第五讲经济法法律责任
第五讲 经济法责任
上篇 经济法责任概述
第一节 经济法责任的概念和特征
一、从经济法调整方法到经济法法律责任
法律的功能的实现是从两个主要的方面入手的:一是由具体的法律指向具体的社会关系,此即谓法律的调整对象,二是具体的法律采用具体的调整方法来实现对具体社会关系的调整,此即谓法律的调整方法。
法必须有适当的调整方法,否则,法就不能履行其调整社会关系的使命。同时,不同的法律都应该有不同的调整方法,否则也不会使具体的法律实现其具体的目标。
在一定的层面上,法律与道德规范、纪律规范发挥功能的方法具有相同性,它们采取的基本方法是:首先规定人们的行为规则,可以做什么,不能做什么,尤其规定后者;然后才规定人们违反或遵守规则的后果,遵守的会有积极的后果至少不会有消极的后果,违反的肯定有消极的后果。
但是,法律的调整方法与道德规范、纪律规范等发生作用的方法不同,法的调整方法具有国家强制性,以国家强制力为后盾。
法律规范可以分为三类,一是强行性规范,规定在一定条件下人们必须为或不为某种行为;二是任意性规范,其内容是:在一定条件下,法允许人们为或不为某种行为;三是提倡性规范,其内容是:在一定条件下,鼓励、提倡人们为或不为某种行为。
人们违反或遵守法律规范规定的行为模式会导致法律后果:
违反强行性规范——导致否定式法律后果(具体否定,法律责任和法律制裁} 遵守强行性规范——导致肯定式法律后果(一般肯定)
违反任意性规范——导致否定式法律后果(一般否定)
遵守任意性规范——导致肯定式法律后果(一般肯定)
违反提倡性规范——导致否定式法律后果(一般否定)
遵守提倡性规范——导致肯定式法律后果(具体肯定:奖励)
各个部门法的调整方法各有不同,主要表现在选择规范方式和法律后果模式的偏爱上,例如:刑法偏爱强行性规范,偏爱具体否定模式(制裁);民法偏爱任意性规范和一般性肯定或否定模式;而行政法和劳动法等使用大量的提倡性规范,也使用奖励这种具体肯定后果。 经济法调整方法的特点是:既采取强行性规范方式,又有许多任意性规范,尤其采用大量提倡性规范;既规定经济法责任和经济法制裁等具体否定式法律后果,又注重采用奖励这种肯定式法律后果形式。
二、从法律责任到经济法法律责任
经济法责任是法律责任的一类,我们要定义经济法责任,首先必须界定法律责任这个概念。关于法律责任的概念,法学界有很多定义:
1.处罚论。有不少法学学者将“处罚”、“惩罚”或“制裁”作为中心词来定义法律责任。我们可以把这一类学说叫做处罚论。
英国的哈特(《法律的概念》作者,大百科版,“外国法律文库”之一)指出,“当法律规则要求人们做出一定的行为或抑制一定的行为时,(根据另一些规则)违法者因其行为应受到惩罚,或强迫对受害人赔偿。在很多情况下,他既受到惩罚又被迫赔偿。在这种意义上,某人在法律上应对某事(行为或伤害)负责,等于因其行为或伤害在法律上应受到惩罚或被迫赔偿。”
前苏联一些学者也持这种主张。例如,巴格里·沙赫马托夫(《刑事责任与刑罚》,法律版1984年)认为:“对应负法律责任的人来说,法律责任(按其内容来讲)意味着最终要实施法律制裁(法律规范或契约规定的制裁)。”
2.后果论。持这种观点的学者们将法律责任定义为某种对责任者的不利后果。
例如,前苏联有学者认为:责任就是一个人必须承受他的行为给自己造成的不利后果;这是人民、阶级、团体、国家对犯有过失行为的人的一种剥夺,是外界根据他的行为做出的一种对他和他的生活不利的反应。
又如,我国的学者林仁栋教授指出,“法律责任是指一切违法者,因其违法行为。必须对国家和其他受到危害者承担相应的后果„„”
这种不利后果,指的是:(1)它是行为人不情愿的;(2)它是与行为人的目的相悖;(3)意味着对行为人某些利益的剥夺。
3.义务论。用义务作为法律责任的中心范畴,将法律责任解释为某种义务。
《布莱克法律词典》:法律责任指“因某种行为而产生的受惩罚的义务及对引起的损害予以赔偿或用别的方法予以补偿的义务。”
前苏联法学家雅维茨认为,法律责任“是违法者由于做出从法律的观点来看应受指责的行为而受到痛苦的一种特殊义务。”
4.责任论。把法律责任归结为特殊的责任。
我国学者孙国华认为,“法律责任有广、狭二义。„„从狭义上讲,法律责任专指违法者实施违法行为所必须承担的责任。”
沈宗灵教授认为,从司法的狭义上解释,法律责任“是指人们对违法行为所应承担的那种带有强制性的法律上的责任。”
5.第二性义务论。这是我国的张文显教授主张的定义。张教授指出,在现代汉语中,“责任”一词有三个相互联系的基本语义:(1)份内应做的事,这实际上是一种角色义务;(2)特定的人对特定事项的发生、发展、变化及其成果负有积极的助长义务,例如,担保责任、举证责任等等;(3)因没有做好份内之事(没有履行角色义务)或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务,例如,违约责任,侵权责任等等。在西方学者那里,前两种义务称为积极责任,后一种义务被称为“消极责任”。在消极责任中,包含有违反政治义务的政治责任,有违反道德义务的道德责任,也有违反法律要求的法律责任。
基于上述基础,张文显教授把法律责任定义为,“法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有强制性的义务,即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。”
