对供水行业实行特许经营的思考

　　结合对《市政公用事业特许经营管理办法》的学习，仅对大家关心的几个热点问题提出一点个人的思考，以引起供水同行的领导和员工们的关注和进一步交流。

　　于今年5月ｌ日实行的《市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》），对推进市政公用事业的市场化改革具有特别重要的意义，它是从过去低级的市场化改革向规范的市场化改革的重要里程碑。是各级地方政府按照全面协调的发展观，深化市政公用事业改革的法律依据。也是规范供水企业市场化改革的一个指导原则和法律依据。近几年来，供水、排水行业引进一些外资、民营资本、个人资本等进行投资建设和运营，打破原来国有资本一家垄断的局面，促进了供排水行业的体制改革，更新了市场化经营观念。由于实践经验不足和缺乏市场规范的管理体制，其中也有一些教训和改革不够成熟的地方，需要按照《办法》的要求加以改进。为深入学习《办法》，深入领会精神，更好地把供水投资多元化改革同企业经营机制改革结合起来，把供水企业的经济效益同公共利益结合起来，把特许经营权的授予和政府对供水行业的宏观调控结合起来。结合对《办法》的学习，仅对大家关心的几个热点问题提出一点个人的思考，以引起供水同行的领导和员工们的关注和进一步交流。
　　一、为什么要对供水行业实行特许经营制度
　　同所有的事物一样，"市场经济"或"市场调解"也不是万能的，也有"失灵"的地方。在关系国计民生的公用事业上，为了保护国家的安定局面，为了保证广大人民群众生产、生活对供水的需求，为了社会福利的不断提高和对水资源的优化配置，在引进市场机制进行城市供水投资和管理的同时，还需要政府对市场调节"失灵"的地方进行一定程度的管制。供水行业是关系城市可持续发展和具有先导性影响的基础产业，要处理好改革、稳定、发展三者的关系，处理好企业短期效益和城市供水可持续发展的矛盾，就必需实行特许经营制度。特许经营制度是根据国家的《行政许可法》制定的，是政府依法对市政公用事业进行规范化管理的一种制度。
　　1．因为公共产品是面对广大公众的，是基本生活必需品。它具有非对抗性、非排它性的特殊商品特征，而非对抗性、非排它性的商品会带来"经济外部性"，所以一般是由政府经营或财政补贴。在实行市场化的企业经营机制后，为防止经营者利用垄断地位获取超额暴利，其产品质量和价格服务等方面必须由政府管制。特别是供水企业的产品-自来水，为防止重复投资和浪费资源，在一个城市中一般只有一个供水企业，对生产厂商没有可选择性，厂商不需要降低价格去争夺市场份额。因此消费者没有在市场化条件下，进行质量对比的条件和对价格讨价还价的能力，这方面的消费者是市场博弈中的弱势群体，他们的基本利益必须由政府加以保护。排水企业所产生的是对人类居住环境的保护，具有突出的社会福利性质，是每一个人都需要的产品。但是这种产品价值又是无法具体量化到每一个人或每一个家庭的。这种对公共利益的保护和资源的优化，只有靠政府对企业市场化运营的管制，才能真正实现企业效益和社会效益的共同提高。
　　2．由于城市供水产业是垄断性、区域性的产业，投资规模大，回收周期长，资产的专用性强。不能随市场的价格自由变动而调节投资规模和产品供应量。受市场范围、资源条件、生产能力因素限制较大，不能完全靠市场竞争机制解决所有问题。市场竞争的经典定义是"没有沉淀成本的带有威胁性，自由进出的一种制度"。而供水企业是一次形成大量的沉淀成本、不可停产和无法破产的、不可自由进出的企业，所以是不符合市场竞争机制的，也不是完全靠市场竞争法则就可以自然淘汰的行业。
