国际私法期末讲义

国际私法期末复习讲义

一、名词解释

1、国际私法：是以解决涉外民事关系适用为核心，包括规定外国人民事法律地位、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

2、冲突法：又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事法律关系应该适用何国法律来调整的规范。

3、准据法：系指经冲突规范指引，用以确定涉外民事法律关系当事人权利义务的具体实体法规则。

4、转致：是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应适用乙国的法律，而乙国的冲突规范规定，应该适用丙国的法律，结果甲国法院根据这一规定，最终适用了丙国实体法的情况。

5、反致：亦称为系属的消极冲突，指法律关系依法院地的冲突规范应适用某外国法，而根据该外国法的冲突法，应适用法院地法或其他第三国法律的制度。

6、识别：是指依据一定 法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应适用哪一种冲突规范去援引准据法的认识过程。

7、法律关系本座说：法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。

8、间接反致：是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据其本国冲突规则的指引去适用乙国法，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法，丙国的冲突规范又规定应该适用甲国法，结果甲国法院根据这一系列指引，最终适用了甲国实体法的情况。

9、法律规避：是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。

10、系属公式：是对部分双边冲突规范中的系属进行抽象化、公式化的结果。

11、冲突规范的范围：是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题。

12、连结点：即把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志。 13、海牙国际私法会议：成立于1893年，是研究和制订国际私法条约的专门性政府间国际组织。

13、外国法的查明：是指一国法院根据本国法冲突规范指引应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。

14、领事婚姻：是指在驻在国不反对的前提下，一国允许其在国外的本国公民到本国驻外国的使、领馆依本国法律规定的方式缔结婚姻的制度。

15、最密切联系原则：是指合同当事人没有选择法律或选择无效的情况下，由法院综合分析与合同或当事人有关的各种因素，推断出与案件有最密切联系的地方的法律予以适用的一项原则。

16、国际民事司法协助 ：是指根据国际条约或互惠原则，一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为的制度，包括送达诉讼文书、传唤证人、收集证据、承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。

17、侵权行为之债：是指不法侵害他人非合同权利或受法律保护的利益，并造成损害而承担民事责任所构成的一种法定之债。

18、国际民事诉讼管辖权：是指一国法院受理某一国际民商事案件并行使审判权的资格或权限，也称为司法管辖权。

二、简答题

1、我国民诉法关于外国法院判决在我国承认与执行的规定

（1）外国法院判决已经发生法律效力

（2）判决作出国与我国存在条约或互惠关系

（3）该外国判决不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益

（4）我国法院承认外国法院的离婚判决并不以存在条约或互惠为前提

（5）根据我国《民事诉讼法》的规定，申请执行的期间为2年

2、承认与执行外国法院判决的条件

（1）作出判决的外国法院对案件具有适当的管辖权

（2）外国法院的判决已经生效或具有执行力

（3）外国法院审理案件的诉讼程序是公正的

（4）不存在“诉讼竞合”的情形

（5）请求承认和执行的外国判决必须为合法取得

（6）外国法院适用了被请求国冲突规范所指引的准据法

（7）外国法院判决不与被侵权国公共秩序相抵触

（8）存在互惠关系

3、简述我国涉外产品责任的法律适用

（1）适用被侵权人经常居所地法律

（2） 被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、侵害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律

（3）通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。

4、一般侵权行为之债的法律适用原则

（1）侵权行为之债适用侵权行为地法

（2）侵权行为之债适用法院地法

（3）当事人共同属人法原则

（4）侵权行为自体法和最密切联系原则

（5）有限制的意思自治原则

5、识别产生的原因

（1）对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范。

（2）不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同含义。

（3）不同国家的法律把具有相同内容的法律问题划分到不同的法律部门。

（4）不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。

6、法律规避的概念及构成条件

（1）概念：是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。

（2）构成条件：

①从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，也就是说，当事人有逃避适某种法律的意图。

②从行为表现上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的。 ③从规避的对象上讲，当事人规避的法律本应适用的强行性或禁止性的规定。

