论无效保证合同的确认及其法律后果
法制龙 沙—
面
论无保 证合效 同的确及其认法律后 果
蒋
（ ５４１ ０００
睿
广 桂西林）
广
师西 大范学
摘
要 无： 保效 证合 同是 缺 少 法律 要件 的保 证 合，是同指 证合 同 因保缺 少 一 定的效生 条件或 法 律规 定 不 生能 的情效 形 。 域 外最早 将 无效 证 保合 制同 度以律法 形 式 的定 规 下 来的 古是罗 马 ，而我法国出则现在朝秦现。代我国无效保证合 确同，主 要 认是 以 是 否违 反合 法同 、 证保人 主 体资格 否是合 、格 思意 表 示 否是真 实、 保 证合同 是 否符合 法 定 式来形判 断。 是 我 国但保证 合 同 相对对 无 效和 对 绝 效 区分 界 无 不 限明显。 所以 要 明确 相 对 无效 与绝对 效无的界 限 ， 坚持合 同 自由 ， 以完善 无 效 保证合 同 制度 。 关键 词无： 保 证效；合 同 担保 ；保 证；合 同
无效保合证的含义同 无 效保证合是同合同 中的一种 ，这种合同 保是护权人债 的利益的合 ，同 就是 这保 合证 同保而 证合同 是 又合主 的从 同 合同， 而从其效要生上判件 ，分为断有效保合证与同无效保合证同。 我 国的观 点致大与 域外 观的 点 致大 相 似。指是当 保 证人 与 权 人之 间达成保债合 证同后 ，保合证同产生不国现我法行律中该应 产 生 的效 力 的候 ，时从而 使 证保合 同变 成 无 效。 我 国的 主流 观 认 点为 保合证 如 同果 被定认无效 即， 法其 效果 上律为 自 始 效 无 ，当然无 效 绝， 对 效 无 。 二无、保证合效 同的认立确法现状
一、
（
一）保 证 同违 反合 合同 法规定 的保 证 合 无同 在 我 效国 现阶 段的 法 立对 中合于同无 效 条 的件规定 有 一下 几 ：种①方以欺骗一动是机当事作人出的意思表示所订合同， 立 并 且种这合同犯了国侵利家；②当事人益非善意串的通杂起， 一 去害损共利益公或个人者益利③；以法合式掩形盖非法 目的； ④损 社害会共利益公⑤合；同不 守遵律法 的定规行和政束约 。 对 于担 而保 合 的无 效 同形 没情 有 特 别规 定 我 国者学 主 流的 观 点是 主合 同无效 保 合 同证 会无 效 。 二 ）保证合（ 同中证保人体资格主合不法保的合证同无 效 保 是证 一标 种准 的事民 行 为， 的 主体 是它 有定 要一 求的， 主体 必须 是要 有 定一 的民 事 为行 力能与 民事 权 利 力能的 自人然 或 法人 者。具不 民事备利能力权者或民事利能权的力他组其织 所 作 出保 证行为 无 效。 关 保证 人于 的具 规体
定 ，律法 没 具体 有 明说但是应该与，法或其人组他织所有别区 。
性
的物 品的 定 规。 所以 涉对及 此类 物品的 合同 就应 当对其 合法 效 力予 以 认否 ， 无其 。这 效 样就 不管 事 当 人 的主观意愿 直 认 接 其定无 效。 在现 生 代活 中在 ， 国 现我行的合 法同中 规 ，定有 合在 法同的 域 领明 确 区的 分两这 种 规 范 只是而简 单 混 合的 且， 大扩 的 释 解强 行为 性 范规。 样这 把强 制性 规 范 扩 成大强 行性 规 范 直接 导 致很 多情况 干涉 合 同 下的自 由性 这 。严 样重限 制了 民事 主 在体 同 中 合的 自由性 。这 样不 仅加 大 司 成 本法 社会，成 本而 且 利 于不合 在 同社 经会 社济 会发 中挥作用 。 （ ）二无保效合证同确认 中法立理 的缺念 陷 １ ＿ 效无保证合 同确的注认 重共公 益 利保 的而忽 护视 同 合由自 根据 国在我合同 领 域的 法 是 立更加重 视 对公 于共利 的保益 护 与对风 险 的 控制 。 诚 而实守 原 则信作为 公 利共益的 表代 也体 现 了对 合同 自 在 社会由 中 比重较的 少。而 且 我 在国的法 律体 系 中 ， 自同原 则由 的 立 确时的 也间是 明 晚于确以 公共 利益为 代 表 诚 实的守 信原 则 这。 种 象 现的 生 产是 时社 会当必 所然 产 生的也 是无 可 避 免 的，这 是 由社 会 经政济 治文 这 化些重 要的 因 素 决所 定 。当的时 我 还存 在于国 一 不种可 比拟的特 殊时 期市 场。经 济 那 时有在着 重大 的缺 所 以陷我们 对 同 合自由的限 制 在那 个时 期 十 分是 必要的。 ．２ 证合 同保是实现 合 交易公 平 同正义的合 同对 市 场 针合 中交 易 的公 平正 同义，节 约 交易成 本 是我国 现 行 合同 法重的 精要神 。 保 合 同证 是保 证 主合同 债权 务债关 系正 确履 行 与 适 当的 合 ，保同 证 合同 同 时 也 实是 现主合 同公平 正 义一的附种性属合同。的保证同合证债保务的按时履行 ， 拖不 欠。 这样就 保证 了 权债 人 权的利 。 以保 证 人 身的 来份保 合证 同的公 平正 义 履 的 行 以。 的人 其格 或者 财产作 为 担保 保。证 主合 同 的 相 对公 平 。保 合证同保 证 主合同 这就 是 变 相 的 励鼓交 易 促 进 社会 经济 打 发展 并 有效，的结 尾 了交易 成本 。 四 无、效证保 合同确的 认以及的其法律考 （思一 ） 效无保合证同 是诚 实守信原 则对于 合同自 原由 则的
制约
（三 ）证保合同中 保证 人的思表意 示真实不的保合证 同
无效
保 合 证 同有效成 立 必是 须要 有 确 明意 思 表 去示 保证 债 的务 实 施 行履。而 合 同的 要 的 精首 髓就 是意 表思 示真 实 与一 致 ，保 合 证同是由权债债务关系中的 权债人与保证债务人之间签之 的。如果 意订思表不真示实是就合同就无是，不管效债人用权什 么 法只 要方 意表思 不示 实 就真 无是 效。 三、无效保证 同的合确的缺认 陷（ 一 ） 于关 无效 保证合 同确 认 法 律 定 规 的缺陷 １ ． 保 合证同对 相无 效 对和绝 对 无 效分界区限 明显 保不证 合 在同 我 国的 主流 理 论是中没 有 对相 无效 保 合证 同这 说 法 的 。 在普通 况 情下 无 效， 证 合 同保 绝是对没 有 效 力 的， 任 何人 都 以可自 己主张 无 效， 而法 院 也 可是以依 照 己的 自职 权 确来 保 证 合定同无 效 但。 是合 同 法 法 中立这 种区分绝 对 无 效 与 相 无对效 尽不完善 ，没有 考 虑 到 会 社生 活 一中 必 要些的事 所实 一
有以一 定的 缺陷性 。
．２关 无效保于证同未确合认区分强制 规范性与禁『止 规范生 从国的中统来看传我国现段把阶止性规禁归范强为性规行 范这 际上是实合理不。但是身的大陆为法系德 国对此区分的的 比较 详细 。 国我现代合 同法 着有 这样 规 的定 ：违反 现 法行 律的 规定 与 违行反 政规 范 合的 一同 律 定认为 无效 合 同。 如 有比 些 止禁 １ １ ２ －