　　3．投资于公共事业首要是有对公众负责的基本观念。要防止用"炒作"股票的概念进行供水产业经营和改革。因为公共事业的稳定性同市场的波动性是相互矛盾的。按照新制度经济学的观点：庞大的、理性的微观企业并不会自动产生理性的宏观调控能力。因为每个理性的企业都要拼命地争夺有限的资源，尽量实现企业自身的利润最大化。如果没有政府的管制，机会主义、无政府主义的行为可能给社会带来"经济外部性"，甚至是对资源的掠夺性占用、破坏性开采。我国人均水资源极度贫乏和污染造成的水质性缺水，使我们对供水体制改革不能掉以轻心，必须把开源节流和持续发展结合起来，必须把提高供水质量和技术改造结合起来。
　　为了保证公用事业的稳定性，所以《办法》在第一条的宗旨中强调以"保证社会公共利益和公共安全，促进市政公用事业健康发展"为原则，这也是城市供水行业进行特许经营管理的基本原则，也是理解好《办法》，抓好供水行业改革的基本观点。防止赢利形势好时大家都来抓"水业版块"，赢利形势差时都避而远之。更不能把供水产业作为市场炒作题材随意买来卖去。所以，《办法》对各种各样投资主体的进入条件、选择程序、特许经营内容等进行了详细规定。但是对退出方面还应进一步完善，以利于具体操作。
　　根据"特殊法优于普通法"原则，在特许经营合同不能履行或不能全面履行的时候，首先是依据本《办法》判定是非和对错，然后再根据《合同法》判断各方的过错和责任。这一特点体现了国家对公用事业的特殊作用和要求，它不同于完全市场化的产业可以自由进入、自由退出，必须带着一定的社会责任进入和退出，这是对所有投资者的基本要求。
　　二、关于特许经营权转让的问题
　　特许经营权是对授权方、被授权方的双方都有特殊要求的一种法律行为。在开始选择投资者时，政府要对投资者从资质能力、资金状况、经营方案、技术人员等方面进行审查和约定。如果特许经营者随意转让政府授予自己的特许经营权，就涉及到政府对新的经营者相应方面的重新审查和约定，所以不能随意转让。如果像股票市场转让股票一样，随意转让和放弃特许经营权，将给公用事业的经营和监管造成较大的困难。特别是在当前的国内股票转让市场，由于监管不到位，股东分散等特点，"空壳"炒作现象较多，真正做强实业的公司较少。因此城市供水企业上市"炒作"更是一个具有较大风险的行为。在《办法》的第二条规定，对特许经营的投资主体采用"政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者"的方法确定，而不是按照"市场竞争-自然淘汰-再竞争"的纯粹市场法则进行确定。并且在第七条中对投资者的资质等进行了具体规定。
　　根据日前国内股票市场运作不规范的情况，用"供水板块"概念进行"炒作"会产生可能的风险是：①母公司"炒作"亏空时，有可能抽调被控的供水企业流动资金进行"补仓"，使供水企业陷入资金周转难的困境。②如果母公司欠下较大债务而没有能力归还时，法院会依法拍卖其在参股的供水公司股权，以偿还债务，使政府难以实现对新投资者的资质控制。③"炒作"供水版块概念从市场收回的资金，可能被母公司长期占用而无法有效投资在供水事业上，不能给供水事业带来效益或增加投资来源。如果出现以上局面会给供水经营带来股东变动对企业经营理念的冲击，资金抽逃给经营班子的压力，股市涨落对员工的心理负担，经营者变动和经营作风的转变对持续经营的影响，短期利润驱动和长期安全运行的矛盾等。以上的风险不仅是供水企业面临的经营风险，同时也是政府和公用事业面临的风险。所以政府有责任按照《财产法》第一原则（霍布斯定理）建立法律，以使市场中的协议各方在合作不成时造成的损害达到最小。从而保证供水事业的安全和稳定。这不但体现党的"三个代表"思想能否落实，也关系政府能否主动驾驭公用事业市场化的正常运作，防止政府在公用事业上处于被动"救火"的管理模式问题。因此，我认为：