6.代价论。漆多俊教授这样给法律责任下定义,“法律责任是人们违反法律规定的义务所应付出的代价。”
漆老师认为,在法律规定的人们的行为模式中,有些是规定人们可以为或不为一定行为,这是法律赋予的权利;有些则是规定人们必须为或不为一定行为或者禁止为或不为一定的行为,这就是法律规定的义务。违反法律规定的义务就会导致法律责任。
总结
前面四种定义都有这样那样的不足。
处罚论强调法律责任的必为性,没有揭示法律责任的当为性,容易导致单纯的复仇主义或报复主义;
后果论一是没有揭示出法律责任作为一种不利后果的产生原由,同时,将法律责任直接与不利后果等同,也有其片面性,有些法律上的不利后果并非由于违法行为所导致,例如,因为行为人不具有民事行为能力而导致行为而效,这是一种不利后果,却不是由于违反行为所产生。
义务论片面强调法律责任给行为人带来的痛苦,而没有表达出法律责任的积极意义,例如追求公平正义等等。
责任论被张文显教授批评为犯了逻辑上的错误,违反了定义上的逻辑规则,即“定义项不能直接或间接包括被定义项。”除此以外,我认为,责任论没有揭示出责任的实质,过于肤浅。
在本人看来,漆老师和张文显教授的定义更科学。他们的思路实际上是相同的,都将法律义务作为构成法律责任的前提条件,只不过,张文显教授对不履行法律义务引起的后果进一步具体化、义务化,而漆老师的定义对后果作了笼统的理解。
采用上述定义,我们可以对经济法的法律责任或者说经济法责任下一定义:经济法责任,是指人们违反经济法规定的义务所应付出的代价,或者说,经济法责任是指人们因违反经济法规定的第一性义务而必须承担的第二性义务。
三、从几组概念之比较看经济法责任
1.经济法责任与经济法制裁
漆多俊教授的观点:漆老师指出,法律后果包含肯定式后果和否定式后果。否定式后果又可以区分为一般否定式后果和具体否定式后果。违反强行性规范一般会导致具体否定式否定。这种否定式后果的构成包括两个相关联的环节,即法律责任和法律制裁。法律责任是行为人违反法律规定的义务所应付出的代价,法律制裁即是由国家机关强制违法行为人履行其应付的法律责任,即强制其付出代价。
张文显教授的观点:张文显教授从法律责任的执行的角度来定义法律制裁,他提出,法律责任是人们违反第一性义务导致的第二性义务,人们既然规避了第一性义务,他就不可能自觉
自愿地履行第二性义务,国家就不得不动用强制力量迫使他履行义务。所以,法律责任的实现,就责任主体来说,是法律责任的履行,就国家来说,是法律责任的执行,法律责任的执行就是实施法律制裁。
漆老师和张文显教授的观点是有差别的:
漆老师认为法律责任与法律制裁是两个环节,法律责任可以由责任主体自愿履行,如果责任主体不履行,才会导致国家强制力的介入。所以,有法律责任,不一定有法律制裁,法律制裁在法律责任之外;法律责任和法律制裁共同组成法律后果。
在张文显教授看来,法律责任包含静态和动态两面,在静态来看,是法律责任,从动态来看,又有两面,一面是法律责任的履行,一面是法律责任的执行即制裁。法律责任与制裁统一在一个事物的内部结构当中。也就是说,有法律责任就一定有法律制裁,法律制裁在法律责任之内。
我本人倾向于认为,有法律责任就会有法律制裁,法律责任和法律制裁是一个事物的两面。因为,法律责任是行为人违反法定义务导致的,他先前已经违反法定义务,就不会自愿地履行由此带来的新的义务。也许有人会说,有些法律责任的实现并没有依赖法院的判决,责任人就履行了,这又怎么解释。在这种情况下,是因为责任人意识到了国家的强制性意志,是在国家强制力的间接逼迫下履行的,并非自愿。正因为如此,在民法领域,即使是行为人自愿承担了支付违约金的义务,这实际上也是在国家强制力逼迫下完成的,所以,支付违约金既是一种民法上的法律责任,也是一种民法上的法律制裁。
因此,从经济法角度来说,经济法法律责任,或者说,经济法责任与经济法制裁具有重叠性,是一个事物的两个方面。
2.经济法责任与经济责任、经济法律责任
民法上的法律责任简称为民事责任,行政法上的法律责任简称为行政责任,于是有的人将经济法法律责任与经济责任划等号。这是不对的。经济责任是指具有财产内容或经济内容的法律责任,民法上有这方面的责任形式,行政法上也有这方面的责任形式,刑法上也有这方面的责任形式。所以,经济责任不是经济法所特有的责任形式。另一方面,经济责任也不是经济法法律责任的全部,除了经济责任以外,经济法责任还包括经济信誉责任、经济行为责任等等。所以,经济法责任不等同于经济责任。
经济法责任也不能与经济法律责任划等号,因为经济法律责任的含义可以理解为经济法上的法律责任,也可以理解为所有经济法律上的法律责任,而经济法律与经济法不是一回事。
四、经济法责任的特征
1. 强制性:
2. 经济性:(1)发生在经济领域;(2)因国家经济调节管理活动引起
3. 社会性:直接同社会利益相关,实际上是一种社会责任
第二节 经济法责任的具体形式
一、漆老师的观点
1、财产和其他经济利益方面的责任(简称为财产责任或经济责任):
与民法上的财产责任的区别;
2、经济行为方面的责任(简称经济行为责任):被管理主体
3、经济信誉责任:经济信誉:指的是在经济活动中同他人经济交往方面的信用和声誉。主要适用于企业及其他生产经营者。
4、经济管理行为责任。主要适用于国家经济管理主体。
二、其他人的分类
1.区分政府经济管理机关和市场主体,分别探讨他们的经济法责任。《法制与社会发展》1995年第6期发表一篇文章,题目为《论经济法责任的构成要件及承担方式》,提出这种观点。 该文认为,政府经济管理机关承担的经济法责任主要有:(1)经济侵权责任:因违法造成对市场主体的合法权益的侵害而应承担的责任;(2)经济补偿责任:因不当行使权力致使市场主体受到损害而应承担的责任。
