试论反垄断法律制度与反不正当竞争法律制度的异同

反垄断法与反不正当竞争法异同

摘要：本文通过对反垄断法与反不正当竞争法内容之概述，个性及共性之分析。揭示两者之间的关系，二法之共性大于个性。二者之间并不存在不可克服的矛盾，而是反映了市场经济制度下相互关联、相辅相成的两项要求。反不正当竞争法与反垄断法一起构成竞争法这个统一的整体秩序，共同承担着维护自由竞争和正当竞争正常运作的任务。

关键词：反垄断法

反不正当竞争法 垄断

目 录

1反垄断法概述……………………………………………………..3

1.1禁止限制性协议、决议或者协同行为的内容………………3

1.2禁止滥用独占地位（支配地位）的…………………………3

1.3控制集中或者并购……………………………………………3 2反不正当竞争法概述………………………………………………4 3反垄断法与反不正当竞争法的异同………………………………5

3.1两法相异之处..…………………………………………………5

3.2二法相同之处..…………………………………………………6

4 结语..………………………………………………………………..7

参考文献..……………………………………………………………..8

1 反垄断法概述

垄断的法律概念是随着垄断资本主义的经济矛盾日益激化，对市场经济的发展带来严重损害，迫使各国政府通过制定法律来对这些占有市场优势的市场主体阻碍竞争的行为规制而形成的。因此，一般都认为反垄断法是禁止行为人排除或者限制市场竞争的行为（或统称为反竞争行为）的法律部门或者法律规范的总称；反垄断法所禁止的反竞争行为有购并、联合行为或者滥用市场支配力量行为等。从形式意义上讲，反垄断法是调整反垄断法律关系的法典，也即是指法典意义上的反垄断法；实质意义上的反垄断法是指调整反垄断法律关系的法律规范的总称。

1.1禁止限制性协议、决议或者协同行为的内容

横向联合横向联合主要是指卡特尔，即法律上相互独立的企业为了共同的目的，相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调，从而限制企业在市场竞争方面的自主权。发达市场经济国家一般把卡特尔分为两类，一类适用" 本身违法原则" ，即出现这类卡特尔即视为违法，无论其造成的具体后果如何，一般包括价格卡特尔、限定生产数量的卡特尔和划分销售市场的卡特尔；除此之外其他类型的卡特尔应适用" 合理原则" ，即根据订立卡特尔的目的和后果判断是否严重损害了竞争。德国《反对限制竞争法》第2条至第8条就以列举的方式提出了一系列适用合理原则的卡特尔，包括条件卡特尔、折扣卡特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、专业化卡特尔等九类，又根据它们的影响程度分为登记卡特尔、可驳回卡特尔和需批准的卡特尔。这些卡特尔增强了企业的生命力并创造了较高的经济效益。[1]纵向联合纵向联合指不同经济阶段的企业间所订立的协议，主要表现为限定转售价格、垄断用户后向一体化、独家销售协议、知识产权协议以及纵向非价格约束等。其中限定转售价格应适用" 本身违法原则" ，其他的纵向联合可适用合理原则。

1.2禁止滥用独占地位（支配地位）的行为

企业通过正当竞争或者法律规定等合法取得独占地位，是在所难免和合法的，法律一般对此不予干涉。但如果具有独占地位的企业滥用其独占地位，实施限制竞争行为，如排挤竞争对手，损害消费者权益，则为反垄断法所禁止。

1.3控制集中或者并购

控制集中或者并购。" 集中" （concentra-tion ）主要是欧盟竞争法的用语，是指企业通过合并、收购或者联营等方式达到垄断市场的目的。控制集中的制度是反垄断法的重要内容，包括符合竞争法规定条件具有限制竞争可能的集中的核准制度等。 除上述内容外，有些国家或者地区的反垄断法还规定了不属于上列范围的反竞争行为。例如，非独占企业实施的强制交易行为，美国联邦贸易委员会法第5条概括性地禁止各种不公平或者反竞争的行为，这些行为包括限制性协议、谋求或者滥用独占

地位以及反竞争的合并以外的行为。美国国会在当时制订该条款的目的就是使反托拉斯的适用范围具有弹性，并为法院提供可选择的司法裁决途径，制止谢尔曼法、克莱顿法所不能涵盖的反竞争行为。欧盟也通过扩展罗马条约第85条的规定，使其适用于其他的反竞争行为。日本反垄断法规定的" 不公正的交易方法" 涉及到不公正地歧视其他经营者、以不公平的价格交易等行为。当然，这又涉及到垄断行为与不正当竞争行为的区别以及相应的反垄断法与反不正当竞争法的划界。

2反不正当竞争法概述

竞争是宇宙世间最基本的运行机制，随着我国社会主义市场经济体制的确立和运行，市场经济的竞争成为市场经济最基本的运行机制，也是市场活力的源泉，市场经济的竞争是指商品经济条件下两个或两个以上商品经营者为自己的利益在特定的市场上通过提供商品或服务，为争夺市场地位或顾客而作的较量，并产生优胜劣汰的结果，而在商品经营活动中互相争胜的活动。