　　1．《办法》第七条对"竞标者"的资质约定实质是对投资者主体资格的限定，所以特许经营项目股权转让实质是特许经营投资主体资质的变动。为保证对第七条的完全履行和真实履行，须明确对特许经营投资主体在股权转让时有一定的限制。如在相当小的范围内（如5％）可以经双方协商同意进行转让，超过5％（总股权）以上必须股东一致同意并经政府批准。
　　2．特许经营权到期视同为特许经营权自动消失，根本无权转让。投资者剩余的只是财产权利。由于供水企业资产的专用性，难以在市场上自由变现，政府可以按照事前约定的方法评估后进行收购或无偿移交，也可以是有限条件下的竞价拍卖。至于具体采取哪种方式，主要看事前约定的投资回报方法。其中主要是平均折旧年限，净资产利润率，银行贷款利息率等。这是投资者投资时应考虑清楚的风险。
　　3．由于不可抗的外部原因或政府法律、法规的原因使特许经营权无法继续执行时，政府有权收回特许经营权。双方主要协商对财产如何处置和转让，尽量达成协议。如双方协商不成，可由法院根据本《规定》和国家有关法律、法规合理裁定。但在裁定和执行财产处置的过程中，应由特许经营权授权人另外派人接管特许经营企业，并维护正常的生产运行。特许经营者必需保证机器设备、设施的完整和良好状态，并保证必要条件以便安全、连续进行供水生产。接管过程中的收支、成本、费用由接管人全权负责，并对原特许经营权人在管理中的未尽责任或违规造成的问题在处理其财产时强制扣留。
　　4．政府应规定，由于特许经营当事人违反本《规定》或国家的法律、法规无法继续进行特许经营时，政府应中断或终止特许经营权。当涉及特许经营权中断、终止时必须由政府部门提前对特许经营权人的资产状况进行审查监督，目的是保证供水企业有维持正常生产的设施、资金、人员等必要条件。如有恶意转移资金和财产致使供水企业无法安全生产和连续经营，相关责任方应受到一定处罚，处罚金可以从有关的资产变现中扣留。法院应按照"过错赔偿原则"对其投资形成的财产进行拍卖。
　　三、特许经营权＋ＢＯＴ方式
　　ＢＯＴ是一种国际上常用的项目融资方式，按照国际惯例是"无追索权贷款"或"有限追索权贷款"。项目投资人往往以20-30％的自有投资投入到项目中，其余的资金以项目资产或收费为担保或抵押从银行贷款。这种做法对项目的投资报酬要求较高，而且不负责对项目的后期投入，每一个项目就是一个法人，以项目的有限资产为最高额度进行运营。贷款人的追索权仅限于项目的资产及其产生的受益，追索权不涉及投资各方在项目以外的资产。在我们引用"ＢＯＴ"时就意味着承认这种国际惯例。但是许多人并不了解其含义。因此我认为：
　　1．由于ＢＯＴ是以短期效益为主要目标的项目融资经营，同城市供水的稳定、持续发展具有一定的矛盾性。第一，以项目资产为最高额度的担保，银行贷款规模必然受到项目资本金的限制，贷款能力的有限使供水事业后续的发展受到限制，扩大再生产的可能性很小。第二，如果由于水质恶化、工艺需要改进时，需要增加新的投入，ＢＯＴ项目等于从新做起。第三，由于仅以项目自身资产为融资条件，项目的抗风险能力较小，所以对价格的回报要求较高，如果不能实现预先承诺的收益和价格，项目就难继续运转下去。
　　2．由于ＢＯＴ的项目主要是以银行贷款的资金为主，所以项目的基本运营理念同银行同期贷款利息、银行的银根松紧有密切关系。如，银行贷款利率在5％左右时，根据资金时间价值理论的测算，必须在13－15年收回本息，贷款利息在8％左右时，必须在10－xx年收回投资。同企业投资的保本点一样，这是银行运营资金的保本时间，要求项目的投资回报不能低于贷款利息加合理的经营费用。而供水特许经营的期限较长。在经营期限中，银行的利率不会不变。当银行提高利息、控制贷款规模、收缩银根时，群众的生活也有较大困难之时，这时提高水价是很困难的。当投资者的回报要求同群众的承受能力矛盾较大时，政府的目标和责任首先是保护群众利益，因为政府的运作是遵照"多数投票原则"的。近几年来失败的ＢＯＴ项目根本原因都在于此。利息高时签订的合同形成暴利，群众有意见。利息由底调高时，成本及相应水价无法及时调整到位，政府承诺落空，投资者的效益得不到保证，ＢＯＴ项目也无法经营下去。