④从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。

7、什么是国籍？自然人国籍冲突解决的一般途径。

（1）自然人的国际是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。国籍是区别一个人是内国人还是外国人或无国籍人的标志，在国际公法上，国籍是一个人对国家承担效忠义务的根据。

（2）自然人国籍冲突解决的一般途径：

国籍积极冲突的解决：①一个人同时具有内国国籍和外国国籍时，国际上较通行的做法是按照“内国国籍优先原则”，以内国法为当事人的本国法。

②当事人的双重或多重国籍均为外国国籍时，有以下几种做法：以当事人最后取得的国籍为准；以当事人住所或惯常居所地国国籍为准；以当事人有最密切联系的国籍国为准。

③不对当事人国籍进行内国国籍和外国国籍划分，只以与当事人有最密切联系的国籍国为准。

国籍消极冲突的解决：一般主张以当事人住所所在地国的法律为其本国法，如果当事人无住所地或其住所不能确定时，以其居所所在地国法为其本国法。

8、失踪宣告和死亡宣告的法律适用

（1）依失踪人的本国法

（2）依失踪人的住所地法

（3）原则上依失踪人的本国法，但内国法院对失踪宣告或死亡宣告有管辖权时，则适用法院地法。

（4）原则上以及依失踪人的本国法，但失踪人在内国有财产及应依内国法的法律关系时，适用内国法。

9、结婚形式要件的法律适用

（1）适用婚姻缔结地法

（2）适用当事人属人法

（3）选择适用婚姻缔结地法和当事人属人法

（4）采用领事婚姻制度

10、收养实质要件的法律适用

（1）适用收养人属人法

（2）适用被收养人属人法

（3）分别适用收养人和被收养人各自属人法或重叠适用收养人和被收养人双方的属人法

（4）适用发源地法

（5）适用支配收养人婚姻效力的法律

11、外国人民事诉讼地位

（1）我国采取的是有条件的国民待遇制度

（2）对于互惠问题我国也是采取的推定存在原则

（3）外国人在我国参加民事诉讼的权利能力和行为能力原则上依其属人法确定。外国人依其属人法无诉讼能力和诉讼行为能力，而依我国法具有诉讼权利能力和诉讼行为能力的，则认为其有诉讼权利能力和诉讼行为能力。

12、物之所在地法适用的例外

（1）运送途中之物的物权关系

（2）船舶、飞行器等运输工具的物权关系

（3）法人消灭之后的财产归属

（4）与身份关系密切的财产关系

（5）位于无主土地或无主空间之物的物权关系

13、对意思自治的限制

（1）当事人选择法律只能在特定国家的任意法范围内进行。

（2）当事人选择法律必须是“善意”的，并不得违背公共秩序

（3）当事人选择法律必须由合理的根据

三、论述题

1、评述我国关于民事身份与民事能力方面的法律冲突法p134

（1）关于自然人权利能力法律适用的评述

①我国法律对于自然人的权利能力法律适用问题规定适用经常居所地法律。

评述：采用住所地作为连结点主要是因为住所相对于国籍来说与自然人的联系更为紧密，而且体现了本国人与外国人之间的平等，对当事人的意愿也是一种尊重；同时，在司法实践中适用住所地法，可以使法院减轻对当事人国籍国法律进行查明的负担，扩大法院地法的适用范围。

②关于失踪宣告和死亡宣告问题的法律适用我国法律规定适用经常居所地法律。

评述：宣告失踪或死亡宣告，主要是影响了被宣告人的民事法律关系，而被宣告人经常居所地国和国籍分离的现象已经很普遍，因此，经常居所地法适用于这些民事法律关系就更为合理。对于中国来说，由于我国存在区际法律冲突，采用经常居住地法更具有实际意义。

（2）关于自然人行为能力的法律适用的评述

①我国法律规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律”。

评述：该条立法规定有以下几点不足之处：在主体方面，只规定了中华人民共和国公民在国外的民事行为能力的法律适用，而未规定外国人在我国境内民事行为能力的法律适用；语句不完整，在法律条文中，“可以”不是必须，它还包含其他选择；对于该条中的“定居”一词理解上易产生歧义。

