，在自己被人逼到退无可退的情形下，自行以暴制暴酿成血案，这是私力救济行为，就是“正当防卫”，为什么聊城的法官不认定他是“正当防卫”呢？

有专家提出过一个问题：小偷都爬到你家窗台上了，你是否有权把他推下去？根据现行法律恐怕不能把他推下去，你把他推下去就是防卫过当，要吃官司。但我要保护家庭财产和家人安全，为什么就不能把小偷推下去？所以，有专家认为，现行关于正当防卫的规定，不利于保护私产，应配合《物权法》的出台及时进行修改。其实，关于中国法律中的“正当防卫”问题，不仅是涉及到私产方面，涉及到实施防卫条件、限度等问题都要修改。但愿于欢刺死辱母者被判无期案能让我们看到这个法条有修改的曙光。

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