　　3．当政府财政资金紧张，城市又需要较快发展时，政府的首要目标是筹集资金进行建设，所以特许经营加ＢＯＴ的方式容易被急需资金的政府接受。即当博弈时双方中处于劣势的一方会降格而求。当城市发展起来、财政资金收入充足时，政府在群众的要求下变为博弈中的强势一方，就由"降格而求"变成"待价而沽"。原ＢＯＴ模式下特许经营的合同一般是20-30年，如果双方签订的某些主要条款是不可改变时，就会出现"与时俱进"的群众要求同不可改变的"ＢＯＴ合同条款"之间的矛盾，政府在群众"多数投票原则"压力下就会要求修改原合同。所以投资者和政府都要做好在执行中修改合同的思想准备。投资者不能在供水经营上只有"利润最大化原则"，因为政府遵循的是"多数投票原则"。如果群众加政府为一方，投资者为另一方，在目前我国的政治制度框架下，投资者无论如何是难念好供水投资的"经"，也难以达到项目预期的投资收益目标。
　　四、城市供水特许经营能不能对私人开放的问题
　　城市供水特许经营权能不能对私人开放，是指对纯私有产权、非法人地位的自然人。由于私有产权具有极强的"排它性"，私有财产是所有者的直接利益关系所在，个人对私有财产的保护没有"搭便车"现象，当私有财产被侵害或得不到有效地保护，直接关系到所有者的生存、发展和前途，会产生强烈的对抗性矛盾。由对抗性矛盾激化引起的不理智、不道德行为，是极可能出现破坏性较大的公共事件的。这是公共事业应避免的最大风险。
　　但是公共事业产品本质上具有非排它性，即公共产品的使用者或消费者不能排斥其它人使用和消费，所以公共产品的设计必须按最大的消费量进行投资。特别是城市供水由于输送方式和存储方式的限制：第一，必须连续供应不能间断，北方地区间断供应有防冻问题，南方有细菌、藻类繁殖问题；第二，每天早中晚三个高峰期，夏季和冬季是变化较大的高峰期和低峰期；用水高峰期基本是满负荷生产供应，低峰时间负荷是不饱满的；第三，供水设施扩建要三年左右设计、建造期。所以供水生产必须预留一定的超前预备量。因此我认为：
　　1．私人投资难以可靠保证超前预备量。因为目前的水价作价办法（见城市供水价格管理办法）规定，是以实际供应量的资产做为计算单位水价的被除数，如果预备量过大、即生产能力大于实际供水量时，超过的能力在核实水价时不能被认可，就会形成经营成本之外的沉淀成本，无法给投资者带来效益，所以投资者不愿超前投资。
　　2．我国目前的公司形式都是有限责任公司，没有无限责任公司。而私人投资者无法把公司资产同个人家庭资产划分清楚，一旦有经营风险时，法律无法准确界定投资者投入供水企业的资产界限，也无法保证其合法权利，特别是难以区分现金等流动资产的归属，也无法处置这些资产。政府也就无法对投资者和消费者的合法权利加以保护。
　　3．私人资产经营的特点是以个人或家庭为决策核心的运作方式，许多决策和经营信息不对外公开，财会报表的可信度较差，因此在价格、质量、安全服务等方面必然和政府管制部门形成"信息不对称"的现象。特许经营权的执行主体无法根据《办法》的要求就相关方面问题作出准确判断，以致达不到有效管理特许经营权的目的。
　　五、特许经营制和特许经营权的关系