②《民通意见》对此作了三条补充说明：1）定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。2）外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地法律。

评述：该补充主要有以下几点问题：1）规定较为复杂，逻辑混乱，缺乏基本的立法原则，没有规律可循2）法律概念不清仍然沿用“定居”和“住所地”的概念。3）仍缺乏可操作性

③《涉外民事关系法律适用法》第12条规定：“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为由民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

（3）关于法人权利能力和行为能力法律适用规的评述

①《民通意见》规定：”外国人以其注册登记地国的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。” 评述:该规定有以下特点：1）法人行为能力依属人法，此处指本国法2）外国法人在我国的民事行为，重叠适用其本国法和我国法；法人的权利能力和行为能力依其属人法确定时国际上通行的做法。

②《涉外民事关系法律适用法》对法人的权利能力与行为能力作了比较全面的规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居住地，为其主营业地。

2、侵权行为自体法和最密切联系原则P313~315

①所谓“侵权行为自体法”是指侵权行为适用与侵权案件有最密切联系的法律

②侵权行为自体法不同于合同自体法的内涵，这里不存在当事人对准据法的选择，强调的是依据最密切联系原则确定侵权行为准据法。

③在侵权领域中，自体法理论和最密切联系原则的产生和运用，改变了对侵权行为地这一连结因素的考虑角度，即从地理环境的角度转变到社会环境的角度，传统的规则是把侵权行为地视为一种不可改变的地理因素，并赋予其以决定其他一切因素的能量和意义，而侵权行为自体法理论和最密切联系原则使当事人的住所或惯常居所等因素都可以成为法律关系与准据法之间连结因素，这具有十分积极的意义，它弥补了侵权行为传统法律选择刚性原则的弊端，赋予法官相当大的裁量空间，有利于侵权领域法律选择的弹性化，有利于实现个案公正，有利于促进法制的正规化和法律选择规范的现代化。

④但是侵权行为自体法和最密切联系原则也同样存在着不足，其最大的缺点就在于它的不确定性，由于其标准的抽象化和模糊化，必定容易造成法官自由裁量权的随意扩大，而这种任意性一方面会使得不同的法官在权衡“联系”时得出不同的结论；另一方面也容易使得这一理论被用作扩大本国法适用的借口。因此，为了防止最密切联系原则过于灵活，在立法中应该有配套的规定或必要的司法解释，以对法官的自由裁量权进行一定的限制，增强法律适用的确定性。

四、选择题

1、国际私法主要解决的是哪些法律冲突

（1）婚姻家庭（2）继承（3）物权（4）知识产权（5）合同（6）商事关系（7）侵权行为

（8）不当得利和无因管理

2、国际私法学诞生的标志：法则区别说的产生标志着作为独立法律学科的国际私法学从此诞生

3、我国法院在审理涉外案件时我国法律与参加的国际条约均无规定时，如何处理？ 可以适用国际惯例

4、国际私法学说发展过程中的主要代表人物及其主要观点

乔汉尼斯·弗温蒂纽斯：合同应适用合同缔结地法规则

巴托鲁斯、巴尔多：法则区别说

杜摩兰和达让特莱：法国的法则区别说

保罗·福特和尤利克·胡伯：荷兰的国际礼让说

萨维尼：法律关系本座说

戴西：英国的既得权说

库克：本地法说

凯弗斯：结果选择说

柯里：政府利益分析说

里斯：最密切联系说

5、冲突规范的作用

冲突规范指明应该适用哪一国法律来予以，通过这一指引使有关国家的实体法最终得到适用，使涉外民事关系的调整完整而有效。

6、国际私法调整的方法

（1）间接调整：通过一种特殊的法律（冲突规范）来指定不同性质的涉外民事关系应当适用的法律，然后再按照它所指定的某个国家的实体法具体确定当事人的权利义务

（2）直接调整：通过统一实体规范或内国强制性规范直接规定当事人的权利义务的做法。 ①统一实体法规范调整：通过国际条约或国际惯例直接调整当事人的权利义务关系

②“直接适用法”的调整：国家为了能够在国际民商事交往活动中更好地保护国家和社会利益，将其所制定的那些具有强制性的法律规范在调整涉外民商事关系时可以不通过冲突规范的选择，而直接适用于该涉外民商事法律关系。

