清末预备立宪司法改革反思_司法权的独立_熊倩

JINGYINGGUANLIZHE[经营管理者]

清末预备立宪司法改革反思

)))司法权的独立

熊 倩

(中南财经政法大学法学院 湖北 武汉 430064)

[摘要]中国传统法律的一个主要特征就是行政与司法合一,忽视程序正义。本文探讨晚清预备立宪过程中的司法独立问题,改变了以往中国历史上一直实行的地方官员兼任司法审判的做法,并收到了一定的效果,成为中国司法体制变革的开端。自清政府下诏预备仿行宪政后,在各项准备措施当中,进行司法改革便是其中的一项重大举措。司法改革是清政府整个法制改革的一部分,也成为法律近代化的一个重要内容。文章以清末司法改革为视角,结合官制改革的一些具体步骤,浅析清末司法改革的背景、指出司法改革具体实施的内容及其对本次司法改革。

[关键词]清末新政;预备立宪;司法独立

[中图分类号]D926 [文献标识码]A [文章编号]1003-6067(2008)09-0108-03

引言:司法独立是现代法制社会的一项基本法律准则,也是现代法治的基石。清末中国的司法改革预期按照司法独立的理想模式来构建具体的司法制度,而高度集权、皇权专制的晚清政府决意仿行宪政、进行政治改革时,就意味着它必须按照三权分立的原则创建一整套新的体制,使立法权、司法权从行政权中分离出来,使传统的专制政体向近代民主政体转变。在1901年至1911年间进行的一场涉及政治、经济、文化、军事等各个领域的近代化改革运动,其政体方面改革的核心就是改变传统的司法行政不分的体制,筹设大理院,实行审判独立,至少在形式上体现了司法独立的主旨,并以此正式揭开中国近代司法体制改革的序幕,对后期的司法改革和法制的近代化均会产生积极而深远的影响。

一、清末司法改革的背景

中国几千年的封建政治体制至清代时发展至巅峰。光绪二十六年(1900年),八国联军攻陷北京,清政府被迫签订了丧权辱国的5辛丑条约6。这一举动激起了全国人民汹涌澎湃的反帝反封建的革命浪潮,清政府为缓和国内日益尖锐的阶级矛盾,避免覆灭的厄运,以慈禧为首的清政府被迫宣布/实行新政0,继而/预备立宪0。紧接着在政治上采取一系列改革措施,其中借鉴西方政治制度而进行的司法独立改革则成为国家政治变革中的重要组成部分。[2]

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清末司法改革是在清政府修律的大背景下产生的,从1901年到1911年,清政府/仿行宪政0,以官制改革为背景进行全方位的改革,虽然这场改革以失败而告终,但有一点是值得肯定的,便是/假维新中的真改革0,也就是说,使中国真正全面走上近代化的道路。

改定官制是清政府推行立宪、进行司法改革的重要环节。光绪三十二年七月十三日,清廷颁布上谕:/时处今日,惟有及时详晰甄核,仿行宪政。大权统于朝廷,庶政公诸舆论,以立国家万年有道之基0。同时强调/目前规制未备,民智未开,不能操切从事,徒饰空文,须从官制入手,次第更张。并将各项法律,详慎厘定0(注:5光绪新法令6第一册、第二册。)。同年九月二十日,清廷裁定中央官制,仿照西方资本主义国家三权分立的政治制度,对司法机关进行了较大改革,主要为:刑部改为法部,专管全国的司法行政,不再兼理审判;改大理寺为大理院,为最高审判机关,负责解释法律,并配置总检察厅。

二、清末司法改革的内容

清末司法改革在宣布预备立宪以前就已开始,但着手改革则基本上是在宣布预备立宪以后。中国传统的政治体制是行政、立法、司法三权合一,集中于君权之下,/因此,晚清政府决意仿行宪政,进行政

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[法商理论]FASHANGLILUN

治改革,就必须按照三权分立原则创建一套新的政治体制,是使立法权、司法权从行政权中分离出来,

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使传统的专制政体向近代民主宪政政体转变0。清末司法改革主要涉及两大方面的改革,一是司法组织机构的改革,另一个则是诉讼制度的改革。在这里我们主要探讨清末司法组织机构改革方面的举措。