该文认为,市场主体承担的经济法责任主要包括:(1)强制履行义务责任;(2)经济赔偿责任:对其他市场主体的赔偿;(3)经济惩罚责任:行为方面的惩罚。
2.刘隆亨教授主编的《经济法概论》(第四版)将经济法责任理解为经济制裁、行政制裁和刑事制裁。
关于经济法责任的研究综述可以参见莫智源:《浅议经济法责任独立存在的必要性》,《江西财经大学学报》2003年第1期。
下篇 经济法责任举例:反垄断法制裁手段
第一节 概述
一、反垄断法制裁体系的构成及其主要类型
反垄断法制裁体系是指某一国家或地区反垄断法规定多种制裁手段,这些手段在实施反垄断法过程中协同运作,构成一个有机组合。世界上凡制定有反垄断法的国家或地区都必然会为反垄断法的实施规定一些制裁手段,而且在多数情况下,都不止一种手段,而是由多种手段组成反垄断法制裁体系。然而,并不是所有的国家或地区的反垄断法制裁体系都是相同的,由于各个国家或地区在反垄断法上的政策重心各由不同,造成各个国家或地区在反垄断法制裁手段的选择上的不同,所以在反垄断法制裁体系的构成上存在一些差异。同时,各国反垄断法制裁体系的构成也不是一成不变的,它们很可能反映出某种共同趋势,这对我国未来反垄断立法选择什么样的制裁体系将会是有益的参照。总之,对反垄断法制裁体系及其构成进行研究,有助于总结出反垄断法制裁体系组成的一般规律,进而理解反垄断法制裁手段发挥功效的一般机理。
(一)各主要国家或地区反垄断法制裁体系的构成
1.美国。在美国反托拉斯法设定的制裁手段中,给人印象最深的是其民事制裁手段。根据《克莱顿法》规定,任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人,可在被告居住的、被发现的、或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼,不论损害大小,一律给予其损害额的三倍赔偿诉讼费和合理的律师费;无论何时美国因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产及事业损害时,美国可在被告居住的、被发现的、或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼,不论损害数额大小一律予以赔偿其遭受的实际损失和诉讼费;此外,州司法长还可以作为政府监护人,代表其州内自然人的利益,可以本州的名义,向对被告有司法管辖权的美国区法院提起民事诉讼,以确保其自然人因他人违反《谢尔曼法》所遭受的损害得到金钱救济,可以请求损害额的三倍赔偿。
同时,美国反托拉斯法也引入了刑事制裁手段。《谢尔曼法》第1条、第2条和第3条开门见山为违法行为规定了刑事制裁手段:如果违法行为参与人是公司,将处以不超过100万美元的罚金,如果违法行为参与人是个人,将处以10万美元罚金,或三年以下监禁,或由法院酌情并用两种处罚。在《罗宾逊—帕特曼反价格歧视法案》第2条也规定了刑事制裁,对违法行为人处以不超过5000美元的罚金,或不超过一年的监禁,或两者并用。
在美国反托拉斯立法中,还规定了罚款这种制裁手段,不过,美国反托拉斯法中的罚款与其他国家或地区的罚款不同,美国反托拉斯法的主管机关司法部和联邦贸易委员会都没有直接 《谢尔曼法》第7条,《克莱顿法》第4条。
《谢尔曼法》第7条A,《克莱顿法》第4条A。
③ 《克莱顿法》第4条C。
④ 本论文所参照的《谢尔曼法》中文译本(载前引《各国反垄断法汇编》)中用“罚款”一词,笔者认为这在中国法律语境中是不对的,英文没有区分罚款与罚金,统一用 ‘fine’表示,但是国内约定俗成,罚款属于行政处罚,而只有罚金才是刑事制裁。凡遇相同场合,本文都将把参考译本中的“罚款”改为“罚金”。 ②①①②③④
针对违法行为的罚款权,罚款要由反托拉斯法的主管机关向法院起诉,由法院作出罚款决定。按照《联邦贸易委员会法》第5条的规定,罚款处罚要由司法部或联邦贸易委员会向联邦地区法院提起民事诉讼(civil action)。但是,就其实质来说,这种处罚还是属于行政处罚的范畴。一方面,美国所谓的民事诉讼并不等同于我国所称的民事诉讼,并不仅仅局限于平等的民事主体就民事权利之争执进行的诉讼,另一方面,在美国行政法上,也存在由法院作出行政处罚的做法,美国法律既可以规定由行政机关作出罚款决定,也可以规定由法院作出罚款决定。但是,总体来说,在美国反托拉斯法中,罚款不是一类主要的制裁手段。
2.日本。日本反垄断法制裁体系的构成中虽然也包括民事制裁和刑事制裁,但是总的来说,还是以行政制裁为主,也就是说,行政制裁在日本反垄断法上占有核心地位。
(1)行政制裁。日本在反垄断法实施上奉行“公正交易委员会中心主义”,即将公正交易委员会放在反垄断法实施的中心地位。这种特性在日本反垄断法制裁体系的设置上也有反映:日本反垄断法制裁体系为迎合公正交易委员会执法的需要,主要体现为行政制裁手段。