7、国籍冲突的解决办法

国籍积极冲突的解决：

①一个人同时具有内国国籍和外国国籍时，国际上较通行的做法是按照“内国国籍优先原则”，以内国法为当事人的本国法。

②当事人的双重或多重国籍均为外国国籍时，有以下几种做法：以当事人最后取得的国籍为准；以当事人住所或惯常居所地国国籍为准；以当事人有最密切联系的国籍国为准。

③不对当事人国籍进行内国国籍和外国国籍划分，只以与当事人有最密切联系的国籍国为准。

国籍消极冲突的解决：一般主张以当事人住所所在地国的法律为其本国法，如果当事人无住所地或其住所不能确定时，以其居所所在地国法为其本国法。

我国：①不存在中国公民国籍冲突的问题②有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或与其有最密切联系的国家的法律为其本国法

8、我国确定法人国籍的标准

我国对外国法人国际的确定，采取注册登记地国说，如果法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。

9、外国人在内国的民事法律地位及确定方法

（1）外国人民事法律地位是指外国人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状态，是外国人在内国从事民事活动的前提。

（2）确定方法：

①国民待遇：是指一国给予外国人的民事法律地位不低于给予本国人的民事法律地位，即给予外国人与本国人同等的待遇。（以互惠为条件）

②最惠国待遇：是一个缔约国根据条约的规定给予另一缔约国的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的待遇。

10、属人法在不同国家的具体规定

①本国法原则，即以当事人的国籍作为属人法的连结点

②住所地法原则，即以当事人的住所地作为其属人法的连结点

③惯常居住地原则，即以当事人的经常居住地作为属人法的连结点

11、冲突规范的类型

①单边冲突规范：是明确规定适用某国法律的规范，包括直接指明只适用内国法的单边冲突规范和直接指明只适用外国法的单边冲突规范

②双边冲突规范：其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（连结点）为导向的法律适用原则

③选择适用的冲突规范：是指其系属有两个或两个以上，但只选择其中之一所指引的准据法来调整某种涉外民商事关系的冲突规范，包括无条件选择适用的冲突规范（无顺序适用）和有条件选择适用的冲突规范（有顺序适用）

④重叠适用的冲突规范：是指其系属中有两个或两个以上的连结点，并且同时适用于某种国际民事关系的冲突规范

12、最惠国待遇

①最惠国待遇：是一个缔约国根据条约的规定给予另一缔约国的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的待遇。

②最惠国待遇的适用范围：1）商品关税、捐税和其他费用的征收；2）商品进出口、过境、

存仓、转换交通工具许可证的发给；3）海关手续；4）专利权、商标权和版权的保护；5）彼此的公民和法人在对方定居、法律地位和营业上的活动；6）彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免；7）司法协助、外国法院判决和外国仲裁决的承认与执行 ③最惠国待遇的类型：1）按国家关系来分，可分为互惠的和非互惠的两种。互惠的最惠国待遇是指缔约国双方相互给予对方国民以最惠国待遇；非互惠的最惠国待遇是指缔约国单方享有最惠国待遇。2）按给予的权利范围来分，分为无限制的和有限制的。无限制的最惠国待遇是指最惠国享受最惠国待遇的范围不受任何限制；有限制的最惠国待遇是指明确规定某种权利给予最惠国待遇。3）从给予的条件来分，分为无条件的和有条件的。无条件的最惠国待遇是指缔约国给予第三国最惠国待遇时，应是“自动的”、“无条件限制的”；有条件的最惠国待遇是指缔约国给予另一缔约国的最惠国待遇，应以受惠国给予施惠国同样的权利为条件。