诚 实信 原则 对用于合 自由同 原 则的制约是 无 效保证合 同 度 制一种的解释 。根 时据 的发 展社代 会的 进步 诚守实 信则原 对合 同的 约束 越 来越明 显 ，是但 越来也越 不适 用与 合同 效中力 的确 认。而 合 自由同原 在则 现代生 活中 保 证主合同 的否是 效 有中 地位越 来 越明 显。当 的时 种一特殊的 时期当 然是 能不完 否全诚定 守实信 原 则 。 虽在 然 当时一是种特殊 过 渡时 诚期实 信守 合在同中 确 的是一个 十 分重要 原的 。则是现只 在的 用作是那 么 不明 显了 。 （二 ） 保合证同 应当 限制公权 力对合 同 由自 的 约制 根 据 我现阶国段 经济的水与政平水治 平，以及法者立法对 律的 解理。 对 公 于 力权 对合 同 由原自 则的制 约 十是 应分当 限 制 的对 。于公 权力 制的约 应该 是重 中之 ，重无 数 行的 政规法，规 章 等等 ，连 就地方 政策 都 能 干可涉 保证 同效 力 问合 题这 ，样就 给 法 司 上造成可 巨 的损大 失 。虽然 公权力 发 的 在一 挥 程定 度 上有利 合于同交 易 ，社 的会
稳定 经， 济的 进 步 。但 是 度 过就了导 妨 致碍 了合同 的自 由 精 从 而神交 易 受到 限不制 利于 市 经场 的 发展 济。公权力 对保 合 同证有 效 的一 性 限 制种， 在这无效 保 证 同制 合 的一定 程度度 有 所上 体现 。 无效 保 证 合 制同度 的目标 可 能不仅 是确仅认保 合 同无 效而证 设 立，其深的处 本质就 含义 是维护的会经 济社 社会的 定 稳与易 的 交发展 ，节约 在交易 中本 部应 浪该 的成费 。本因我 此的国 律法应该 就 及到这顾 一方 。确面相定对无 的概效 念使。有些 可以 济救或的者 只 是效力 有小瑕 疵的证保 同合被认确效有。 解 决会 社很中多 候遇时 到的 问 都题 可 以是相用对无效的概念 。 在 而国我传统的观 中认为 相对， 无效是 只侵 犯个 人的些一 财产 益利 人 与 留意身且并绝对 有 没涉相对及 较比严重公 利益共 与国利 家益由。可见 此区这 两者 的关 分
２０ １５年 第 １ 期
Ｏ职
法工天地律
法制
龙
沙
特殊形下建情 设工合 同施效 的力定 认
柳 君
（呈１ １ ０ ０ ６ ３ 辽 宁大法学学 辽院 宁 沈 阳 ）
摘要 ：伴随 城 镇化 建 设， 设建 工施 合同 大 量 在存 对，其 效力 性 的正 确 认 意识 重义大 ，本文 从 立法 例与 关 相法司 解释以 及实 界 的 角度务 对 特 情殊 下况此 类 合 的有同 性效进 行论 证 了 ， 希 望 能 对够对该 域领 践提实供 益 性有借 的鉴 。 关 词键 建 ：设施 工 合 同；制强性 规 ；立法定 考量 设建 施 合 同是 工 发包指人 和 承包 人 为 完 成商 定的 建设 施工 工 程， 明 确相互 问权 利的义 务 的 协议。合 同 双的方 体主分 别 房 地产为 开发单 位 工与程施 工 单 位 。但 在 立 建 设订施 工 合同 的实 中，确务 出现了大合量 同一为施方工位单下 的工属程部、 项目 部 等合在同上签 、字盖 的情况章此。类同合的力效何？如公 有法人司的 书授面权或此工程亦部、项目部 为作子公独立司 存的 况情 下自疑义无， 除之外的类此 效型力何认如在定务实 与界 民 理 论 法界 成形 了渭 分泾 明 的 套 两观 点 。 照依 《合 同 》的法立 本 意法 合 同 ， 当事的人 必 须 法 是人或 合 伙企 业 或 自然 人， 以 及 少数 情极况 下 的 法人 筹 备 组织 等。 若严 守此 法 本立意 ， 有非法 人主体 签 订所的 建设 施 工 合会同因主 体适不 的原 当而因于无归 ，效理在界论 存在多学者持此诸种 观点 如。清 华 大学 崔的 健远教 授认就 为由承包 法