根据《禁止垄断法》的规定,日本反垄断法上的行政制裁手段主要包括:①劝告(第48条):即对违法者停止违法行为的行政建议,具有法律拘束力;②命令采取排除措施(第7条、第8条之二、第17条之二、第20条等):这是一类行政制裁措施的总称,其手段可以是:命令事业者提交书面报告、停止违法行为以及为排除违法行为而采取的其它必要措施;③命令缴付课征金(第7条之二、第8条之三、第48条之二等):即由公正交易委员会对违法者处以金钱的制裁,相当于其他国家(地区)反垄断法上的行政罚款;④竞争恢复措施令(第8条之四):这是仅见于日本反垄断法的一种手段,这种手段主要是针对垄断状态采取的,其目的是通过命令事业者转让部分营业或采取其他恢复该商品或劳务的竞争所必须的措施以消除垄断状态,恢复竞争;⑤解散事业者团体(第8条之二):这项制裁手段主要是针对从事反竞争行为的事业者团体而使用的;等等。
(2)民事制裁。日本《禁止垄断法》第25条规定了反垄断法上的损害赔偿责任,这是典型的民事制裁方式。与美国的反垄断法损害赔偿责任不同,日本采取了一种单倍损害赔偿责任,不过,在责任方面实行的无过错赔偿责任。
(3)刑事制裁。日本《禁止垄断法》专辟“罚则”专章(第十章)规定反垄断法上的犯罪与刑罚。违反反垄断法各主要规制行为都有可能构成犯罪。刑罚包括有期徒刑也包括罚金,在法人犯罪的场合,刑罚既可针对法人,也可以针对法人代表即代理人等。
3.德国。根据德国《反限制竞争法》的规定,德国涉及反垄断法的实施的制裁手段主要包括:①制止违法行为(第32条等);②损害赔偿(第33条);③收缴额外收入;④罚款等等。下面简要的对第②种和第④种手段给予论述。
(1)损害赔偿。德国《反限制竞争法》关于损害赔偿的规定主要是该法第33条,与停止请求权的规定合并规定在在同一条文中。该条的内容是这样的:“违反本法规定或卡特尔当局的处分者,以该规定或该处分旨在保护他人为限,对该他人停止违法行为的义务;行为人有故意①
②①② 参见王名扬著:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第529页。 参见曹士兵著:《反垄断法研究》,法律出版社1996年版,第69页。
或过失的,还负有赔偿因该违法行为所造成的损害的义务。请求停止的请求权也可以由具有权利能力的工商利益促进协会主张之”。可见,德国反垄断法对损害赔偿的规定较为严格。首先,其反垄断法的禁止规定如果是以维护私人的权利为目的的,则私人才可以有起诉权,要求该违反禁止规定的人赔偿损失;如果禁止规定保护抽象的竞争,则私人无权向违反该种禁止规定的人要求赔偿,如对企业合并的禁止规定就是只保护抽象的竞争。德国的这种规定在世界上是独一无二的。其次,能够提起损害赔偿诉讼的场合,要求违法行为者具有故意或过失。如此以故意过失作为提起反垄断法上的损害赔偿诉讼的要件,这在世界上也比较少见。
(2)罚款。在德国《反限制竞争法》中,罚款这种制裁手段用得相当普遍。德国反垄断法上的罚款处罚与德国特有的违反社会秩序行为的概念紧密相连,而德国违反社会秩序行为又经常与法学理论上的经济刑法概念联系在一起,所以容易使得将反垄断法上的罚款看做具有刑罚性质,而事实上并非如此。德国对于反垄断法上的违反秩序行为的罚款属于典型的行政处罚的性质。
4.欧共体。众所周知,欧共体竞争法的实体法法源主要是欧共体条约第81条和第82条。②①这两条的规定至为原则,因此没有关于制裁手段的具体规定。关于欧共体竞争法的制裁手段及适用程序规定在其他的一些条例及通告当中,其中最重要的是欧共体理事会1962年发布的关于实施条约第81条和第82条的第17号条例和1989年发布的关于控制企业合并的第4064号条例。
根据上述两个条例的规定,欧共体竞争法上的制裁手段主要包括:
(1)命令停止违法行为。如果欧洲委员会认定一个市场行为违反了条约第81条第1款或者第82条,即可依法采取排除违法行为的措施。其主要方式是要求企业作为或者不作为。前者如要求违法行为者与曾拒绝交易的当事人订立合同或者供货,后者如命令停止歧视行为或者滥用行为。对于拒不执行或者拖延执行委员会决定的当事人,委员会可以处以罚款或者课以延迟罚款。
(2)罚款。根据第17号条例第15条第2款,委员会有权对故意或者过失违反欧共体条约
第81条和第82条的企业或者企业集团处以一千至一百万欧元的罚款,也可以对违法企业征收上一营业年度销售总额10%以下的罚款。委员会为执行合并条例,也可以采取上述的罚款手段。
(3)解散企业。为执行第4064/89号条例,委员会对于已经擅自通过合并建立了新企业的,可以责令予以解散,恢复企业状态,以保证有效竞争的运行。
(4)损害赔偿。欧共体法本身没有规定因违法竞争法的行为而受有损害的人可以向欧共体委员会提出获得损害赔偿的要求,但是欧共体条约第81条第1款和第82条可以直接在欧共体成员国得到适用,受害者从而可以根据成员国的民事诉讼法提起赔偿之诉。
二、反垄断法制裁手段体系之类型划分
从以上列举的几个典型国家(地区)反垄断法所规定的制裁手段可以看出,反垄断法制裁手段体系的构成并不完全一致,而且,各国(地区)反垄断法的实施总有一种最为依赖的制裁 参见曹士兵著:《反垄断法研究》,法律出版社1996年版,第70页。
原欧共体条约的第85、86条。阿姆斯特丹条约在1999年5月1日生效以后,欧共体条约的序号发生变化,原第85、86条变为现在的第81、82条。 ②①
手段,即在制裁手段体系中存在核心的制裁手段与非核心的制裁手段的区别。各国(地区)对反垄断法核心制裁手段的选择反映了该国(地区)对于反垄断法各种制裁手段的取舍侧重。以此为基础,我们可以将各国(地区)的做法分为几种类型:
1.类型之一——以行政排除措施为核心的反垄断法制裁手段体系。属于这种类型的国家主要就是日本。日本尽管也规定了损害赔偿、罚款、刑事制裁等多种手段,但是在其反垄断法的制裁手段中,其关键作用的还是行政排除措施,着重强调对现实违法行为或状态的排除,不以制造威慑作为行使反垄断法制裁手段的目标。虽然规定有刑事制裁,但基本不用,同时对民事损害赔偿权的行使也规定严格的实体条件和程序条件,限制损害赔偿手段的实施。日本以行政排除措施为核心的反垄断法制裁手段的确立,也反映了日本反垄断法实施上突出的行政中心主义,或称之为公正交易委员会中心主义。
2.类型之二——以行政罚款为核心的反垄断法制裁手段体系。属于这种类型的国家(地区)要以欧共体和德国为典型。尤其是欧共体。欧共体和德国的反垄断法制裁体系中都没有规定刑事制裁,而且欧共体本身的制裁手段中连民事损害赔偿都没有。所以,在很大程度上仰仗行政罚款来制裁违法行为者,并制裁威慑效应。
3.类型之三——以损害赔偿为核心的反垄断法制裁体系。美国是最为典型的采取这种类型的反垄断法制裁体系的国家。不论是从立法,还是从法律实施实践来看,美国的反托拉斯法三倍损害赔偿制度都是最为重要的制裁手段。这种损害赔偿制度具有补偿受害者、激励私人参与实施反托拉斯法以及制裁违法者制造威慑效果的三重功能,本身能够满足实施反托拉斯法的需要。实践中也确实起到了关键性的作用。也许有人认为,美国反托拉斯法的刑事制裁也非常突出,其地位并不一定亚于三倍损害赔偿制度。这种看法实际上并不符合美国反托拉斯法实施的实践,这在后面关于反垄断法刑事制裁的专节论述中,会有较详细的阐释,此处暂时略过。除美国以外,我国台湾地区的反垄断法在制裁手段上也具有以损害赔偿为核心的倾向,但是这只是从其《公平交易法》的立法中的初步判断,实践中的情况由于该法颁布时间还较短,尚无足够的资料可供参考,所以暂时不能下一定论。
三、有关反垄断法制裁手段的立法体例
各国(地区)反垄断法关于制裁手段的规定,可以概括为两种方式,换一句话,也可以说存在两种不同的关于反垄断法制裁手段的立法体例:分散立法和集中立法。
(一)分散立法
所谓分散立法,是指反垄断法规定制裁手段时,采取分散的方式,以规制对象的编排逻辑为依据,针对不同的违法行为规定不同的制裁手段,因此,关于制裁手段的规定分散在法律文件的各处。
采取分散立法体例的国家以美国最为典型。美国《谢尔曼法》作为世界上第一部现代意义上的反垄断立法,其对于制裁手段的规定就是采取分散立法的体例。《谢尔曼法》第一、二、三条既规定了三种规制对象,同时也规定了违反这三条应受的刑事制裁,是典型的分散立法。在《谢尔曼法》以后,对于反垄断法上的制裁手段,美国依然采取了分散立法的体例。一方面,大多数分散的反垄断立法文件都零散地规定了制裁手段,而且,同一法律文件对于制裁手段的
规定也较为分散。
(二)集中立法
所谓集中立法,是指反垄断法规定制裁手段时,集中在立法文件的某个章节给予系统规定,而不是分散在立法文件的各处。反垄断法制裁手段的集中立法使得制裁手段与反垄断法的规制对象在章节安排上发生了分离。采取集中立法体例的国家,集中的程度可以有所不同,多数国家只是将反垄断法的刑事制裁集中在某个章节,并以“罚则”等名冠之。例如,日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第十章“罚则”是对刑事制裁手段的集中规定;韩国《限制垄断和公平交易法》第十四章“罚则”也主要是规定刑事制裁手段。少数国家的反垄断法在规定制裁手段时,集中立法的程度比较高。例如,俄罗斯《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》第六章“违犯反垄断法规应承受的处罚”既集中规定了刑事制裁,也集中规定了行政制裁。
第二节 反垄断法的实施维度与反垄断法制裁手段的运用
美国著名法学家、哈佛大学法学院法与经济学教授沙维尔(Steven Shavell)曾经将法律实施描述为三种基本维度(basic dimensions):法律介入阶段、制裁的方式、私人实施与公共实施,并以此为基础对法律实施的范式以及其中涉及的制裁手段进行详细地分析。借助于这种理论,我们也可以对反垄断法实施的基本脉络进行粗略梳理,从中揭示出反垄断法制裁手段与反垄断法实施之间的基本关系。
一、反垄断法介入的三个阶位
根据沙维尔的理论,法律介入的目的主要是为了对付对社会不利的行为,即不良行为。法律实施的第一种维度就是法律介入的时间。具体地说,法律介入可以分为三个阶位。
(一)第一阶位
法律的最早干预应是在不良行为发生之前,干预的方式是采用预防该行为发生的办法。例如,警察制止某人向另一人射击,这种场合的预防性质是很明显的。还有一些其他的场合也属于预防性质。例如,在隧道的入口设立检查关卡,阻止装载爆炸品的卡车通行;在城市的水库周围设立栅栏阻止人们向水库丢杂物;使用许可证制度以阻止不合要求的企业开展业务;监禁某人使其不能自由活动,等等。预防依赖于某种外在的强制力。警察一般是利用物理上的力量阻止射击行为,通行关卡和栅栏对那些想要从事社会厌恶的事情的人设置了阻隔,否决一项许可证是由国家权力实施的——无证营业就会被国家派出司法人员查封营业场所。在经济法的领域,预防的效果主要是通过由行政机关制定禁止规范、许可证照的核发与撤销、警告、监督检查及指导等行政措施介入经济活动,在不法情事尚未发生前,发挥监督导正的功能。
反垄断法的介入也有可能发生在这个阶段。在限制竞争的行为还没有发生时,反垄断法及①①② 参见Steven Shavell, ‘The Optimal Structure of Law Enforcement’, Journal of Law &Economics, vol.ⅩⅩⅩⅥ(April 1993).p.257-259.
