律师伪证罪的立法问题分析

信阳师范学院学报(哲学社会科学版)　　　　　　　　　　　　　　JournalofXinyangNormalUniversity第27卷　第2期　2007年4月　　　　　　　　　　　(Philos.&Soc.Sci.Edit.)Vol.27No.2Apr.2007・法学研究・

律师伪证罪的立法问题分析

蔡　军

(河南大学现代法制研究所,河南开封475001)

摘　要:我国刑法律师伪证罪的设置存在众多问题,主要表现在犯罪主体具有特定指向性、罪

状具有模糊性与宽泛性和《刑法》第306条与其他条文间存在相互的包容性。同时,本罪的设置带有职业歧视性色彩,违背立法理念。要解决存在的这些问题,建议废除本罪,或者修订主体和罪状,建立和完善律师惩戒制度,转变观念,确实保障律师权利。

关键词:律师伪证罪;罪体;立法技术;立法价值中图分类号:DF639　　文献标识码:A　　:0964(05

　　1997年修订刑法后,在第306①

师伪证罪。,过程中,控而被法院判刑的情况,引起了刑法理论界和司法实务界对于该罪设置合理性的关注和质疑,律师作为辩护人的诉讼地位及权利保障也成为人们关注的焦点。笔者拟在本文中对该罪立法问题进行探讨分析,力图找到问题原因之所在,并提出针对性的解决方案。

一、律师伪证罪的罪体分析

根据刑法规定,律师伪证罪,是指在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实、改变证言或者作伪证的行为。律师伪证罪具有以下罪体特征。

(一)律师伪证罪侵犯的客体是复杂客体

律师伪证罪侵犯的客体是复杂客体,即司法机关刑事诉讼活动的正常顺利进行和刑事辩护制度。其中,司法机关刑事诉讼活动的正常顺利进行是主要客体,辩护制度是次要客体。我国《刑事诉讼法》第38条规定:“辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”辩护人、代理人在刑事诉讼中,利用自己的特定身份,通过毁灭证据、伪造证据、妨害作证等行为来使罪犯减轻或者逃

,,

。

(二)律师伪证罪在客观方面表现为在刑事诉讼中实施了妨害证据的行为

本罪的行为包括以下两个要素:一是发生在刑事诉讼过程中;二是行为人实施了妨害证据的行为。所谓在刑事诉讼过程中,是指在刑事案件的立案侦查、审查起诉和审判过程中,其中包括公诉案件、刑事自诉案件的诉讼过程。这是本罪行为实施的时间条件,也是本罪得以成立的前提条件。如果行为人不是在刑事诉讼过程中,而是在民事诉讼或者行政诉讼过程中,实施了毁灭证据、伪造证据或者妨害作证的行为则不能以本罪追究行为人的刑事责任。本罪中,妨害证据的行为有以下三种表现形式:1.辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据。即辩护人、诉讼代理人本人直接实施毁灭、伪造证据的行为。所谓毁灭证据,是指使证据完全消灭或者完全丧失证据的作用,如烧毁足以证明犯罪的书证、物证,清除犯罪现场的血迹,等等。所谓伪造证据,是指制造虚假的证据,如制造虚假的书证、物证、鉴定结论及勘验、检查笔录,等等。2.帮助当事人毁灭、伪造证据。这是指辩护人、诉讼代理人虽未亲自直接实施毁灭、伪造证据的行为,但是以教唆、煽动、出主意或者提供方便条件等方式,使当事人毁灭、伪造证据,这实际上是辩护人、诉讼代理人借当事人之手来间接实施的毁灭、伪造证据的行为。3.威胁、引诱证人违背事实

收稿日期:2006211220

作者简介:蔡　军(19732),男,河南新县人,河南大学法学院讲师,河南大学现代法制研究所研究员,西南政

法大学刑法专业博士研究生。

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蔡　军:律师伪证罪的立法问题分析

改变证言或者作伪证。上述两个要素必须同时具

备,缺少其中任何一个要素都不能成立本罪。

(三)律师伪证罪的主体是特殊主体

这个特殊主体就是辩护人和刑事诉讼中的诉讼代理人。所谓辩护人,是指接受被告人或其代理人的委托,或者经人民法院指定,依据事实和法律在审查起诉和审判阶段为被告人的利益,向司法机关提出证明被告人无罪、罪轻或者应当从轻、减轻或者免除处罚的事实或材料,并依法为被告人进行辩护的人。根据《刑事诉讼法》第32条的规定,辩护人包括以下三种人:律师;人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。这里的诉讼代理人,根据《刑事诉讼法》第82条第5项的规定,是指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、。