人 项 目部、 工 程部签订 的建设施工所 同合无加盖法人若章或合 公同专章，用不 有得 效，则就否违了 背 《合法同 立法计》与划目 。然的鉴于而 实践中 有 相当量的数此合 类同的在 的客存观现状 有一，部学 者 分尤其 是一 些 工程 家专 主 则 张 应过 分不 拘 于立 法泥本 意， 承认 此 合类同 效力 的。 笔也赞者成此合同有效类， 具理体有以由三下层次个成： 构依 《 合据同法 》对议双协主方体的限 ，定人法的分机构 只有支得在法人到的书授面权后，才 可自己以名的义订合签。 同反 推向 ，之若无 人法的 面书授 权， 不则 签订能此 类合 。同 为此 管理性 的强 性 规 定 制非而 效力 性 强 的制性 规定 所 谓。管 性 强 理 制 定 ，是 指 违规 反 ， 当它人 所 预 期 的 事法 上 私效的果 不 定 会一 受 到 私 上法 裁 制 强制的性 规 。管 理 性定的 制强规 定 存的 在 出 多于 行政管理 上 的 需 要着 ， 重违反 行 为之 事行实 为价 ，以值 止禁 其 行 目的 为。 违反管 性理的 强制 规定 虽 说相在 当 的情 况下 还 无效是的，法如释『 ２ ０ ０３ ］ ７ 规定 号出卖人，立商品房买订卖同合时，
建设施 合工 同往往 涉 庞及大 的资 金数 额、 较 长工的期 、以及 附 属 于已成建筑完实上 的担保体物，合权一同旦无 效，就会产 诸多附随性 的复生后果杂 。一面方承包方，会因房将产发单位 开给付 的 先期 工 程 款 全部 投 入 到 程工 建设 而 发 返生 还 付 给困难 ， 工程 体实交 由 产施 工房 单 位处 理 也 会造 成 资 源的 位 ，错有碍社 效会率的实 现 。另 一 方 ，面 主在 体 建 完筑 工前 ， 房产 开 单位 发 进 行商 品房 预的 售， 得 使在建商 品房 乃至 整 个 建工在 成 程为抵 押 合 同 中 抵的押 标 的 和 房 合 购同的 给 标付的 认，定 类 合此 同无 效 未 代 价免过 大。 另 一方 面， 承 认 此类 同的合 效 力 也有助 于 绝合杜 的同 恶意 之 抗 辩当 事。 人明 知 合同 条 以件 缔及约 时 情 的事，甚 至 清 楚的 知晓 要签 订的合同存在着无 效原因的，而然依约。缔后其， 在合 的存同 续段阶现发续继行履 于将己利不，请便法求 或仲院 裁 机 确 构认合 同无 的 效构，成 恶 意之抗 辩 例 如。 在 ，房以 产 开 发单 位下 属 项部目、 工程部 为 合同方一当事 人 的 建设 施工 合同 中 ， 合同 签 后 订房产 ，开发 位单意 的外发现商 品 的房价 格存在 巨 大 的 下行 压 力，避 免 损为 失的 进
一 步 大扩 ，便以 项目 部工 程部 、未 经 公司人法书面的权为授 ，请由法院确认求合同无效。此与 合，场院法宜不律一为无认，而效应区分作对。对于严待重背 合离 目的，必同予须以 缔的合取同 ，管 当不事人是否求请 一 经， 发 现就 应 确认当 其无 ，效 不以恶意 之抗 辩 之 待。 除 之此外的 情况 当事，有人确关认效无 的张主应认被为恶定意之辩抗 避， 免 一 方 获 将取不 当 利之的 提前 成为 方对 受 不 当损 有 失代的价 。 我 国 关 相法解释便司现体了这精神种。例 如法，释 【２０ ０ ４１ １ 号 第４ 七 关条 于 具 有劳 务作 业 法定 资 质承包 的 人 与 总包承 、人分 人包签 订劳务分的合包 ，当事人 同以转包设建工程反法违规定 律为由 请，确认求效的，无予支不的规持。 定
设建工合同的程方主双体特、定利权义务系关杂，重要复