清末司法组织机构的改革主要从1906年着手进行中央官制改革拉开序幕,中央官制改革之后,紧接着便是进行地方官制的改革。1906年9月1日,清政府宣布/预备仿行宪政0,先从改革官制入手。同年11月6日,清政府宣布中央官制改革方案,其中涉及司法的部分是将刑部改为法部,专任司法行政;大理寺改为大理院,专掌审判。大理院正卿为正二品,由当时主持修订法律的著名法学家沈家本出任。理论上中国官员没有立法权,虽然他们所做的有些事可能带有立法性质,但皇帝随时可以将其撤销或更改)))真正的立法权在皇帝;下面从传统意义上的立法、行政、司法三个方面分述清末司法组织机构改革的措施。

(一)司法行政管理机关)))法部法部即为原来的刑部,是清朝的最高司法审判机关,以司法审判为主,同时兼理部分司法行政,如管理狱改,考核司法官吏等。清代的刑部是皇帝掌握下的全国最高司法审判机关,号称/刑名总汇0。刑部/掌天下刑罚之政令,以赞上正万民。凡律例轻重之适,听断出入之孚,决宥缓速之宜,赃罚追贷之数,各司(按指刑部各司)以达于部,尚书、侍郎率其

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属以定议,大事上之,小事则行,以肃邦纪0。从5会典6的原则性规定出发,考察一下刑部的活动,可以归纳出其如下几项职能:核审全国死刑案件;办理秋审、朝审事宜;审理京师案件;批结全国军流遣罪案件;司法行政事务以及主持修订律例。

清末法部的职权范围较西方国家的司法行政机关更宽,兼有部分司法审判职能。1907年7月6日,清政府公布地方官制改革方案,规定各省按察司改名为提法司,改按察使为提法使,专管司法行政,并监督各级审判;省会增设巡警道一员,专管全省警政事务;同时分设审判各厅以为司法独立之基础。但同时又规定,总督、巡抚/总辖该管地方外交军政,统辖该管地方文武官吏0;还明确规定各省布政使、提

[6](上册,p.506~507)

学使、提法使应/受本管督抚节制0;而提法使正是地方司法改革的直接组织者。这使得地方司法没有能够真正脱离督抚的管辖。官制改革方案的最后一条规定:/各省应就地方情形,

分期设立高等审判厅、地方审判厅、初级审判厅。分别受理各项诉讼及上控事件。其细则另以法院

[7](上册,p.510)

编制法定之。0慈禧太后命由东三省先行试办;

本次司法独立运动遇到不少难题。在中央,当时法部和大理院为权限问题常发生争论。法部和大理院甚至分别找到尚被通缉的梁启超为之解释。在地方因为司法独立可能削弱督抚权力,因此遭到很多地方督抚的抵制,包括一向对新政非常积极且有

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成效的湖广总督张之洞。所以,清末司法独立实施过程中,地方审判并未脱离督抚的控制。(二)审判机关)))大理院立法、行政、司法三权分立,互为制约,互不统属,相互独立是西方宪政制度的一个基本标志。晚清政府决意仿行宪政,进行政府改革,就必须按照三权分立原则创建一套新的体制。鉴于日本在立宪前期先后进行了两次大的官制改革,立宪考察大臣遂把日本宪政之成功归结于,/实由官制之预备得宜:诚以未改官制以前,任人而不任法;即改官制以后,任法而不任人。0而/中国非急采立宪制度,不足以国强。0因此,分设大理院可以说是清末官制改革的重心。

大理院的前身是大理寺,本无独立的审判权。官制改革时,大理寺更名大理院,正式成为全国最高审判机关。它的出现,标志着中国几千年传统的官审制度的结束。大理寺属于自古以来传统的司法机关)))廷尉、大理体系,但其地位却日益下降,演变至清代几乎没有一点实权了,大理寺/掌平天下之刑名,凡重辟则率其属而会勘。大政事下九卿议者则与焉,与秋审、朝审。0大理寺参与秋审、朝审和其他九卿一样,不过是出席一种仪式典礼,大理寺并不因其是/法司0而有什么单独的作用。光绪三十二年,设立中央审判机关大理院,同年即制定并施行5大理院审判编制法6,对大理院的设置和权利进行了规定。大理院初设之后,即从京师做起,先行制定相关的审判组织法,即5大理院审判编制法6。5大理院审判编制法6是清末司法改革过程中颁布、实施的第一个法律,也是清朝末年实现行政与司法分离,建立司法独立体制所依据的第一个法律。其作为京城地区审判机构组织法,规定大理院以及京城地方审判机构的管辖、职责及权限。

三、对清末司法改革的几点认识及对当今司法改革的借鉴

司法改革、司法独立是法律变革中的重中之重。本次清末的改革将君主专制转换为君主立宪,可以

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JINGYINGGUANLIZHE[经营管理者]