(四)刑法学界和司法实务部门共同的看法是,本罪在主观方面是出于故意,过失不能成立本罪。因为,《刑法》第306条第2款明确规定,辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证据失实,不是有意伪造的,

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不属于伪造证据。

二、律师伪证罪的立法技术层面分析

自刑法修订时增加律师伪证罪以来,人们对其质疑就一直没有停止过。究其原因,主要在于本罪在立法技术层面上存在众多问题,而正是由于这些问题所带来的冲突和矛盾直接导致了大量要求废除《刑法》第306条的呼声。

(一)律师伪证罪主体规定存在的问题如上所述,律师伪证罪的主体具有特定的指向性,即为刑事诉讼中的辩护人和诉讼代理人,而在司法实践中,辩护人和诉讼代理人绝大多数均为律师。翻遍刑法分则350个条文,没有发现有第二罪名有如此强的职业针对性,这也是在日常生活中该罪被称为律师伪证罪的原因。

刑法在当初制定本罪的立法理由主要有两个:其一是认为律师参加刑事诉讼活动具有一定特权,享有其他公民所没有的权利;其二是认为律师本身懂法,如果其受利益驱动或者其他原因,就更容易规避法律。因此,对这一特殊主体进行特殊规制就成为必要。现在看来,这一立法理由根本就不能成立。因为针对辩护律师这一特殊主体设立单独的罪名有悖于诉讼法理。依据诉讼职能区分理论,控诉、辩护、裁判分别由三方独立的诉讼主体承担,而符合

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最低限度程序公正的诉讼程序应保证裁判者的中立

和控辩双方的平等对抗。虽然检察官代表着国家的整体利益,然而一旦进入诉讼便成为与辩方平等的诉讼主体,如果检察院以特别针对辩护人的罪名进行起诉,那么就意味着控方对辩方的无限压制。导致辩护职能的萎缩,从而打破诉讼的科学平衡状态,使刑事诉讼丧失其本质特征。这样的诉讼格局,既违背程序正义,也不能使法官在充分听取双方当事人意见的基础上“兼听则明”,从而阻碍实体正义之实现。

另外,在司法实践中,针对辩护律师这一特殊主体设立单独的罪名也成为任意打压律师的魔杖,被肆意滥用、职业义务,不择,但这毕竟不具,即使有此种行为需要处罚,也有律师惩戒条例和刑法其他规定可以予以调整,完全没有必要就这种特殊主体规定一个特殊罪名。同时,公、检、法作为参加刑事诉讼的重要一方,其工作人员也可能实施毁灭、伪造证据,妨害作证的行为,而且,他们的此类行为无疑具有更为恶劣的影响和更加严重的社会危害性,但是刑法却没有就公、检、法的此类行为专门设置一个罪名,而是单单将律师伪证的刑事责任突出出来,这本身就是一种不公正、不平等的规定。本来相对于检察官的公权而言,辩护律师就处于劣势,律师伪证罪之设置,势必使辩护人在刑事辩护中会受到来自掌握着刑事强制措施决定权的公、检、法人员的更多约束,加剧了控辩双方的诉讼地位失衡,也会助长检察官对律师的报复。

(二)律师伪证罪罪状规定存在的问题律师伪证罪罪状的问题之一,是对罪状的描述以及该罪客观方面所具有的宽泛的涵盖性。根据“两高”的《罪名意见》和《罪名规定》,将本罪分解之后会发现,它实际上规定了三个子罪名:毁灭证据罪、伪造证据罪和妨害作证罪。如上文所论,本罪在客观方面的行为又可分为三个方面。不难看出,只要将条文文字稍做扩大解释,则该条所描述的行为几乎囊括了刑事诉讼过程中的每个环节与任一阶段的逐个细节。换句话说,在现今的法治环境下,由于《刑法》第306条的存在,对于辨护律师可谓欲加之罪、何患无辞,真是易如反掌。

本罪罪状的问题之二,是罪状描述的模糊性。律师伪证罪客观方面的前两种行为分别是毁灭和伪造证据,这两种行为在司法实践中较容易认定,关键是第三种行为,即威胁、引诱证人违背事实改变证言