④最惠国待遇作为确定外国人民事法律地位的例外：1）一国给予邻国特权与优惠2）边境贸易和运输方面的特权和优惠3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成的特定地区的特权与优惠4）经济集团内部各成员国相互给予对方的特权与优惠

⑤普遍优惠待遇和税收优惠待遇：1）普遍优惠待遇是发达国家对发展中国家出口的制成品和半制成品单方面给予减免进口关税的普遍的、非歧视的和非互惠的优惠待遇。其特点有：

1）普遍性2）非歧视性3）非互惠性；2）税收优惠待遇往往是发展中国家为吸引外国投资而作出的专门针对税收所给予的特别优惠承诺

13、我国法律对自然人国籍的规定（详见厚大土豪金p57）

①我国确定了“一个国籍”的原则，明确规定不承认中国公民的双重国籍

②有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

③依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以国籍的，适用有经常居所地的国籍法律；在所有国籍国均无经常居所地的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。

④自然人无国籍或者国籍不明的，适用经常居所地法律

14、先决问题

①先决问题的含义：是指涉外民事案件（即主要问题）的处理必须首先要解决的其他问题 ②构成先决问题的条件：1）按照法院地的冲突规则，主要问题的准据法是外国法2）该先决问题相对独立于主要问题，可以作为一项单独的争议向法院提出3）依准据法所属国针对先决问题的冲突规范所应适用的法律，与依法院地针对先决问题的冲突规范所应适用的法律不同，由二者得出的判决结果将完全相反。

③先决问题准据法的确定。两种主张：1）应以主要问题的准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法2）先决问题的准据法应依法院地的冲突规范来确定（我国较倾向）

15、反致、转致、英国的规定

转致：是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应适用乙国的法律，而乙国的冲突规范规定，应该适用丙国的法律，结果甲国法院根据这一规定，最终适用了丙国实体法的情况。

反致：亦称为系属的消极冲突，指法律关系依法院地的冲突规范应适用某外国法，而根据该外国法的冲突法，应适用法院地法或其他第三国法律的制度。

英国的规定(双重反致）：当英国法院根据英国冲突规范应该适用外国法律时，如果该外国的冲突规范又指向适用英国法，在这种情况下，英国法院就应该站在该外国法院的立场上决定最后应以哪一个国家的实体法作为准据法；如果该外国是采用反致制度的国家，英国法院就一英国的实体法作为准据法。

16、公共秩序保留的规定

①《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》：中国人与外侨，外侨与外侨在中国结婚或离婚，不仅适用中国的婚姻法，而且在适当限度内照顾当事人本国的婚姻法，但适用当事人的本国的婚姻法以不违背我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度。 ②《民法通则》：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

③《涉外民事法律关系法律适用法》：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

④我国对于公共秩序保留制度，采用的是直接限制的立法模式。

17、法院在审理涉外民事案件时，首先要解决的国际私法的问题是什么？

外国人民事诉讼地位

18、意思自治原则发展基本阶段

①这一原则最早由法国著名法学家杜摩兰于16世纪首创；他在《巴黎习惯法评述》一书中，他进一步指出，在契约关系中，应该适用当事人自主选择的习惯法。

②由于其符合资本主义自由贸易的需要，因而在18世纪时为许多国家所接受。

19、合同自体法发展的基本阶段

①合同自体法理论最先由英国法学家创立，是受到17世纪荷兰法学家胡伯的学说的启发，胡伯曾经认为，合同的形式及实质要件受合同缔结地法支配，但如果当事人意欲适用另一个地方的法律，合同缔结地法就不应优先适用。

②韦斯特勒克教授在其所著的《国际私法》中认为，合同自体法就是支配合同在生效和效力的法律。而戴西则认为合同自体法应该由当事人意思自治来决定。莫里斯认为两种观点都有失偏颇，他将两种观点结合指出，合同自体法是当事人意图适用于合同的法律，或者当事人的意思没有表示，也不能根据情况作出推断时，则指与交易有最密切和最真实联系的法律。