② 参见[日]佐藤英善:《经济行政法》,东京成文堂,1990年版,第65、455页。
时介入,能够阻止这些行为的发生。反垄断法上的直接的预防措施主要是事前申报与审查制度。以德国《反限制竞争法》对于企业合并的规制为例。德国1998年修订的《反限制竞争法》第39条规定,任何一个满足了第35条规定的条件(参与合并企业在世界范围的市场销售额达到10亿马克,在德国的销售额达到5000万马克)的合并打算,必须事先向联邦卡特尔局进行申报才能进行合并。申报制度的运行可以使联邦卡特尔局有机会阻止那些有可能危害竞争的合并的发生,与实质性的干预有着紧密的联系。有必要指出的是,德国旧的《反限制竞争法》曾经对合并采用了事先申报和事后登记的双轨制,新的法律集中使用事先申报制度无疑具有更强的预防效能。此外,法国、韩国等国的反垄断法也大量采用事先申报与审查制度,控制企业合并等行为。
除事前申报与审查制度以外,还有一些其他的直接预防手段。其中以紧急停止措施最为典型。例如,根据日本《禁止垄断法》第67条,法院认为有紧急必要时,可以根据公正交易委员会的请求,对被怀疑从事了某些违法行为的事业者,命令暂时停止该行为、暂时停止行使表决权或暂时停止公司干部执行业务。又如,美国《克莱顿法》第13条也作出了类似的规定。再如,根据欧共体竞争法,欧洲委员会有权力采用一些临时措施以便于在紧急情况下防止严重的和不可挽救的损害的发生。 在有些案件中,私人原告有可能在很早的阶段就从欧洲委员会那里获得一个这样的决定,或者直接从本国法院那里获得一个临时的命令,这样来得到一些接近于真正的预防的东西。
拆解大企业属于反垄断法的特有措施。这种措施在特定的条件下也具有预防的性质。所谓特定的条件就是指需要在不对垄断结构或垄断状态进行规制的法律背景下使用。根据有的学者的归纳,各国反垄断法的规制对象可以分为结构与行为两类,而结构是指垄断状态,具体是指一个企业或企业的联合作为某种特定商品或劳务的供应者或需求者,在相关市场上没有竞争者或没有实质上的竞争。在不对单纯的垄断结构或垄断状态采取行动的国家,拆解大企业只用于有可能发生滥用垄断状态的场合,属于预防性质的措施,因为它的目的在于防范限制竞争行为的发生,而不是为了清除垄断状态或垄断结构本身。
反垄断法上的间接预防措施主要是由执行机构制定并公布执行方针或指南。例如,在1977年以后,日本在反垄断法实施领域着眼于对未然的违法行为的事先预防,提出并大力开展预防行政,而对预防行政采取的有效手段就是制定、公布经济方针。1979年公正交易委员会出台了“禁止垄断法关于事业者团体活动的指导方针”,其后又相继制定、公布了《审查公司合并的事务处理基准》(1980年)、《禁止垄断法和行政指导关系的意见》(1981年)、《禁止垄断法关于医生协会活动的指导方针》(1981年)、《禁止垄断法关于负责公共工程的建筑行业的事业者团体各种活动的指导方针》(1984年)、《禁止垄断法关于不当廉价销售的意见》(1984年)等指导方针。美国的反垄断法执行机构也十分注重这方面的工作。司法部在1982年、1984年连续出台①①②③④ 参见王晓晔:《企业合并中的反垄断法问题》,法律出版社1996年版,第95页。
② 参见Order of the Court of Justice in Case 792/79 R Camera Care [1980] ECR 119.
③ 参见陈爱斌:《结构与行为——论反垄断法的规制对象》,载漆多俊主编《经济法论丛》(第1卷),中国方正出版社1999年版第446页。
④ 参见王长河、周永胜、刘风景译:《日本禁止垄断法》,法律出版社1999年版,序言第18页。
两个合并指南,在1992年更是与联邦贸易委员会联合发布横向合并指南。
(二)第二阶位
法律干预社会生活的第二阶位是在不良行为发生之后损害结果产生之前(或者只问行为的发生而不问是否产生危害结果)。在这些案例中,法律介入是依靠使用以行为为基础的制裁手段(act-based sanctions)。也就是说,只要有行为的发生就可以实施制裁。例如,我们之所以惩罚那些向他人射击的人,是因为他作出了向他人射击的行为,而暂时不考虑他是否射中了那个人。与此相同,我们对没有很好地维护消防设施的旅馆处以罚款,我们也是根据其行为使用制裁手段的,而不管是否真的发生了火灾。在这两个事例中,法律的介入都不是为了预防,我们没有因旅馆的上述过错而关它的门,只是给予必要的罚款。所以,我们发现,在这个阶位的法律介入的目的是为了威慑,通过威慑阻止不良行为的发生。
反垄断法也有可能在这个阶位干预市场的竞争状况。反垄断法上存在着单凭发生某种限制竞争行为而不问是否造成了实际的损害就进行干预的情形。例如,对于维持、强化垄断行为就是如此。维持、强化垄断行为的构成要件只包括状态、行为、意图三方面,而不需要具备后果要件。又如,对违反反垄断法的规定进行企业合并的行为,反垄断法律会对其作出反应,而且不问是否已经造成损害。
(三)第三阶位
法律介入也可以发生在具体损害发生之后,这要依赖以损害为基础的制裁手段(harm-based sanctions)。这主要发生在侵权法中。根据侵权法,只要造成了实在的损害,受害者就可以提起诉讼并要求加害者赔偿损失,而如果一方虽然是过失犯错但没有造成损害,他将不能被起诉,也不能被要求赔偿损失。以损害为基础的制裁手段和以行为为基础的制裁手段一样,都隐含着威慑不良事情的发生的意图,其本质不是为了预防。反垄断法在反竞争行为造成实际损害以后进行干预的机会最为繁密,原因是多数的反垄断法上的违法行为都要以市场蔽害为要件。不过,也有必要指出,反垄断法律在第三阶位的介入要依赖于以损害为基础的制裁的运用,但这并不意味着在这个阶位侵权损害赔偿就是唯一的干预手段。除此以外,也需要借助其他的制裁,例如,反垄断法中的行政制裁和刑事制裁。
笼统地说,反垄断法的实施重心在第二阶位和第三阶位。之所以下这样的结论,是基于以下理由:
(1)在采行行为主义立法例的国家,从立法上看法律干预的重心就是放在第二阶位或第三阶位,更具体地讲,主要是在第二阶位。各国立法不是反对所有的限制竞争行为,但是一旦进入反垄断法规制对象范围的限制竞争行为对竞争造成损害的概率非常高,所以为减少这些行为的发生,就必须对这些行为本身进行法律干预,对行为者施以制裁,以威慑这些行为者不再进行下一次同类行为,同时也威慑潜在的违法者进行同类行为。即使在采行结构主义立法例的国家,其反垄断法的规制对象中还是以行为为主。以日本为例,日本《禁止垄断法》规定的规制 参见陈爱斌:《结构与行为——论反垄断法的规制对象》,载漆多俊主编《经济法论丛》(第1卷),中国方正出版社1999年版第465页。 ①①
