实行国民待遇市场准入的变化和对策

汕头市工商局副局长 邱木城

党的十五大报告明确指出要“依法保护外商投资企业的权益 , 实行国民待遇” 。近期,我国三部外商投资企业法相继作了修改 , 并陆续出台了实施条例。解读这三部法律的修改内容 , 可以看出 , 我国对外商投资管理有了新的突破。外商投资企业外汇管理放宽了 , 企业拥有自主购买权 , 享有了产品的销售权和经营自主权。这充分表明我国在即将加入 WTO 之际对外开放已在立法上已作了一定准备 , 这是我国利用外资政策按国际惯例办事 , 实现与国际市场接轨的必然选择。必将对外资企业准入产生深远和积极的意义 , 出现新的突破。

一是外资企业投资项目的限制必将突破。现在的外商技资企业绝大部分是项目性公司 ,即投资一个项目设立一家企业。这在很大程度上阻碍了外商技资企业的发展。实行国民待遇原则必将允许有实力的外商企业同时组建投资多个项目的公司。 外商技资企业要求在原有经营项目的基础上增加对其他项目的投资 , 只要符合国家指导外商投资方向及外商投资产业指导目录的规定 , 均应允许和支持。

二是外资企业投资行业的限制必将突破。 1995 年 6 月外贸部公布《外国投资产业指导目录》将 36 种产业列入禁止技资目录 ,114 种产业列入限制外商投资目录。有些行业虽然可以投资 , 但在企业中所占的资本比例、经营范围等方面却又受到种种的限制 , 如公用事业、房地产、信托投资、交通运输等行业是限制外商投资的。加入世贸组织后 , 我国政府作出了进一步开放市场的承诺 , 银行、保险、旅游、律师、会计、商业、运输等领域将向外商开放。根据我国与有关国家签署的协议 , 目前已取消了外资银行来华设立机构的领域限制 ,外商投资企业登记管理的范围将会大大拓宽。

三是企业经营范围必将拓宽。目前外商投资企业的经营范围仍限制得较紧 , 对生产项目规定得很具体 , 如生产服装的只能生产服装 , 制鞋的只能制鞋 , 而且企业及其分支机构也只能销售自己的产品 , 这显然与国民待遇差别很大。我国加人 WTO 以后 , 依据我国政府承诺开放市场的进程 , 外贸经营权将逐步由审批制变为核准制 , 并在加入 WTO 的三年内 ,取消外贸许可制。除国家另有规定外 , 所有在中国依法登记的企业都将可享有外贸经营权。

四是外资企业组织形式必将突破。目前 , 外商直接投资的方式仅限于通过合资、合作和独资三种形式 , 以投人的资金、设备、原材料和无形资产来实现投资目的。但对外商投资企业成立集团公司、股份有限公司是严格限制的。我国加入 WTO 后对外商投资企业实行国民待遇 , 必将允许经营效益好的外商投资企业成立集团型公司 ; 也允许投资项目多、规模大的外商投资企业成立控股型管理的公司 , 从事资产经营 ; 对具备条件的外商投资企业 , 经有关部门批准 , 还可以成立股份有限公司。同时 , 随着内外资主体立法逐步统一 , 外商还可通过兼并、收购、重组、融资等多种形式进行技资 , 实现投资方式的多元化和组织形式多样化。

由此可见 , 我国加入 WTO 后 , 现行市场准入将发生较大变化 , 必将给工商行政管理部门准人登记带来崭新的课题 , 我们只有未雨绸缪 , 调整思路 , 积极探索 , 才能适应现代企业制度发展的客观要求。

