季卫东:"费厄泼赖"不能缓行(新世纪周刊 2010-2-1)

“费厄泼赖”不能缓行

本文来源于《新世纪》周刊　2010年第6期 出版日期2010年02月01日

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足坛打假反赌风暴揭示了重建诚信，复活所谓“费厄泼赖”（fair play）精神的三条底线：司法公正、信息公开、反垄断

季卫东

中国足球联赛的假竞技、赌球及黑哨问题愈演愈烈，以致警方介入，在各地掀起清查风暴。但是，拍手称快的声音却响不起来。那些满怀爱国主义激情追看赛事的单纯的球迷们，最终看到的却是一连串太虚幻境，是除了朱门外那对白石狮的滔天污秽，会作何感想？此时此刻不必深究，不必回答，道理不言而喻。

从古罗马角斗场、先秦的蹴鞠之所，到美国的橄榄球狂欢、日本的春秋相扑赛，古今中外作为余暇生活组织方式的体育竞技，或多或少都带有政治色彩或者教化功能。《战国策》记载的赵武灵王一句话“吾将胡服骑射，以教百姓”，还把六艺的部分内容提到了兴国大计的高度。在当今的中国，由于种种原因，足球竞技更是风靡一时，俨然经国之大业、盛世之象征。

在这里，黑哨就是司法不公，是负责维护和执行游戏规则的裁判对游戏规则的肆意践踏；假竞技则是运动员在游戏（玩弄）着那些游戏（博弈）规则，以蒙蔽、欺骗以及狼狈为奸的方式扼杀对机会平等的最低限度希望。如果一切比赛的结局都是人为制造出来的，天底下没有不能达到的指标、没有不能获取的成绩，因而一切辉煌和荣誉也就变得毫无意义，只剩下自欺欺人的无聊。但是，赌球或者说赌场经济却可以消除那种无聊感。因为有了赌球的真金白银作为背书，自欺欺人的成绩也会产生强烈的快感乃至无所不能的自我陶醉感。

因此，黑哨、假竞技、赌球构成了三位一体游戏“规则”的怪圈，可以弄假成真、点石成金。由此可见，自2008年刮到现在的全国性足坛打假反赌风暴，在荡涤浮华和污秽之后，也揭示了重建诚信和复活所谓“费厄泼赖”（fair play）精神的三条底线，即司法公正、信息公开以及反垄断。其中最核心的就是认真对待游戏规则。

一般而言，游戏规则的效力基于裁判公正和赏罚分明。在司法领域，裁判公正是要靠裁判独立来保障的。但在中国，颇有些人以为正是司法独立导致了司法腐败，因而中国司法不公的最大问题不是司法缺乏独立，而是司法缺乏监督。黑哨现象或许也会成为反对司法独立的又一个理由。其实我们大家不妨扪心自问，中国什么时候缺乏过监督？现实是，再严厉的监督，再叠床架屋的监督，也都没有获得预期的效果，这究竟是为什么？

在现行管理体制下，权力过于集中，形成了竞争中的行政性垄断以及在执行游戏规则方面非常强大的、难以羁绊的自由裁量权，这才是症结所在。足球比赛理应是最讲究规则的。规则的适用涉及规则的解释，而我国的规则解释方式却非常有特色，往往造成要么僵硬失调、要么灵活无度的困境。

例如，当地方政府以及中央部门的行政规则之间发生冲突时，地方法院就不必说了，连最高法院也没有资格对各种行政规则当否做出判断。碰到行政规则的矛盾，需要进行解释时，地方法院不得不把问题提交到最高法院。最高法院本身并不能作出决定，还需要提交国务院，通过行政解释的方式进行决定。在这里并没有真正的解释和相应的不断整合化的作业，只有不断细则化的规则创制，在审判过程中规则解释所占的比重非常小。

也就是说，在目前的制度设计中，采取法律共同体内部的推理、解释、论证等技术手段来限制审判裁量权的通路基本上被截断了。其结果，一方面很难在制度上有效地遏制司法腐败，另一方面又不得不通过外部的、极端的方式寻求司法公正，造成了大开大阖、不断动荡的政治化格局，反倒在有意无意之间不断为玩弄法律的行径创造了大量的机会。具体到黑哨事件，实际上权力与市场短路结合的垄断性管理体制才是真正的病灶，正是这种缺乏功能分化和职业化的制度条件，使得裁判不公的行径得以招摇过市并且有利可图。

赌球现象还让我们看到了市场原教旨主义的局限性。在万物商品化的背景下，货币和当事人的同意能够解构某种规则体系，却不能防止腐败通过互惠性食物链蔓延，甚至反倒成为恶性牟利同盟结聚力量的媒介。现代法治为良好的市场提供了非市场性的基础，为健全的自由提供了不自由的基础，但是，当市场性或自由过度膨胀，就会导致这个非市场性的、不自由的法治基础瓦解，反过来也会扭曲市场机制和自由的条件。

要瓦解上述裁判不公的病灶，最有效的手段并不是群众的讨价还价和当事人和解，而是预设表达异议的通道以及信息公开。在某种意义上，打假反赌风暴就是信息公开的一种中国特色的手段，也是通过警力斩断互惠性食物链的迫不得已的选择。然而，接下来还要做的，或者更应该做的，是为司法独立扫清各种障碍，确保对相关贿赂案件的审理不再出现黑哨现象，不再形成打假变假打的流弊，不再助长被告试图在审讯和公诉过程中继续赌球的动机。

但愿足坛打假反赌刑事案件群会构成中国社会转型的一个拐点，从此中国将告别那些“痞子资本主义”因素，转入合法经营的新阶段。基于这样的观点，似乎还有必要提倡一下体育竞技法（Sports Law）的研究，让所有人都从比赛遵循游戏规则以及费厄泼赖精神中受些启发。

作者为上海交大凯原法学院院长、本刊法学顾问

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