③根据莫式理论，合同自体法一般通过三种方式进行确定：当事人明确选择了法律，则该法即是自体法；当事人没有明确选择法律，但根据合同的条款、性质及其他情况可以推断出他们选择的法律，该法仍可成为自体法；当事人既未明确选择法律，又不能从有关情况做出推断，那么与交易有最密切、最真实联系的法律为自体法。

20、当事人本国法作为属人法的发展

21、中国对涉外婚姻的法律适用的规定

①涉外结婚：

结婚条件：当事人共同经常居所地法律；共同国籍国法律；婚姻缔结地法律（条件：在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的）

结婚手续：符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或一方国籍国法律的，均为有效。

②夫妻人身、财产关系：

夫妻人身关系：共同经常居所地法律；共同国籍国法律

夫妻财产关系：协议优先（当事人只能在一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中选择）；无协议的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律

③父母子女人身财产关系：共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律

④涉外离婚：

协议离婚：协议优先（当事人只能在一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中选择）；

无协议的，适用共同经常居所地法律）；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍国的，适用办理离婚手续机构所在地法律。

诉讼离婚：适用法院地法律

22、我国处理涉外法定继承的法律适用的规定

动产：被继承人死亡时经常居所地法律

不动产：不动产所在地

23、我国法院在处理船舶抵押权的法律适用

适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记地的法律

24、我国法院关于涉外民事案件的时效决定

适用相关涉外民事关系应当适用的法律

涉外民事关系的诉讼时效，依冲突规范确定民事法律关系准据法确定

25、意思自治原则在侵权行为法律适用领域内的发展（p315~316）

①传统的侵权法领域对“意思自治”原则采取排斥的态度。英国学者莫里斯提出“侵权行为自体法”时，特别强调其与“合同自体法”的一个重要区别就在于：“侵权行为自体法”排除了“主观成分”即当事人意思自治。

②在现代，一些国家为了寻求公正，已经冲破僵化规范、打破传统禁锢，将意思自治原则引入到侵权行为法律选择的立法中。

③意思自治原则运用于侵权领域是对传统侵权行为法律适用原则的突破，为侵权行为的法律适用注入了新的活力，允许当事人协议适用法院地法可扩大法院地法的适用，为法官审理案件带来了便利。

26、海上侵权的法律适用（p317~322）

①船舶碰撞的法律适用：

1）船舶碰撞发生于一国领海之内，各国一般规定适用碰撞地法律，即领海国法律

2）船舶碰撞发生于公海之上，各国一般规定：碰撞船舶国籍相同，适用船旗国法；碰撞船舶国籍不同，或适用加害船舶国籍国法，或适用被加害船舶国籍国法，或适用法院地法，或由当事船舶选择所适用的法律。

②发生在船舶内部的侵权行为的法律适用：适用船旗国法

③海上运输致旅客死伤、行李毁损所发生的侵权行为的法律适用：（p318~320）《雅典公约》

④油污损害赔偿的法律适用（p320~322）《油污公约》

27、国际民事诉讼法调整的事项

管辖权、外国人民事诉讼地位、诉讼期间、送达、保全、证据、诉讼时效、、外国裁决的承与执行等

28、根据我国法律适用法院地法的民商事法律关系

船舶优先权、航空器优先权、不同国籍的船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿、海事赔偿责任限制、民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿、知识产权侵权中协议优先，但只能协议选择法院地法律、诉讼离婚、收养关系的解除

29、动产物权法律适用的发展（p209）

①《涉外民事法律关系适用法》：

第三十七条 当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。

第三十八条 当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。

第三十九条 有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

第四十条 权利质权，适用质权设立地法律。

《海商法》：

第二百七十条 船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。

第二百七十一条 船舶抵押权适用船旗国法律。 船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。

第二百七十二条 船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。

《民用航空器法》：

第一百八十五条 民用航空器所有权的取得､转让和消灭, 适用民用航空器国籍登记国法。 第一百八十六条 民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律｡