性想 可而 知为此。， 我国 合《 法同》 在合 同 效 无情 的形定 上规确 明、 具体 。 承 包 人未取 建 筑得工 施企业资 或超 越质资质等 ，却级 订签 设 建程 合 同工 ， 则合 该同无 效 ；包承人非 法转 包违、法分包 建 设程共 的，建 设工程 同合无 效；相关 法解释司 没却有将 业企工程部 、 项 目为部建工设合程同体作为主同合无的明效性确定，只是根 规 据 《 合法 》的立同法 意不本加以 分 区一概的否 此认类合 的同效力， 有不妥则处 之更何。况立及相关司法解释法针也对类这合同进 行了 新的考量 ，从对述无上效规定作如下了补。充比 ，超如越资质 等级 签订的 设工建合同程，工前竣得取应资相的质，事当请人 求无效 的， 人 民 法不院予支 持；此 外， 实施际工方 与 包发方 之间 有 关 程工 价款的 合同相对 性 破规突 定 是也 法考立量的 结 。综 述果， 认上为 施工 述 合同反 违 《 同法合 立法 计》划 与 法立 目的的 说不 能让法 信 人 ，服反之 更能促 进尽 其用物。 参考文 献 ：［ １ 】 崔 远 健 ．合 同法 ． 北京大 学 出版 ． 社 ２０１ ３ ． 园 尚史宽 ．民法论总． 中国政 法大 出版社学 ． ２ ００１ 作 简者 介：
故隐意没有瞒取商品房得售许预证 的事可实或供提假虚商房品 许证可明，合同可的以效。但无同 时也，在存着 合效力同待定 的规。例如则， 制行为能限人力签 订与自身年 、智龄、力精 神康健状不相况应的合 适同依照， 《合 同法 第 ４ 》条７规的 定合，
是 同效 力 待 而 非定绝 对 效 。既 无施 工然单 位 工 程 的 部、 项目部 以自
己 的 义名签 订 的施工 合 同 反 违是 管 的 性理 的 强制规 定 ，就 不 该应一律 单 简的就 认 定 无 。 效不在打 破 合 同 当事 双方 所 欲私 法之效果的 提下前 ，仅追违究反理性管制规定一方强双方 的 或政责任未尝行是不事行民效为价率值的体现 。 建 设 施 工合 一 同 旦为因一 方 体主资 格 原 因的而 被定认 无 效为 当事人之，的间权利务义系便关自 归于消始 ，受灭领得给 取 付所物有的权律法依据 自然复不在存 ， 受双让方付互还义返。 柳 呈务 （君１ ９ ８８ １．２ ～ ） ，男， 东聊山城 人辽宁 大学 法学 在院研读 究。 生 键是 于是否 涉及在公 共利益与 国家利 ，但益其具体是完善却 有具 没 体 的定规 ， 样就这司法对践实着有巨负大影响。面容很导致本易 来应 该 以相可无 效对的但 却没 ，不利 有于会社交 。易 我国阶段 现立 的法只是了作一原些则性说明并没的具体有的定而规这些则原的 性规 定只能 为作区 合 分不 同效 同 的力基 本原则 而 不作 为能其 的具体 规 则所。我国以需急相对无将的效具体准则确立来出 。 参考 文献： 【 １ ］ ［ 德】 卡．尔拉 伦 著 茨． 晓王 ， 邵建东，华 国徐 ，建 谢怀 译拭 ． 《德
国 民通 论法》 ，律法出版 社 ２， ０ ３年０１ 第月一版 ，第 ８ ５页８ ． ［２ ］ 孙侠 ． 《笑论 法 律社与 会利 益》Ⅱ ］． 中国法 学 ２ ０ ，０９（ ）．４ ［ ］３ 张 ．耕 《 质疑 无效 合同性 质 的绝对化 》 Ⅱ ］．法 学，２ ０ １ ０（ ５）第
１ ６页 １ ．
ｆ １４ 顾 培东 主 编 《 中 国．企业 运行 的律法机 》 Ｍ 制．重 庆出版 社，
２００ １ ６ （）． 作 者简 介： 睿蒋（ １ ９９２ ～） 男 ，河，广 师 范 西学在大读硕 。 士
职工 法 天地 律
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