一是规范和完善企业登记的法律体系。商事登记法律是市场主体进入的最重要的法律规范。在世界上 , 发达国家均十分重视商事登记法律体系。法国、德国、日本、美国的商法典 , 其内容涵盖了商事的组织、商事行为、商事登记等 , 其体系也是较为完备的。而我国市场主体准入的法律法规 , 还没有形成完整的商法典 , 而是众多的表现为单行法律 , 主要有《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《商业银行法》等。作为与市场准入配套的登记法规是根据不同的商事主体法而制定不同的登记法规 , 其表现形式多为《条例》、《实施细则》 , 法规也较为繁杂。由此造成不同的登记法规、登记条件 , 程序不同 ，管理宽严不一 , 块块分割 , 缺乏公正性和严密性。由此可见 , 规范市场主体进入的登记注册的法律法规 , 改变以所有制形式划分的市场主体法律 , 代之以符合现代国际社会通行的以承担责任组织形式为划分标准的市场主体标准 , 已成为大势所趋。制定统一的《商事主体登记法》 , 规范市场主体准入已成为我们面临的课题。值得欣喜的是国家工商行政管理总局已明确提出国家将制定一部统一的《商事登记法》 , 相信在不久的将来 , 我国的《商事登记法》必将出台 ,市场准入的登记和规范必将与国际接轨。

二是降低商事主体进入市场的门槛。我国《公司法》规定 ,以生产经营为主的有限责任公司的注册资本最低限额为人民币 50 万元；以商品批发为主的有限责任公司的注册资本最低限额为人民币 50 万元 ; 以商品零售为主的有限责任公司注册资本最低限额为人民币 30万元 ; 科技开发、咨询、服务性的有限公司不少于 10 万元 ; 股份有限公司注册资本的最低限额为人民币1000 万元。我国《公司法》规定如此高的企业法定资本额度从立法的本意是保护公司以外的不特定债权人的合法权益 , 但在社会的经济活动实践中 , 亟需研讨。一是这些规定与现实的经济活动不相切合 , 如搞瓜子批发 5 万元就绰绰有余。我国有限公司规定最低限额的标准 , 对绝大多数个人开办企业是不能达到要求的。只有国有、集体、少数大款才能拿出这么一大笔资金开办企业。因而借款注册然后抽逃 , 实物注册不过户 , 假票据评估验资等虚假注册资金问题 , 以及中介机构制假应运而生。二是不利于高新技术企业的发展。高新技术企业依靠的主要是智力资本 , 尤其在初创阶段 , 资金往往不是最重要的。如世界电脑业巨擎美国的微软、康柏等公司 , 创业的资本均微不足道。如若设立过高的 “ 门槛 ”, 恐怕就不会有今天这些赫赫有名的大公司了。 可以说 , 创业公司注册资本过高 ,直接影响了高科技型企业的发展。三是不符合国际惯例。目前世界上多数国家包括香港地区 ,政府对企业进入市场设置的门槛都比较低 , 欧盟十二国各国《公司法》规定的最低注册资本限额为 : 法国有限责任公司 2 万法郎 , 折合人民币约 2.3 万元 , 公众自己认购公司约为10 万法郎 , 折合人民币 11.4 万元。德国有限公司为 2 万德国马克 , 折合人民币约 7.7万元 , 股份公司为 10 万德国马克 , 折合人民币约 38.5 万元。比较发达的日本有限公司300 万日元 , 折合人民币 约 20.3 万元 , 股份有限公司为 1000 万日元 , 折合人民币约67.9 万元。英国、美国则没有最低的注册资本额的限制 , 对很多 “ 一元钱 ” 公司也予以登记。我国是发展中国家 , 而法定注册资本比世界发达国家还高 , 甚至要高出几倍 , 这也是中国各类公司发展较慢的重要原因 。 我国去年开始实施的《个人独资企业法》是一部借鉴国际惯例制定的好法规。在企业设置的条件上 , 就没有规定投资人的最低出资额 , 而以投资人承担无限责任为约束。这就为企业发展提供了宽松的环境。由此可见 , 适应降低商事主体的注册登记资本 , 对促进社会经济健康发展是有好处的。 工商行政管理部门应从重点监管主体的进人 , 转向重点监管市场主体经营行为的合法性。