竞争有正当竞争、平等竞争、自由竞争、公平竞争和不正当竞争之分，我国竞争政策和反垄断法的目标模式应是" 有效竞争" ，在此模式下竞争被视为一种长期的激励机制，是一个生气勃勃的你追我赶的过程，反对不正当竞争，那么什么是不正当竞争呢？我国《反不正当竞争法》第2条第二款规定：" 本法所称的不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为" 。不正当竞争行为的种类我国《反不正当竞争法》主要是禁止不正当竞争行为，同时也调整一部分限制竞争行为，这些行为可以分为以下11类。

第一 欺骗性交易（混淆行为）. 《反不正当竞争法》第五条规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。1、假冒他人的注册商标；2、擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢、或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；3、擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；4、在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

第二 商业贿赂行为. 《反不正当竞争法》第8条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。

第三 虚假广告行为. 《反不正当竞争法》第9条规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量，制作成份、性能、作途、生产者、有效期、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

第四 侵犯商业秘密行为. 《反不正当竞争法》第10条规定：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 第五 不当低价销售行为. 《反不正当竞争法》第11条规定：经营者不得已排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。

第六 不当搭售行为. 《反不正当竞争法》第12条规定：经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

第七 不当有奖销售. 《反不正当竞争法》第13条规定：经营者不得从事下列有奖销售：1、采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；2、利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。3、抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。

第八 商业诽谤行为. 《反不正当竞争法》第14规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

第九 串通招投标行为《反不正当竞争法》第15条规定：" 投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争" 。

第十 滥用优势地位行为. 《反不正当竞争法》第6条规定：公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。

第十一 滥用行政权力行为. 《反不正当竞争法》第7条规定：政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。

3反垄断法与反不正当竞争法的异同

3.1两法相异之处

1、法律性质之差别两法虽然同属竞争法范畴但反垄断法素有经济宪法之称，而反不正当竞争法更多的时候被视为民法中的特别侵权法。实施市场经济的国家，信赖市场机能，但当市场经济的运作出现危机，国家必须进行干预，包括以强制和引导的

方式，来改变市场上的行为，乃至产业结构时，就需要另一套法规，我们把这套法规称为经济法。故在资本主义国家，经济法往往被视为是对民法的批判。[2]对传统公、私法划分的颠覆。反垄断法专门设置行政机关，负责对限制竞争行为进行积极、主动的干预，因此反垄断法更多带有公法性质。公法要求" 法无明文规定不得为" ，故行政机关必须严格依法行使权利，而不得滥用之。反不正当竞争法则更多的带有私法性质属于民法的特别侵权法，不正当竞争行为即源于侵权行为。私法领域" 法无明文禁止即可为" ，故市场上的竞争者只要法律未规定不得为，即获行为之自由。

2、价值取向之差别在价值取向方面，反垄断法强调效益，而反不正当竞争法注重公平。台湾刘绍樑博士认为台湾" 公平交易法" 前半部分（反垄断法部分）主要是在追求经济的效益，而非分配之公平。因此，垄断法部分的目的是在籍由对经济效益的执著，促进法律人所谓的" 动的安全" ，亦即" 交易之安全" ，所谓" 经济宪法" 意义应是如此；后半部分（反不正当竞争法部分）则是在维护财产权，亦即" 静的安全" 。[3]两者在概念上既有相当大的相异，在适用上即应有所间隔。

3、立法目的的差别二法的立法目的，承担的立法责任也有所不同。反垄断法的立法目的为消除限制竞争现象，无论是经营者实施限制竞争行为或是使竞争无法展开之市场结构，以此促进竞争。一言以蔽之，反垄断法的精神是维护竞争自由，而反不正当竞争解决的是竞争行为是否合乎商业伦理问题，竞争者的行为有无道德上的可非难性，是否侵害了其他竞争者权利。换言之，反垄断法保护竞争的程度或强度，而反不正当竞争法保护竞争的质量。反垄断法重在保障市场竞争的自由，防止独占事业滥用其经济优势、联合行为阻碍竞争。而反不正当竞争法则重在维护市场竞争之正当，防止市场竞争过于激烈而导致不公平，市场的不稳定。

4、两法在其他方面表现的差异二法的区别还表现在反垄断法保护的是竞争制度（competition ）而反不正当竞争法保护竞争者(competitors)，即反垄断法关注的是市场竞争的总体状况，而无意保护和偏爱特定的企业；反垄断法多对大企业进行规制，因为企业的市场强势力是适用反垄断法的前提，而反不正当竞争法多对中小企业进行规范，因为不正当竞争行为多由中小企业实施，比如仿冒、窃取商业秘密、诋毁；反垄断法对竞争关系的界定较为严格，防止公权力对市场的过分干预，导致职权的滥用，而反不正当竞争法对竞争关系的界定较为宽泛，目的在于严格规制市场上的不正当竞争行为，保护诚实商人的利益；反垄断法更具有经济性，其实施不仅需要对经济政策加以灵活把握，更要求深厚的经济学知识为基础。博奕论、信息经济学、实验经济学和各种经济模型等都已经广泛的应用于反垄断法的研究等等。