　　特许经营制是国家为管理、规范某些特殊经营活动而设立的一种制度。而特许经营权是根据特许经营制度授于某些经济实体的一种经营权利。二者是既有联系又有区别的关系，只有深刻认识二者关系，才能抓住特许经营权问题实质，才能全面掌握好《办法》规定的特许经营活动，才能运用好供水行业特许经营权，促进供水事业的改革和发展。
　　1．特许经营权是随特许经营制度的变化而变化。从过去的计划经济向市场经济过渡是一系列经济体制、政治体制、法律体制的创意过程。对政府的要求是由行政职能和经济职能于一身的无限权力主体，转变为以服务为主的有限的权力主体。对企业的要求是由没有独立权利的、权责分开的计划生产车间，转变为权、责、利紧密结合的独立的经济主体。调整这些新的生产关系的政治制度和法律制度必须是一个重建过程。这一重建过程是一系列的磨合、探索、调整过程。特别是政府对公用事业实行干预不参预、管理不经营、协调不限制的界限问题、力度问题，不可能一次就认识清楚，一次就调整完备。特许经营制度的不断建立和不断完善是必然的、客观存在的。对特许经营权管理的变化也是正常的。
　　第一，制度是社会上大多数人承认并要求确立的行为规范，如果只是少数人认可并要求的只能是行为准则，如果只是个别人认可并要求的只能是思潮。但是随着对市场规律认识的深化，从思潮-准则-制度也是变化的。特别是进入市场经济的转变过程中，制度创新比技术创新具有更重要的意义。第二，制度是一种交易费用，只有在一种制度形成的交易费用低于制度带来的收益时，制度才是可行的。如果特许经营制度只给投资者带来利润，没有给群众带来福利和收益，群众就不会支持改革，这时制度就要改进。由于制度的改进和变化，从而特许经营权也要改进和变化。因此供水特许经营权在可以预见的期限内是有效的。如果可预见的期限内各种利益矛盾较大，或者对客观条件要求较高，而客观条件不确定的因素较多时，则应适当改变特许经营权的授权期，可采取"长期经营分次授权"的方式，或"长期授权分次改进"的方式，在事前约定特许经营授权的内容是可变的。
　　2．特许经营制在对特许经营权规范管理的同时，必须对特许经营权的合法权益给以必要的保护。城市供水资产的专用性和沉淀性，使该种资产不能随时变现。专用性越强，变现难度越大；沉淀时间越大，风险越大。在市场条件下政府和企业的理性博弈中，要保证双方的理性行为，首先要有政府的理性行为，才有企业的理性行为。只要企业是理性经营，才会有社会福利最大化。如果政府是理性的招商引资，不是"先招商后卡扣"，不是"先引资后瓜分"，那么就必须建立一套对企业合法权利的具体保护制度。在公用事业的投资谈判和授权中，虽然有些条款可以在特许经营权合同中给以明确，但是这种合同还是存在着不足之处。只是在授权方和被授权方之间的范围内知道，往往广大第三方并不知道，执行起来也就困难，而公共事业是广大群众的事情，群众有知情权和咨询权，公告于天下之事才能得到天下之支持。其次在日常的经营工作中，政府人员会涉及到有关具体管理职能，制度不明确可能给有关人员带来寻租的机会。而作为一种公共制度实行公开化、明确化，有利于公平操作。目前可以用各地城市供水实施细则的方式来明确。
　　3．特许经营制度对政府行使的权利要进行规范要求。政府主管部门是执行特许经营权的主体，其对特许经营产品和服务的监督检查是十分必要的。但对其自己的监督约束也是必要的。在某些政府部门具有行政管理和经济管理两项职能的条件下，不但寻租的机会多，而且对个别人的"不作为"、"乱作为"是难以确认的。虽然《办法》的第十三条进行了规定，但实现具体操作还有许多方面要深入研究、详细规定。
　　总之，《办法》的出台是市政公用事业特许经营制走向制度化、规范化的重要表现。随着改革开放实践的检验，会不断丰富和发展这一门管理科学，并促进城市供水事业的发展。