对象包括私人垄断、不当交易限制、垄断状态、不公正交易方法等四类。行为性规制对象与结构性规制对象的比例为三比一。
(2)采行结构主义的国家在实践中对结构的规制并不如立法那么严厉。例如,日本《禁止垄断法》是世界上唯一采行对垄断状态予以纯结构主义法律规范的垄断控制制度的国家,但其司法实践却是一片空白,迄今为止,日本尚无一例关于结构规制的案件。又如美国,反垄断法执行机构对结构的规制也是时紧时松,至少经历了三个变化阶段:第一阶段从1890年制定《谢尔曼法》到1933年罗斯福新政,这一时期,除了拆散一些大公司以外,并没有惩罚纯粹的结构,而是惩罚具有一定结构的企业从事限制竞争行为;第二阶段是从1933年到1980年里根上台,在这一阶段的前期反垄断法的执行机构对结构较为严厉,初了分解企业以外,也采取了一些其他的惩罚措施,但到了后期,其做法就又发生了转变;第三个阶段从1980年里根上台至今,美国对结构的规制完全回复到了第一阶段的做法。
上述反垄断法第二、第三阶位的干预统属事后干预,干预的手段首先是“由行政或司法机关科处秩序罚或刑罚予以非难、恶报,并籍此警惕、教育、吓阻其他社会大众”。这些干预手段主要即是沙维尔所说的以行为为基础的制裁。除此以外,还有以损害为基础的制裁,在反垄断法上具体表现为损害赔偿,包括补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿,其中后者的制裁色彩尤其浓厚。反垄断法上的损害赔偿表面上依据反垄断法的规定,本质上它还是植根于民法侵权法的基本原则。从这个意义上说,反垄断上的损害赔偿可以被看作是“民事罚”或“民事制裁”。国内有的民法学者主张民事责任也包含制裁的内容,这种观点是很有道理的。
同时,损害赔偿虽然是典型的民事救济方式,但是它并不仅仅局限于民法领域,反垄断法引入民事损害赔偿也可以看作是反垄断法为自己的实施引入了某种民法基础。
在反垄断法的实施当中,占主要地位的是威慑而不是预防。“显然,其主要原因是预防作为一个通常的控制工具整体上是不实用的,因为其费用过高。想象一下反托拉斯法实施官员坐在每一个公司的董事会会议上,或者站在每一个具有管理权力的雇员背后!然而,包含事先申报制度的合并规制实质上就是那样工作的。”合并与反托拉斯法的其他领域的不同之处在于合并更易于定性,而且数量也不会很多,结果合并就更易于被监管。所以笔者认为,在反垄断法的实施机制中,应该更加重视威慑机理的研究。而威慑主要通过制裁实现,因此,本文将研究重点放在了反垄断法的制裁上面,而没有对包含预防机理的其他反垄断法执行手段给予过多关注,除了受制于文章的篇幅外,主要的就是要强调反垄断法制裁手段的重要性。 参见漆多俊著:《经济法基础理论》(第三版),武汉大学出版社2000年版,第292页。
参见曹士兵著:《反垄断法研究》,法律出版社1996年版,第104页。
③ 参见[日]植草益著:《产业组织论》,卢东斌译,中国人民大学出版社1998年版,第150页。
④ 参见陈爱斌:《结构与行为——论反垄断法的规制对象》,载漆多俊主编《经济法论丛》(第1卷),中国方正出版社1999年版第454页。
⑤ 赖源河编审:《公平交易法新论》,元照出版公司(台北)2000年版,第465页。
⑥ 例如:有学者将民事责任定义为:“由民法规定的对民事违法行为人所采取的一种以恢复被损害的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式”。见余能斌、马俊驹主编:《现代民法学》,武汉大学出版社1995年版,第659页。
⑦ Steven Shavell, ‘The Optimal Structure of Law Enforcement’, Journal of Law &Economics, vol.ⅩⅩⅩⅥ(April 1993).p.258。 ②①①②③④⑤⑥⑦
二、制裁方式的选择
沙维尔认为的法律介入的第二维度是选择制裁的方式。他认为,制裁可以分作两大类:金钱制裁(monetary sanctions)与非金钱制裁(nonmonetary sanctions),后者主要是指监禁。
反垄断法上的制裁方式也可以按上述思路分作两类:金钱制裁与非金钱制裁。非金钱制裁也主要是监禁,而金钱制裁手段则包括行政罚款、刑事罚金、民事上的损害赔偿(尤其是惩罚性损害赔偿)、罚交滞纳金、罚息、收缴应上交收入以及没收非法所得等等。监禁的性质属于刑事处罚,适用对象是从事了反垄断法上的犯罪行为的个人,以及从事了反垄断法上的犯罪行为的企业内部那些依法应对该行为负个人责任的企业负责人、行为的主要策划者、主要实际实施者等个人。在货币制裁中,罚金也属于刑事制裁的性质,既可以对企业,也可以针对个人。它与行政罚款虽然同属货币制裁,但是性质差别却很大。被处以刑事制裁,会引起社会对该企业或个人的评价的降低,所以,行政罚款与刑事罚金即使数额相同,它们的威慑作用也是不同的。
在反垄断法上,对于制裁形式的最佳选择,通常金钱制裁要优先于监禁,因为监禁的执行比罚款的收取成本要高得多。沙维尔指出,“我基本上认为,金钱制裁比监禁制裁的成本要低。施以金钱制裁并不是毫无成本,但它本质上只意味着购买力的转移,是对资源控制的变化,而不是实际耗费资源。与此相反,监禁需要耗费资源,因为建造和运营监狱所费不低,同时,被监禁的人也不能再从事生产活动”。
监禁只有在下面的情形下才是可取的:考虑到违法者的财产状况、从事对社会不利的行为所获得的私人利益以及予以制裁的几率,如果对社会不利的行为造成的损害十分巨大,而金钱制裁并不能产生适当的威慑作用。金钱制裁不能发挥应有作用多数是在被处罚者根本没有什么财产的场合。这给反对在反垄断法中引入监禁的人提供了新的理由。在1976年出版的有关反托拉斯法经济学的书中,波斯纳断言,在反托拉斯法的救济方面依靠监禁是不必要的,因为“在反托拉斯领域内,支付判决中规定的罚款或损害赔偿金是不会有问题的。”