3.2二法相同之处

反垄断法与反不正当竞争法虽有较多差别，却也有颇多相近之处。二者互相配合，互相补充，共同规范经营者的竞争行为，维护市场秩序，构成市场监管法的核心。首

先，无论反垄断法或是反不正当竞争法均以市场竞争关系为调整对象，旨在维护或营造自由和公平的竞争秩序，确保竞争机制正常发挥其作用。如此方能实现竞争的功效，最高效率的配置资源，实现公共利益的最大化。其次，二者之间关系密切旨在维护或营造自由竞争，反垄断法为反不正当竞争法的前提。概括而言，一个社会的经济生活中只有具备了自由竞争的条件，拥有了竞争的自由空间，法律才可能去保护竞争的正当性，如果经济生活中根本不存在自由竞争的条件，客观上无法展开竞争，反不正当竞争法便也缺少了该法规制的对象，当然也就无存在之必要。以经济管制时期的前苏联和我国为例。完全由国家对整个经济的生产、销售、分配进行计划，实行国家垄断，经济毫无自由可言，于是也就不存在反不正当竞争法。而当两国进行经济改制，大力鼓励竞争时，两国纷纷颁布了反不正当竞争法即为明证。就此而言，反垄断法居第一位，反不正当竞争法居第二位。然而另一方面，若听任竞争之自由，不规制其正当性，势必形成市场之独占、寡占据面，滥用其经济优势，使得市场的竞争空间日益缩减，最终导致竞争自由的消灭。因此，就竞争而言，" 竞争播下了毁灭其自身的种子"[5]在鼓励竞争的情况下，成功的厂商可能达到一种能够防止其他人竞争并因而损害整个市场机制的地位。例如，在某个市场上因竞争而只有一厂商得以立足，除非采取措施对该厂商的行为加以正当性管制，否则其行为就会对经济造成损害。此即为市场势力。经济学家已经指出，市场势力，即市场力量是市场失灵的最重要的原因之一。故谁人滥用自由，则谁人皆无自由。反垄断法保护的竞争自由，必须在反不正当竞争法所允许的范围内进行。易言

之，只有在经营者不违反《反不正当竞争法》的条件下，其竞争自由才受到反垄断法的保护。一旦经营者从事了不正当竞争，那么其也就丧失了自由竞争的权利。正因为如此，德国学者Fikentscher 提出公式" 只有正当的竞争才得自

由" 。

[6]基于伦理判断限制的自由相当于反垄断法的理性原则(ruleofreason)，是禁止限制竞争的例外。[7]从该公式中也不难发现两者之间的关系已密不可分，互为补充，缺一不可。最后，某些行为同时具备了二法所规范行为的性质，既可以是一种限制竞争行为，亦可以是一种不正当竞争行为，此时发生二法的竞合。如低价倾销、联合抵制（boycott ）、差别待遇。这也说明二法之间在许多方面并不存在着泾渭分明的界限。 4 结语

反垄断法与反不正当竞争法的主要内容各不相同。前者主要规制市场中的限制竞争行为，以维护竞争之自由；而后者主要规制市场中的不正当竞争行为，以维护竞争之公平。二法在不同的历史时段应需而生，立法目的、背负立法责任互异。与之相应的是，二法的法律性质，价值取向、特点等各不相同。但由于反垄断法与反不正当竞争法均是对市场中的竞争行为进行规范，维护市场竞争秩序的正常运转，二法功能互

补，且在某些行为上发生竞合，故又有其相同之处。二法之共性大于个性。二者之间并不存在不可克服的矛盾，而是反映了市场经济制度下相互关联、相辅相成的两项要求。反不正当竞争法与反垄断法一起构成竞争法这个统一的整体秩序，共同承担着维护自由竞争和正当竞争正常运作的任务。

参考文献：

[1]刘宁元等. 《国际反垄断法》. 上海人民出版社2002年版.

[2]杨仁寿. 《法学方法论》. 中国政法大学出版社1999年版.

[3]郑玉波. 《民法债编总论》. 第6版. 三民书局，民国62年.

[4]黄铭杰. 《公平交易法之理论与实际》. 学林文化事业有限公司,2002年版.

[5]吕荣海等著. 《公平交易法解读》. 月旦出版社,1992年版.

[6]范建德、庄春发. 《不公平竞争》. 健新顾问公司,1992年版.

[7]（美）查尔斯・R ・麦克马尼斯. 不公平贸易行为概论. 陈宗胜等译. 中国社会科学出版社,1997年版.