三是改革市场准入登记机构的设置。当前 , 企业登记管理体制上存在的问题 , 已经影响了工商行政管理部门对外的形象和职能发挥 , 必须尽快改革。随着内外资主体立法的逐步统一 , 改变计划经济时期按企业经济性质设立企业的注册登记管理机构的模式已势在必行。近期 , 国家工商行政管理总局局长王众孚同志在 全国工商局长会议已明确指出 : 要改革登记管理制度 , 逐步统一规范外资企业、内资企业、个体私营企业的登记注册 , 建立统一的市场准入制度。近日 , 省编委和省工商局已作出决定 , 坚决改变目前企业注册窗口过多的状况 , 撤并地级市以下各级工商行政管理部门按企业经济成分分别设立个体私营、国内企业、外资企业的登记机构。内外资主体的登记统一由一个登记部门负责。地 ( 市 ) 县级工商行政管理部门应独立设立对市场主体的监管部门 , 这必将进一步加强市场主体进入的监管力度。可以说 , 调整现行的登记机关 , 适当集中注册登记是我国 “ 入世 ” 的必然选择。

四是改革现行审批制逐步实现核准注册制。目前 , 《外资企业法》规定对外资企业设立实行审批制 , 而《公司法》规定对国内公司的设立实行核准注册制。鉴于我国存在以下因素 : 一是指导外商技资产业 ; 二是平衡外汇收支和进出口 ; 三是对资本项目的控制管理。在未实现主要靠市场力量合理调控外资之前 , 不可能短期内对外资企业的设立实行国民待遇 , 即取消审批制而采取核准注册制需要一个过程。拟应将当前的逐一审批制过渡为符合国际惯例的选择审批 , 并最终实现国民待遇——核准注册制。 即将那些关系到国计民生、国家安全等限制性行业或投资较大的项目 , 先由审批部门审批制 , 其他的国家鼓励性项目可由登记机关按《国家产业指导目录》直接登记。

五是逐步推行注册官制度。注册官是指受工商行政管理机关委托 , 独立地对申请开业的市场主体进行审查 , 确认其企业法人资格、从事生产经营活动的资格与法律地位的人员。注册官制就是通过立法对注册官进行规范管理的制度。根据国际惯例和现实情况 , 在我国市场主体登记管理中实行注册官制的条件已成熟。 实行注册官制 , 就是让注册官依法直接执行权力 , 核准登记商事主体 , 并独立承担相应责任。可以说 , 依法和高效是商事主体登记的原则也是商事登记制度的生命力所在。现实商事主体登记中暴露问题 , 与登记人员的素质是有一定关系的。推行注册官制度 , 对于登记人员自我约束机制建立 , 提高注册效率 , 减少中间环节 , 降低行政成本 , 规范注册登记管理制度具有非常重大的意义。

六是规范和发展企业登记代理机构。企业登记代理工作是转变政府职能和建立现代企业制度的需要而产生的 , 也就是社会主义市场“中介” 服务体系的一个重要组成部分。它承担和分解工商行政管理机关许多事务性和服务性的工作 , 为工商行政管理机关集中精力执法 , 提高工作效率 , 发挥了一定的作用。但作为这一新生事物 , 当前还缺乏与企业登记代理事业发展相配套的制度和法规 , 代理机构普遍存在执业职责和管理不规范等问题 , 这就要求企业登记代理机构在工作中要增强法律意识 , 遵守法律、法规 , 完善自我约束的机制。在代理工作中 , 要遵循公开、公平、 自愿和诚实信用的原则 , 以法律为准绳、以维护委托人的合法权益为宗旨 , 自觉维护国家法律的尊严。

七是完善资本缴付制度。由于历史诸多原因 , 目前我国注册资本是一事多制。外资是认缴制 , 国内公司是实缴制 , 个人、合伙是申报制。从理论和实践上看 , 我国现行注册资金制度已明显不规范 , 不少仍是计划经济的产物 , 造成登记注册的复杂化。究竟是采取注册资本认缴制 , 还是实缴制 , 各国做法不一 , 但在同一国度内 , 内外资的出资要求应趋于一致 , 这样才符合世贸组织中的国民待遇的基本原则。

同时 , 建议借鉴国际惯例 , 提高无形资产在企业注册资本中的比例 , 应允许无形资产在注册资本中超过 35% 的比例。这样有利于用经济手段 , 而非行政手段保护民族工业知识产权 , 如海南鹿龟酒的商标及制作秘方 , 外方愿出 1.2 亿人民币购买 ; 也有利于鼓励国外留学生回国创办企业 , 引人智力资本。 2001 年北京市人民政府发布《中关村科技园区企业登记管理办法》就明确规定不再限制高新技术成果作价出资的比例。