第一百八十七条 民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律｡

30、中国法院在考虑是否给予外国人诉讼救助时的因素

①当事人是否确实没有支付诉讼费用的能力

②诉讼并非显然无胜诉希望

③当事人提出了诉讼费用减免的申请

④外国当事人国籍国跟内国有条约或互惠关系的存在

31、各国对国际私法范围的不同理解

英美国家认为国际私法范围：①国际民事案件的管辖权②国际民事案件的法律选择或法律适用③承认和执行外国法院判决问题

法国和意大利认为国际私法范围：权利的主体（国籍和外国人地位）、权利的行使（法律冲突）、权利的承认（管辖权冲突）

德国和日本认为国际私法范围：只解决法律冲突问题

我国和苏联认为国际私法范围：不仅应当解决上述学者提出的问题，而且还应当解决当事人的权利、义务问题，即实体问题。

32、国际私法的渊源

国内立法、国内判例、国际条约、国际惯例

33、学说在国际私法中的地位和作用

①国际私法产生和发展的历史告诉我们，国际私法的每一步发展无不在各种学说理论的推动下进行，每一个权威理论或学说的产生无不对国际私法的司法实践发挥重要 的指导作用。 ②即便在现代各国特别是普通法国家，法官仍享有很大的自由裁量权，法官具有造法功能，因此在审理具体案件时经常借助权威学说或理论作为判决的根据。从这个意义上讲，我们至少可以说学说在普通法系国家构成国际私法的渊源。

③在我国，学说一般不能作为法律的渊源，当然也就不能成为国际私法的渊源了。但是应当承认，国际私法学者所提出的理论、主张对我国国际私法的立法还是具有影响的。

34、冲突规范的发展趋势

①冲突规范的软化处理：

1）自治性、开放型法律选择方法的运用，对冲突规范进行了一定的软化处理。

2）增加连结点的数量，以保证选择法律的灵活性。

②采用“分割法”以提高法律适用的灵活性：

1）对同类法律关系依其性质不同进行划分，规定不同连结点，以制定不同的冲突规范

2）对同一个法律关系的不同方面进行分割，各自规定连结点，作出法律选择。

③三类冲突规范的普遍采用

1）选择性冲突规范的应用

2）重叠性冲突规范的应用

3）保护性冲突规范的应用

35、规定我国法律外国当事人在中国进行诉讼，可以委托哪些人作为代理人

①外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。

②涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也亏委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，也可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免特权。

③涉外民事诉讼中，外国驻华使、领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民代理民事诉讼。

36、识别、公共秩序保留、法律规避、反致在我国的法律规定

识别：

①《涉外民事关系法律适用法》第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律” ②《涉外民事关系法律适用法》司法解释（一）第13条：“案件涉及两个或两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。（识别分割制）

反致：我国不承认转致和反致制度

《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法”。

公共秩序保留：

①《涉外民事关系法律适用法》第5条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律”。

②《涉外民事关系法律适用法》司法解释（一）第10条：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条的强制性规定：涉及劳动者权益保护的；涉及食品或公共卫生安全的；涉及环境安全的；涉及外汇管制等金融安全的；涉及反垄断、反倾销的；其他。”

法律规避：

①《涉外民事关系法律适用法》第4条：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”

②《涉外民事关系法律适用法》司法解释（一）第11条：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。

五、案例分析题

1、船舶碰撞的法律适用

一般法律适用：

①船舶碰撞的法律适用：

1）船舶碰撞发生于一国领海之内，各国一般规定适用碰撞地法律，即领海国法律

2）船舶碰撞发生于公海之上，各国一般规定：碰撞船舶国籍相同，适用船旗国法；碰撞船舶国籍不同，或适用加害船舶国籍国法，或适用被加害船舶国籍国法，或适用法院地法，或由当事船舶选择所适用的法律。