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或者作伪证不易认定。“威胁”和“引诱”是一个技术描述性的词,涉及询问证人的技巧,什么样的询问用语或用词属引诱没有标准,犯罪事实的真实与否也不是辩护律师能够判断和把握的,因为律师在侦查和审查起诉阶段根本就见不到控方有关犯罪事实的证据,而到审判阶段,律师虽可以看到证据目录项下的证据,但律师的职责又要求其去寻找这些有罪证据间的疑点或矛盾,收集证据目录之外的无罪或罪轻证据,以便维护当事人的合法权益,如果律师收集的证据一旦与证据目录所列证据内容有出入,就认为是违背事实,则势必陷入有罪推定模式中,与设置辩护制度的宗旨相背离。在实践中,控方也常以此为由,指控律师引诱证人违背事实改变证言。因为“威胁”和“引诱”通过“言论”表现,规定威胁、引诱为犯罪,无异于禁止律师的言论。可见,诉讼代理人毁灭证据、作用的基本原则(三)《刑法》第305条、第307条规定的竞合关系存在的问题

《刑法》第305条是伪证罪,《刑法》第307条第1款是妨害作证罪,第307条第2款是帮助毁灭、伪造证据罪。第306条与第305条、第307条第1款所规定的法定刑完全相同。特别是第306条与第307条规定在主体要件与客观方面的时空要件和行为要件方面都存在重合关系:第一,犯罪主体要件方面重合。第306条的犯罪主体是刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人,属特殊主体;而第307条的犯罪主体是一般主体,且未限定在刑事诉讼活动中。第二,犯罪客观方面行为要件相互包含。从字面分析而言,第306条律师伪证罪规定的三种行为几乎全部可以为第307条规定的行为所包容,只剩下辩护人、诉讼代理人引诱证人违背事实改变证言或作伪证的行为。可见,《刑法》第306条的律师伪证罪和第305条、第307条存在着法条竞合关系。对于存在着法条竞合关系的三罪来说,刑事立法之所以在普遍法条规定的犯罪之外,还单独规定一个特别法条,另行设立一个特殊的犯罪,是因为这一特别法条所规定之罪的社会危害性已经不能为普遍法条所规定之罪的法定刑所涵盖,需要对其加重处罚。而这一通常作为法条竞合理由之一的立法规则,在律师伪证罪的设置上并没有找到落脚点。由此,从立法技术的层面上讲,《刑法》第306条律师伪证罪的存在,确有多余之嫌。・40・

[3]77

　　三、律师伪证罪的立法价值层面分析

评价一具体法条的设立价值,就是看该法条所产生的社会意义如何。如果这一法条的规定能够为人们自觉遵守,而且对社会行为能够形成有效的规制作用的话,就可以说这一法条规定的价值是正面的;反之,如果这一法条的规定没有得到遵守,或者说它遭到了较大范围的反对乃至抵制,那么它的价

[4]

值就是负面的。参照这一标准,律师伪证罪的立法价值就值得质疑。

(一)律师伪证罪的设置违背了平等原则作为指导刑事立法和司法的基本原则,平等原则要求在刑法面前人人平等,。因为设立辩护,。诉讼代理人的职责、律师的职责就是收集犯罪嫌疑人或被告人无罪、罪轻或应当从轻、减轻、免除处罚的证据,尽其所能为当事人服务。但由于在刑事诉讼中充当辩护人、诉讼代理人的绝大多数是律师,因而将辩护人、诉讼代理人作为特殊主体规定一个犯罪,给人感觉似乎是针对律师而设。正如一些学者所说,犯罪主体的特定化———专门针对律师,“这代表了这一条文对律师界深深的歧

[5]

视”。

在世界上许多国家,为了保证辩护、代理制度的顺利实施,均明确规定律师在刑事诉讼中的言论不受追究,同时赋予律师许多特权,鲜有明确规定律师能够成为此类犯罪主体的刑事规范。而且,从理论上说,警察、公诉检察官、辩护律师和刑庭法官这四种职业群体所追求的最终的价值目标是一致的,区别仅仅在于角色和分工的不同,他们的分工目的也是为了实现“权利制约权力”。但在我国,由于传统的官本位思想影响,公、检、法在立法中的声音能够得到更多的重视与响应,而律师备受冷落。律师伪证罪的设置,是立法上对辩护方不公正对待的体现,加剧了控辩双方的诉讼地位失衡。

