从"五一二"汶川大地震反思我国紧急权的行使

从“五一二”汶川大地震反思我国紧急权的行使

胡锦光  中国人民大学法学院  教授 , 王锴  北京航空航天大学法学院

上传时间:2009-2-11

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2008年5月12日下午14时28分，我国四川省的汶川发生了里氏8.0级的大地震，造成了近7万人死亡，37万多人受伤，许多城镇被夷为平地。在这场空前的地震灾难面前，我国政府进行了及时有效的救援工作，受到了国际社会的一致好评，但同时，也存在一些值得改进和反思的地方，需要我们以此为契机，进一步完善我国的紧急状态法制。

一、宣布紧急状态的必要性

紧急状态的发动必须谨慎，必须在必要的情况下进行。我们一方面要防止过于轻率地宣布紧急状态，从而过早地对人民基本权利进行限制，甚至有意破坏现存的秩序，但另一方面，如果真的有需要，我们也要及时地宣布进入紧急状态，从而便于采取紧急措施，及时消除障碍。现在的问题是，国家一方面忌于宣布紧急状态，另一方面却又采取不同于以往的措施，从而造成一种非法的紧急状态情形。从笔者收集的资料来看，现在每天都有一些针对地震灾区的“特殊措施”出台，比如国家发改委要求对灾后重建物资进行临时价格干预， [1]央行和银监会决定在灾区实行特殊金融政策， [2]解放军总参谋部紧急协调征用了4个民航公司的23架民用客机，连夜输送救灾部队前往灾区， [3]公安部从全国28个城市抽调5000名公安特警赶赴灾区执行维护治安任务， [4]国家旅游局要求各地立即停止组织赴灾区或途经灾区的旅游业务， [5]从这些特殊措施可以看出，这已经远远超出了一个普通的突发事件的应急规模。同时，灾区的一些县市已经成为空城， [6]在这种情况下，正常的政府运作根本无法保证， [7]这时，完全有宣布进入紧急状态的必要，然而，时至今日，这些灾区仍然是在正常秩序的“旗号”下进行着紧急措施。与此相对应，许多国家在面临严重的自然灾害之后，首先考虑的就是宣布紧急状态的必要性。2008年6月2日，哥斯达黎加政府宣布，全国进入紧急状态，以有效应对因热带风暴“阿尔玛”过境该国引发的水灾。2006年5月28日，印尼政府宣布，鉴于日惹地区发生强烈地震，国家进入为期3个月的紧急状态。而这些灾害的“严重性”都不如我国的五一二汶川大地震。 [8]

二、国务院发布紧急命令的界限

由于我国对省以下地区的紧急状态实行执行时刻，这就决定了国务院可以对省以下地区发布紧急命令，这种紧急命令在性质上属于一种职权立法。但是，这种紧急命令虽然在紧急状态下发布，但在内容上并不会因为“紧急”而不识法律。首先，受职权立法本身的属性所限，紧急命令规定的是行政保留的事项； [9]其次，紧急命令虽然可能与平常状态下的法律不同，但仍然不能违反作为紧急命令授权基础的宪法。自汶川大地震以来，国务院已经发布多个文件处理灾区的相关事宜，但在内容却存在一些可议之处。比如，在5月18日发布的公告中，要求全国为灾区死难的群众哀悼三日并且停止一切公共娱乐活动， [10]随即各地文化部门要求各广播电视播出机构（包括付费电视、数字电视、手机电视、IP电视、移动电视、网络音视频节目和公共视听载体）所有频率、频道，停止所有文艺娱乐节目和活动，各电影院线所属各影院、各农村电影放映单位、各社区数字电影放映场所，停止一切电影放映及相关电影活动，各种公益性放映活动也暂时停止，各影剧院、剧场、书场、舞厅、音乐茶座、音乐餐厅、卡拉OK厅、游戏机房、游艺机房、游乐场、棋牌室等文化娱乐场所以及文化馆(宫、站)、社区文化活动中心停止一切演出、娱乐等相关活动，互联网上网服务营业场所停止一切游戏、电影播放等相关娱乐活动， [11]甚至出动专门的执法队伍进行监督检查。 [12]设立哀悼日本无可厚非，但强迫取消一切娱乐活动，是否构成对公民的言论自由的过度限制？有学者已经对此提出质疑。 [13]