但是,在反垄断法中是否仅能依靠金钱制裁就能产生足够的威慑力呢?恐怕不能轻易地作出肯定的回答。有时,即使公司受到了足够严重的经济处罚,若想产生有效的威慑力,仍然需要对公司内部的作出决定的个人处以罚款和监禁。公司违反反托拉斯法并不是公司作出的,而是由公司内部的个人根据他们自己的利益和动机作出的。 不过,波斯纳认为这实际上并不是一个问题,他认为,“在反托拉斯案件中公司的个人雇员是否作为被告加入通常来讲并不是很重要,公司具有有效防止其雇员从事给它带来巨大责任的行为的办法。”许多新近的学者对后一点提出了疑问。普林斯盖(Polinsky)和沙维尔(Shavell)解释说,公司也许并不完全能够控制其职员的行为,因为公司约束他们的能力是有限的。职员可以被解雇,但是解雇的效用受到了存在 参见R. A. Posner, Antitrust Law: An Economic Perspective , University of Chicago Press, 1976, p. 225. Steven Shavell, ‘The Optimal Structure of Law Enforcement’, Journal of Law &Economics, vol.ⅩⅩⅩⅥ(April 1993).p.258。
③ See,S.Shavell, ‘Criminal Law and the Optimal Use of Nonmonetary Sanctions as a Deterrent’, 85 Columbia Law Review 1232(1985); 以及 J.Waldfogel, ‘Are Fines and Prison Terms Used Efficiently? Evidence on Federal Fraud Offenders’, 38 Journal of Law and Economics 107(1995)。
④ See, R. A. Posner, Antitrust Law: An Economic Perspective , University of Chicago Press, 1976, p. 225. ⑤ See, R. A. Posner, Antitrust Law: An Economic Perspective , University of Chicago Press, 1976, p. 226. ②①①②③④⑤
潜在就业机会的限制,公司对其职员的诉讼威胁也受到了其资产被这些职员掌控处在危险之中的限制。所以,只能依靠国家通过立法来对公司职员制造更强的压力,引入监禁这种制裁手段来使他们受到可信的威胁。
不过,不管怎样,在反垄断法上,监禁终究属于最为严重的制裁,所以各国反垄断法对监禁的运用是非常慎重的。一方面,各国反垄断立法即使规定了监禁,其期限也很短,另一方面如美国、日本等国虽然在反垄断法立法中规定有监禁制裁,但在实际运用中,却非常慎重。这其中,不排除有与上述沙维尔的主张相同的立场在起作用。
三、私人实施与公共实施:依靠损害赔偿制度实现平衡
私人实施与公共实施的并存和平衡,是实现法律实施目标的基本保证,所以,被列为法律实施的第三维度。
我们在前文已经分析过,在反垄断法上,私人主体的参与对于法律的实施具有十分重要的意义。反垄断法的成功实施在很大程度上依赖于公共实施与私人实施的平衡与协调,也即坚持以公共实施为主导,同时吸引私人主体的适当参与。
在私人实施和公共实施之间实现平衡的关键着力点是反垄断法损害赔偿制度的合理设计。 在美国,为了吸引私人主体积极参与反垄断法的实施,创造出了反托拉斯三倍损害赔偿制度。反托拉斯三倍损害赔偿制度的主要目的一是为了补偿,二是为了威慑,这二者都必须以私人主体愿意提起反托拉斯损害赔偿诉讼为基础,损害赔偿制度的具体内容在其中起着重要作用。这个判断可以从以下两个事例中得到引证。
《谢尔曼法》最先的草案中规定的是两倍损害赔偿,参议员豪尔对该草案提出了批评,认为草案中提出的两倍损害赔偿还不够。在参议员豪尔等人的坚持下,《谢尔曼法》最终规定了三倍损害赔偿制度。这表明,损害赔偿的倍数非常重要。
在《谢尔曼法》实施后的头50年间,只有175件私人诉讼被提起,其中只有13件原告胜诉。也有一种估计认为,从1890年到1940年,总共有423件私人诉讼被提起。从1941年到1985年,共发动29588件私人案件,最多的一年是1962年,这一年就有2005件私人案件被提起。1985年以来,每年提起的私人案件维持在600到1000件之间。私人主体参与反托拉斯法实施的热情为什么出现这么大的反差?关键原因是美国法院在判决反托拉斯损害赔偿案件时的态度发生了变化,使私人原告在反托拉斯损害赔偿诉讼中获胜的可能性加大了,激发了私人主体参与反托拉斯法实施的热情。在1940年以后的数十年里,美国私人实施与公共实施的比例维持在10比1到20比1之间。随着私人反托拉斯损害赔偿诉讼的增多,私人实施与公共实施之间的平衡有可能打破,美国法院开始采取对策,通过加高胜诉的门槛来减少私人诉讼的案件。
有些学者甚至提出,为了保持公共实施与私人实施之间的平衡,有必要取消固定的三倍损 A.M. Plinsky and S.Shavell, ‘Should Employees be Subject to Fines and Imprisonment Given the Existence of Corporate Liability’, 13 International Review of Law and Economics 239 (1993).
② See, Clifford A. Jones ,‘Private enforcement of antitrust law in the EU, Uk and USA’, Oxford university press,1999,p.35, note4。
③ R.Posner, ‘A Statistical Study of Antitrust Enforcement’, (1970) JL&Econ.365,371.
④ See, Clifford A. Jones ,‘Private enforcement of antitrust law in the EU, Uk and USA’, Oxford university press,1999, p.9。 ①①②③④
害赔偿制度,代之以授权陪审团决定给予惩罚性赔偿的数额。
在美国以外的国家,反垄断法的实施更多地以公共主体为主,私人实施处于绝对从属的地位,对于私人实施的这种定位一般也是通过对反垄断法损害赔偿制度的谨慎设计体现出来。例如,欧共体的反垄断法实施机制建立在欧洲委员会享有对竞争规制的独占权力的基础之上。共同体在反垄断法方面的集中化的行政体制,以及缺乏关于私人实施的明确规定使得在欧共体司法框架内获得一个赢得损害赔偿诉讼的立足点是非常困难的。有人曾经提出,在欧共体体制下,不可能有私人诉讼的位置。
①
参见[美]理查德·A·波斯纳著:《反托拉斯法》(第二版),孙秋宁译,中国政法大学出版社2003年版,第320页。 ①