(二)律师伪证罪的设置违背了立法理念我国《刑事诉讼法》第2条明确规定了“惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究”为刑事诉讼的两大任务。当刑事立法面临社会多种利益冲突时,在不同社会阶段,其价值取向有不同侧重。具体来说有三种类型:“打击犯罪型”,“维护权利型”和“维护正义型”。现代刑法之所以被奉为正义之法,

[6]

刑事立法必须体现公正。这就要求社会防卫和个人权利保障必须获得均衡。

蔡　军:律师伪证罪的立法问题分析

刑事立法的目的是既要惩罚犯罪又要保障无罪

的人不受刑事追究,现阶段后者显得更为重要。而辩护制度对后者起着至关重要的作用。刑事辩护制度的设立就是为了保证公平和公正的具体措施或制度保障,它使犯罪嫌疑人或被告人作为孤立的个人在与国家权力的对抗中处于平衡。任何削弱辩护制度的行为均会招致国家权力对个人权利的滥用。辩护的最终目的也是保障无罪的人不受刑事追究,有罪之人的合法权益得到保障,符合刑事诉讼最终目的。而《刑法》第306条的制定却仅仅因为辩护人在辩护过程中可能存在的有碍惩罚犯罪人的行为就予以单独立法,制约着辩护制度的发展,违背了现代立法理念。实践也证明,律师伪证罪的设立,人为地为律师辩护、代理设置了障碍,加大了律师的执业风险,,。,四、通过对律师伪证罪的罪体结构、立法技术和立法价值理念进行分析,可以发现该罪的设置具有不合理性,会导致作为主要辩护人和诉讼代理人的律师群体受到不公正的歧视性待遇,随之造成我国辩护制度发展的障碍。对这些问题的解决,笔者认为可以从以下途径进行改革:

(一)废止或者修改《刑法》第306条律师伪证罪的规定

对于辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证的行为,构成犯罪的,无疑应当追究刑事责任。但是,伪证罪(《刑法》第305条)、妨害作证罪(《刑法》第307条第1款)及帮助毁灭、伪造证据罪(《刑法》第307条第2款)这些罪名的存在,足以将辩护人、诉讼代理人的背职行为涵盖进去,如果废止《刑法》第306条,不会出现刑法适用的“真空”而放纵罪犯,损害法律的权威和尊严。

退一步讲,如果不废止该条,但也必须对其进行修订。首先,因为本罪在技术和价值两方面的缺陷集中体现于本罪的犯罪主体特定性和罪状的模糊性、涵盖性上,所以,本罪的犯罪主体如果不是特定指向的,完全有立法的必要,不管是警察、检察官还是法官、律师,只要他们符合《刑法》第306条,均构成犯罪,这样,本条的公正性就能得到保证。其次,对该条的罪状描述的细化也是不可避免的。《刑法》第306条中“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”罪状中的“引诱”,其主观性远大于客观性,“证人证言”中的主观因素也远大于客观因素。这

种主观性远大于客观性的罪状,很难有具体的判断

标准,对它进行立法犯罪化不符合罪刑法定原则,只能是司法机关罪刑擅断的借口,该罪状对于律师而言,是造成冤狱的陷阱。正如陈兴良教授所说:“如果说第306条是刑法修订时的败笔,那么该条中的‘威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证,则是败笔中的败笔。大部分律师都是因为‘引诱’二

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字而身陷囹圄。”所以,究竟何为“引诱”,怎样证明“引诱”,成了修订罪状的关键。

(二)建立和完善律师惩戒制度立法机关在说明《刑法》第306条的立法理由时指出:,辩护人、诉讼代理,其在,作为辩护人和,不,所以根据实践中的具体情况和打击犯罪的需要,新的刑法

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增加了关于这一犯罪的规定。这一立法理由说明,新增律师伪证罪的规定,有其现实反映,律师在执业过程中确实存在一些违法犯罪行为。但是,问题的关键在于如何将律师的犯罪行为和轻微的违反职业道德的行为区别开来,以进行分别的处罚。

律师职业是代表民间力量挑战国家公权力的象征,同时又具有服务性、诚信精神和独立性等特点。那么,对于律师职业的规范主要采用那种形式更为合理就是客观需要解决的问题了。

笔者主张对于律师职业的规制应以“自律”为

(刑法规制)为辅。作为在刑事诉讼过程主、“他律”