三、军队参与抗震救灾的条件

本次抗震救灾中，动用的军队的数量和次数可以说是史无前例的，据统计，截至15日8时，解放军和武警部队共投入13余万人，出动军用运输机、直升机飞行近300架次。 [14]那么，我国军队在救灾中的法律地位如何或者说是否具有救灾的职能呢？首先，宪法第29条第1款规定，中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务。这里的“建设事业”以及“为人民服务”是否包含了救灾，非常不明确。其次，《国防法》第22条第2、3、4款分别规定，中国人民解放军现役部队是国家的常备军，主要担负防卫作战任务，必要时可以依照法律规定协助维护社会秩序；预备役部队平时按照规定进行训练，必要时可以依照法律规定协助维护社会秩序，战时根据国家发布的动员令转为现役部队。中国人民武装警察部队在国务院、中央军事委员会的领导指挥下，担负国家赋予的安全保卫任务，维护社会秩序。民兵在军事机关的指挥下，担负战备勤务、防卫作战任务，协助维护社会秩序。其中规定了军队可以“协助维护社会秩序”，但这仍然属于军队的武装力量的使用，与救灾等非武装力量的使用无关。 [15]再次，《突发事件应对法》第14条规定，中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组织依照本法和其他有关法律、行政法规、军事法规的规定以及国务院、中央军事委员会的命令，参加突发事件的应急救援和处置工作。这里虽然就军队参与突发事件的救援和处置做了明确规定，但问题在于，对于军队参加突发事件的救援和处置，国务院的命令和中央军委的命令到底是一并需要还是只需其一即可？如果国务院可以单独命令军队参与救灾，似乎又与宪法第93条第1款规定的“中央军委领导全国武装力量”的体制不符。最后，2005年国务院和中央军委联合制定的《军队参加抢险救灾条例》第7条规定，军队参加抢险救灾应当在人民政府的统一领导下进行，具体任务由抢险救灾指挥机构赋予，部队的抢险救灾行动由军队负责指挥。该条虽然将抢险救灾中军队的领导权和指挥权分离，但由于该条例只属于军事法规， [16]而从《国防法》第12条规定的国务院的国防职权来看， [17]并无国务院领导军队进行抢险救灾的明确规定。因此，该条的法效力仍然存疑。总而言之，就军队是否具有救灾的职能，我国的宪法、法律、法规的规定尚不明确。

军队参与救灾虽然在世界各国均有先例，但也受到限制。限制的原因在于：（1）军队首要任务仍然是武力使用，过多地非武力使用会影响其本身职能的发挥；（2）军队的使用往往耗费巨大；（3）非武力使用并非军队的专长，对于某些事项军队不够专业； [18]（4）军队的使用“杀伤力”太大，容易对本国人民或社会造成负面的影响。 [19]鉴于此，各国在紧急状态中使用军队方面非常谨慎，有学者总结出以下几条原则， [20]值得我们借鉴：（1）必要性原则，是否要在紧急状态中动用军队以救灾需要为原则，笔者认为，军队在救灾中的作用主要体现为其的非武力使用，即利用军队的人力、物力资源优势以及医疗能力的优势，而武力使用部分基本是用不上的， [21]否则就有违反必要性原则的嫌疑；（2）局限性原则，这里的“局限性”首先包括事的局限，即军队的使用应有明确的原因或目的，不能以不确定的或抽象的概念如世界和平等为名目，也不能扩张到原有的目的之外。其次是时的局限，即军队的使用不能无限期，否则会影响军队的正常职能的发挥。 [22]再次是地的限制，即军队的使用不能超出事先划定的地域之外。最后是权责的限制，军队在就在使用中不能超出被请求或者被授权的职责范围； [23]（3）被动性原则，军队在紧急状态中应是被请求的对象，军队不能主动离开驻守的营地； [24]（4）法制化原则。军队在紧急状态中的使用必须有法律的规范，包括使用的原因、程序和监督。德国在《基本法》中、日本在《自卫队法》中都有明确的规定，对比我国，目前最直接的立法依据是《军队参加抢险救灾条例》，但由于该法属于军事法规，位阶较低，在没有直接的上位法依据的情况下进行具体规定，容易与其他的法律、行政法规发生冲突， [25]所以最好还是由法律进行明确规定。

注释:

[1]《地震灾区可能将启动灾后重建物资临时价格干预》，资料来源：http://news.sohu.com/20080523/n257037813.shtml。

[2]《央行、银监会决定对灾区实施特殊金融政策》，资料来源：http://news.sohu.com/20080519/n256961036.shtml。

[3] 《总参征用客机输送5500名救灾部队至成都》，资料来源：http://news.sohu.com/20080514/n256861045.shtml。

[4] 《公安部调集5000名特警抵川 协助打击违法犯罪》，资料来源：http://news.sohu.com/20080605/n257298022.shtml。

[5] 《国家旅游局禁止各地旅行社组团前往灾区》，资料来源：http://news.163.com/08/0512/20/4BP7LNKH0001124J.html。

[6] 《北川县城救援者已经全部撤出 已经变成一座空城》，资料来源：http://news.163.com/08/0522/16/4CIF0G150001124J.html；《陕西宁强、略阳组织群众转移避险，略阳万人撤离》，资料来源：http://news.163.com/08/0529/12/4D449NFU0001124J.html。

[7] 《记者探访北川政府临时办事处:3成公务员伤亡》，资料来源：http://news.163.com/08/0604/14/4DJO0QHE000120GU.html。