说是对封建政体自觉进行的一次根本性变革,顺应了中国社会历史发展的潮流,具有历史进步性。

本次晚清司法/独立0的成绩,大体可以归结为如下几点:(1)确立了司法/独立0的原则,即确立了由受过系统法律知识训练的职业法官而不是行政官员审理民刑案件的原则;(2)在京师、各省省城、重要城市(尤其商埠)设立了中国第一批审判厅及检察厅,分设法官(推事)和检察官,使审判与起诉初步分离;(3)培养了一批有专长、懂法律的司法人员。以上这些,在预备立宪中只是个开端。但是这个开端很重要,因为它代表历史的方向,有了这个开端才会有以后的逐步发展。进入民国以后,北洋时期由于财力、人才以及军阀混战无力顾及等等原因,司法独立进展不大;但国民政府时期进一步推进了司法独立工作。应该承认,正是晚清时代奠定了设立专职审判机构但仍在行政系统领导之下的、有中国特点的近代司法体系的基础。

清末的司法改革运动对于中国近代司法改革的演进会产生一系列重要的影响:首先,对于西方法律的移植和继承中国的法律传统都应该从中国的实际出发。任何社会制度的变革都是以思想的变革为先导,中国是一个极其重视传统的社会,就法律自身而言,清末司法改革的难点和关键就在于如何在西方法律精神和制度与中国的法律传统之间找到一个契合点。清末的司法改革要向着这些根深蒂固的法律传统发起进攻与挑战必然不可能是一帆风顺、一步到位的。无论清政府进行司法改革的最终目的如何,其所产生的客观效果是司法与行政的相分离,司法独立体制在一定程度上已经形成。因此在客观效果上其先进性是毋庸置疑的。其次,司法改革、司法独立是法律变革中的重中之重。沈家本曾说/东西

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各国宪政之萌芽,具本于司法之独立0,/宪法精理以裁判独立为要义0,/司法之独立,为异日宪政之开始基0。现代法制的一个重要原则就是司法独立,这一原则已被现今各国立法普遍采用。司法程序可以说是公平和正义的最后一道屏障,一个国家一旦失去了司法公正,这个国家便无公平和正义可言。

我国现行法律实践中就有很多这种非理性、非法治化的现象存在,这在很大程度上归因于司法行政不分以及司法监督的不足。近些年来,司法改革、司法独立成为学界讨论的重点,与晚清颇具相似之处,但历史并非简单的重复,而是在更高的起点上,

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更完备的条件下进行着前人未完成的事业,因此晚清司法改革所经历的道路,所获得的经验与教训是值得我们认真体会与反思的,我们也可以从中掌握法律变革的规律性,吸取其精华部分更好地为法制现代化服务。

结语:清末进行的司法改革运动是在清政府经历了近半个世纪的内忧外患之后,痛定思痛而决心进行的一场自救运动。虽然从主观目的上来说是为了挽救自身腐败的政权但客观上却起到了拉开中国法制近代化序幕的功效,不能不说是一场进步的法制改革运动。虽然最终清末司法改革运动因辛亥革命的爆发而失败,但它的历史意义却不容忽视,对于我国当今的司法改革有着巨大的指导作用。注释:

¹池云飞:5晚清预备立宪与司法/独立06,5中国近现代史研究62007年

º张晋藩:5中国传统法观念的转变与晚清修律6»故宫博物院明清档案部编:5清末预备立宪档案史料6¼清实录(第60册)附/宣统政绩0,中华书局1987年版½李细珠:5张之洞与清末新政研究6¾尤志安:5清末刑事司法改革研究6

参考文献:

[1]韩秀桃:5司法独立与近代中国6,清华大学出版社2003年版。

[2]池云飞:5清预备立宪与司法/独立06,5中国近现代史研究62007年第3期。

[3]荆知仁:5中国立宪史6,台湾联经出版事业有限公司1984年版,第34页。

[4]韩秀桃,5清末管制改革中的大理院6,5法商研究62000年第6期。

[5]光绪5大清会典6卷53。

[6][7][12]故宫博物院明清档案部编:5清末预备立宪档案史料6(上册),中华书局1979年版。

[8]清实录(第60册)附/宣统政绩0,中华书局1987年版,第518页。

[9]李细珠:5张之洞与清末新政研究6,上海书店出版社2003年版,第275-280页。

[10]尤志安:5清末刑事司法改革研究6,中国人民公安大学出版社2004年版,第56-57页。

[11]池云飞:5晚清预备立宪与司法/独立06,5中国近现代史研究62007年第3期。

[13]张晋藩:5中国传统法观念的转变与晚清修律6,5南京大学法学评论61998年第2期。