中维护实体正义和程序正义的重要一方,律师应当是独立的,这种独立性越有保障,越有利于当事人对律师的信赖。所以,对于律师的职业行为,应当以“自律”为主。这里“自律”可以分为两个层次:一是律师本人基于职业道德和职业伦理而自我约束、控制的能力;二是行业自律保障机制的健全对律师自我约束的监督和影响。在我国,随着律师队伍的不断壮大、律师素质的不断提高、相应法律的先后出台,建立律师行业的自律机制的条件已经基本具备,应当尽快建立完善律师职业道德规范机制和惩戒程序。通过设立完善的律师自律机制,对于律师轻微的违反职业道德的行为,应当由设立的专门的律师惩戒机构(例如惩戒委员会)来进行处罚,由律师自治管理。对于严重违反律师职业道德的行为,如果构成犯罪的,由律师惩戒机构剥夺律师资格后,再由法院通过审理定罪处罚。这样就避免了将律师的轻微违反职业道德的行为直接跨入犯

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第27卷　第2期信阳师范学院学报(哲学社会科学版)

注　释:

2007年4月

罪行为的极端做法,最大限度地保障了律师的合法权利。

(三)建立律师的刑事责任豁免制度

鉴于控辩双方的特殊地位与职能,为保证尚处于弱势的律师能充分履行职责,在我国现阶段应转变辩护律师是为犯罪分子说话的陈旧观念,树立律师也是为了保护当事人合法权利的新理念,并建立起以律师惩戒程序为主,事后追诉程序为辅的律师职业特权制度,确实保障律师合法权利。

为保障律师的权利,应借鉴国外经验,赋予律师在刑事诉讼中的豁免权。律师的刑事责任豁免权是指律师从事刑事辩护活动时享有的一种责任豁免权利,其中主要的是其在法庭上的辩护言论不受法律追究。这项权利应具备三个条件:(1)只能发生在执业活动中;(2)责任豁免仅限于刑事程序;(3豁免的只限于刑事责任家如英国、美国、值得借鉴452条第1章规定:“,只要与诉讼或诉讼当事人有关,就不能对它提出任何刑事诉讼。”法国1881年法律第41条规定:“不得对律师在法庭上的发言或向法院提交的诉讼文书提起诽谤、侮辱或蔑视的诉讼。”《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定:“律师在法庭上的发言,必须真实和准确,在通常情况下,律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”这些国家法律中的刑事辩护豁免权使律师在刑事辩护中的人身权得到了有力保障,从根本上改变了对律师的歧视性待遇,保障了辩护制度的实施和完善。我国的律师制度以及对律师制度的立法起步较晚,应该借鉴国际先进的律师制度和立法。只有这样,才能从根本上改变律师在刑事诉讼中的弱势地位,使律师这一职业群体在正当的职业活动中无后顾之忧。

①我国《刑法》第306条规定:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。”本条的规定在立法上称为辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,但在实务界被简称为律师伪证罪。

②为了确保律师正常执业,联合国大会于1990年9月7日通过了《关于律师作用的基本原则》,并在第16条和第17条中规定:各国政府应确保律师能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨害或不适当的干涉,不会由于其按照公认的专业职责、、法庭或其他法律或行,应享有民事和刑事豁免权,“各国政府应在其本国立法和习惯做法范围内考虑和尊重这些原则”。

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TheLegalAnalysisofthePerjuryofLawyer

CAIJun

(TheResearchInstituteofModernLegalSystem,HenanUniversity,Kaifeng475001,China)

Abstract:Presently,therationalityofsettingupthecrimeoftheperjuryoflawyerisbeingquestionedbymoreandmorepeople.Thequestionscanbemainlyconcludedtothefollowingpoints:thesubjectofthecrimehavingspecificobjection,theindictmenthavingfuzzinessandbroadness,theoverlapofthearticle306ofthepenalcodeandtheotherarticles.Moreover,theset2upofthecrimehasthetrendofthediscriminationofoccupationandviolatesthelegislativeconcept.Therearethreesolutions:abolishingthecrimeorrevi2singthebodyofthecrimeandrevisingtheindictmentofthecrime;establishingandconsummatingthedisciplinarypunishmentsystemtotheattorney;transformingtheideatotheattorney,andsafeguardingtherightofattorney.

Keywords:theperjuryoflawyer;thestructureofthecrimebody;thelegislativetechnology;thelegislativevalue

(责任编辑:吉家友)

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