[8] 哥斯达黎加的水灾造成全国2.1万人受灾，印尼的日惹地震造成5115人死亡，参见《哥斯达黎加宣布进入紧急状态应对水灾》，资料来源：http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-06/03/content_8305143.htm；《印尼宣布进入紧急状态 国际社会提供援助》，资料来源：http://www.ben.com.cn/zhuantxw/zt/yn/yn/200605/t20060531_19433.htm。

[9] 所谓行政保留是指受宪法保障的行政自主地位。虽然法律保留和行政保留都旨在维护立法与行政分立的原则，但法律保留强调行政对立法的服从，而行政保留则强调立法对行政的尊重。参见王锴著《财产权保障与宪法变迁》第285页，海南出版社2006年版。

[10] 《国务院决定5月19日至21日为全国哀悼日》，资料来源：http://news.sina.com.cn/c/2008-05-18/[1**********]3.shtml。

[11] 《上海市文广局就停止公共娱乐活动发出紧急通知》，资料来源：http://whb.eastday.com/w/20080519/u1a430602.html。

[12] 《全国停止一切娱乐活动 文化部将督查执行情况》，资料来源：http://www.sowto.com/news/gnjd/200805/news_13667.html。

[13] 参见张千帆：《哀悼日的忧思》，资料来源：http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=2282&Classid=2&ClassName=理论前沿。

[14] 《中国军方共投入13余万人 将进入灾区全部58乡镇》，资料来源：http://news.163.com/08/0515/13/4C04P7C50001124J.html。

[15] 军队的使用有武力的使用和非武力的使用两种，前者包括战争或武力冲突、武力平乱、协助维持治安、履行国际或同盟状态的军事义务、戒严、动员，后者包括人力资源的提供、物力资源的提供、参与公益工作、医疗和人道协助。参见罗正南著《国家紧急状态中军队使用之研究——以九一二震灾事件为中心》第75-80页，国防管理学院法律研究所2000年硕士学位论文。

[16] 由于该条例的立法机关是国务院和中央军委，到底是属于行政法规，还是属于军事法规，尚存在争议。由于该条例的调整对象主要是军队，笔者倾向于认定为军事法规。

[17] 《国防法》第12条规定，国务院领导和管理国防建设事业，行使下列职权：（一）编制国防建设发展规划和计划；（二）制定国防建设方面的方针、政策和行政法规；（三）领导和管理国防科研生产；（四）管理国防经费和国防资产；（五）领导和管理国民经济动员工作和人民武装动员、人民防空、国防交通等方面的有关工作；（六）领导和管理拥军优属工作和退出现役的军人的安置工作；（七）领导国防教育工作；（八）与中央军事委员会共同领导中国人民武装警察部队、民兵的建设和征兵、预备役工作以及边防、海防、空防的管理工作；（九）法律规定的与国防建设事业有关的其他职权。

[18] 比如本次地震中的搜救幸存者的工作，主要依靠配备专业仪器的职业搜救队伍来完成。

[19] 如美国在卡特里娜飓风灾害中使用军队维持社会治安，反而被媒体评论为“军队的首要任务是对那些在死亡线上挣扎的盗匪格杀勿论，他们要保住富人们的财产，而不是穷人的生命”。参见张卫平、杨莲珍：《军队参与救灾的实践与思考——以美国军队参与“卡特里娜”飓风救灾为例》，载《中国减灾》2006年第3期。

[20] 前引注15，第62-72页。

[21] 维护社会秩序的职能完全可以由武警来胜任。

[22] 很可惜，我国2005年的《军队参加抢险救灾条例》中并无使用军队时限的规定。

[23] 对此，《军队参加抢险救灾条例》第3条明确规定，军队参加抢险救灾主要担负下列任务：（一）解救、转移或者疏散受困人员；（二）保护重要目标安全；（三）抢救、运送重要物资；（四）参加道路（桥梁、隧道）抢修、海上搜救、核生化救援、疫情控制、医疗救护等专业抢险；（五）排除或者控制其他危重险情、灾情。必要时，军队可以协助地方人民政府开展灾后重建等工作

[24] 对此，《军队参加抢险救灾条例》第4条规定，国务院组织的抢险救灾需要军队参加的，由国务院有关主管部门向中国人民解放军总参谋部提出，中国人民解放军总参谋部按照国务院、中央军事委员会的有关规定办理。县级以上地方人民政府组织的抢险救灾需要军队参加的，由县级以上地方人民政府通过当地同级军事机关提出，当地同级军事机关按照国务院、中央军事委员会的有关规定办理。在险情、灾情紧急的情况下，地方人民政府可以直接向驻军部队提出救助请求，驻军部队应当按照规定立即实施救助，并向上级报告；驻军部队发现紧急险情、灾情也应当按照规定立即实施救助，并向上级报告。抢险救灾需要动用军用飞机（直升机）、舰艇的，按照有关规定办理。

[25] 比如，1995年国务院制定的《破坏性地震应急条例》第5条第2款虽然规定，中国人民解放军和中国人民武装警察部队是地震应急工作的重要力量。但在其后的条文中，并未出现军队在抗震救灾中的具体任务。

出处:中国宪政网