我国法律适用：

1）同一国籍的船舶，不论碰撞发生在何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律

2）不同国籍的船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律‘不同

国籍的船舶在其他地方发生碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

3）海事赔偿限制，适用受理案件的法院所在地法。

2、货物买卖合同的法律适用（p252~260）

国际货物买卖合同的法律适用，一般采取两种方式进行确定：

①双方当事人在合同订立一项法律适用条款，明确规定该合同应适用的法律

②在当事人没有选择法律时，适用有关的国际公约（缔约国的当事人）、国际惯例或由管辖法院或仲裁庭依据法院地或仲裁地国家的冲突规则来确定合同应适用的法律。

③调整国际货物买卖合同的国际公约：1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1974年《联合国国际货物买卖时效期限公约》、1986年《国际货物销售合同法律适用公约》、国际贸易惯例、交货共同条件

3、涉外婚姻的要件的法律适用（p140~145、p149~150）

一般适用：

结婚：

①结婚实质要件的法律适用：1）适用婚姻缔结地法2）适用当事人属人法3）将婚姻缔结地法与当事人属人法结合起来适用

②结婚形式要件的法律适用：1）适用婚姻缔结地法2）适用当事人属人法3）选择适用婚姻缔结地法和当事人属人法4）采用领事婚姻制度

③关于结婚法律适用的国际公约：1902年海牙《婚姻法律冲突公约》、1980年海牙《结婚仪式和承认婚姻有效公约》

离婚：

①适用法院地法

②适用当事人属人法

③重叠适用当事人属人法和法院地法

④适用有利于离婚的法律

⑤关于离婚法律适用的国际公约：1902年的海牙《离婚及分居法律适用及管辖法院冲突公约》、1970年海牙《承认离婚和分居公约》

夫妻关系：

①夫妻人身关系的法律适用：适用当事人属人法为基本原则

②夫妻财产关系的法律适用：1）适用当事人选择的法律2）适用当事人属人法3）对动产和不动产分别适用当事人选择的法律或其属人法和不动产法所在地法。

③关于夫妻关系法律适用的国际公约：1905年海牙《婚姻对夫妻身份和财产关系效力的法律冲突公约》、1978年海牙《夫妻财产制法律适用公约》

我国规定：

①涉外结婚：

结婚条件：当事人共同经常居所地法律；共同国籍国法律；婚姻缔结地法律（条件：在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的）

结婚手续：符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或一方国籍国法律的，均为有效。

②夫妻人身、财产关系：

夫妻人身关系：共同经常居所地法律；共同国籍国法律

夫妻财产关系：协议优先（当事人只能在一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中选择）；无协议的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律

③父母子女人身财产关系：共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人

经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律

④涉外离婚：

协议离婚：协议优先（当事人只能在一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中选择）；无协议的，适用共同经常居所地法律）；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍国的，适用办理离婚手续机构所在地法律。

诉讼离婚：适用法院地法律

4、涉外继承的法律适用

①法定继承：

动产：被继承人死亡时经常居所地法律

不动产：不动产所在地

②遗嘱继承：

遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均成立

遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或死亡时经常居所地法律或者国籍国法律

③遗产管理：适用遗产所在地法律

④无人继承财产归属：适用被继承人死亡时遗产所在地法律

5、民事权利能力、行为能力的法律适用

①自然人：

民事权利能力：适用经常居所地法律

民事行为能力：1）适用经常居所地法律

2）自然人从事民事活动，依照经常居所地法律无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。 宣告失踪或宣告死亡：适用自然人经常居所地法律

人格权的内容：适用权利人经常居所地法律

6、外国法律查明

①途径：

1）由当事人提供

2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供

3）由我国驻该国使馆提供

4）由该国驻我国使馆提供

5）由中外法律专家提供

6）通过以上方法仍不能查明的，适用中华人民共和国法律

②涉外民事法律关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

③若外国法应由当事人查明，当事人在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

④人民法院应当听取各方当事人对应当适用外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；若当事人有异议的，由人民法院审查认定。

7、共同侵权的法律适用（p332、p309）

①协议优先

②共同经常居所地

③侵权行为地（行为实施地与结果发生地不一致的，由法院自由适用）

8、1929年《华沙公约》p322~326