八是加强对企业字号和名称的保护。我国早在 1983 年就签订《保护工业产权巴黎公约》 , 该条约规定“企业商号在内的企业名即与商标同时列入保护对象”, 从而使整个区别标记 ( 包括 商号、商标、产权标记 ) 的保护领域视为知识产权法律体系的一 个重要组成部分。我国现行的企业名称登记制度规定 , 不同的登 记机关有权核准字号相同的企业 , 只要企业名称中的行政区域不相同 , 尽管字号相同 , 在法律上也不认为重复 , 这对于那些字号驰名或者商标驰名的企业来讲显然是不公平的。中国加入 WTO以后 , 外国企业名称的保护会逐渐成为一个热点 , 目前已有不少这方面的案例。作为缔约国我们必须全面履行国际义务 , 借鉴外国成熟的立法经验 , 相应制定有关保护企业字号的法规 , 同时应建立与国际惯例接轨的企业字号管理制度 , 包括企业商号的申请、审查、异议、争议、确认等可供操作的程序、方法和设立数据库 , 给予企业商号应有的保护。

九是规范企业法定代表人资格的管理。企业法定代表人是依法行使法人的利益 , 按照法人的意志行使法人的权利的人。世界上多数国家的法律对法定代表人的认定资格都有较为严格的规定。我国《民法通则》、《公司法》等法律法规在这方面也都有严格的规定。经国务院批准 , 国家工商行政管理总局 1998 年公布 85 号令《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条明确规定八种情况的人不得担任企业法定代表人。如因犯有贪污贿赂罪、 侵犯财产罪或破坏社会主义市场秩序罪 , 被判处刑罚 , 执行期满未逾五年的等。可以说 , 企业法定代表人的资格确认是登记机关一项十分严肃的工作 , 但目前各地登记注册手段相对落后 ,与公安、司法等部门联网的数据库设立也不多。可以说 , 登记机关只凭身份或企业某些文件就认定法定代表人 , 这就极易被犯罪分子有机可乘 , 必然引发一些案件并使工作处于被动的局面。由此可见 , 建立必要的企业登记管理数据库 , 规范企业法定代表人资格 管理已成为当前登记机关的一项重要工作。

十是发挥行业协会的作用 , 规范企业标准。在现代市场经济国家中 , 行会的地位和作用是相当重要的。据统计 , 目前世界上共有区域性、国际性协会组织 2--3 万个。以美国为例全美仅各类拍卖行会就达 226 个。据一项调查表明 , 有四分之一的美国人加入行会在 4个以上。与美国相比 , 德国和日本的行会组织既庞大也有较高的行会组织化程度。国外企业行会的主要职能是 : 协调即对内实行行业规划、价格和义务指导 ; 对外协调政府与企业 ,企业与企业之间关系。同时 , 还担负监督、咨询、参政、特殊服务 , 包括制定特殊行业标准 , 代表会员利益向政府提出行业保护性条款或研究报告等职责。

行业组织是现代市场经济体制不可缺少的组织机构。它不仅发挥政府与企业之间的桥梁纽带作用 , 还有助于降低政府的行政 成本和企业的经营成本 , 更有助于推动市场交易和竞争秩序的规范有序。

我国即将加入 WT0, 世贸组织对各成员国政府的法律、法规和政策负有进行审议的权限，解决处理由成员国政府行为而导致的经济或贸易纠纷的职责 , 但它对各成员国各个行会的规则都无权干涉。所以 , 发展行会组织 , 健全行会规则 , 有助于政府在不违背 WTO 贸易规则的前提下 , 保护本国企业的应得权益。如研究并制定符合 WTO 原则 , 又符合中国国情的行业行规和市场准则 , 在政府认可的前提下 , 向社会发布并要求在华同业企业不分资本所属、国别地位都应予以执行。如借鉴国际惯例 , 制定外资广告经营主体市场准入的条款 , 广告行会可规定外资广告公司人员必须通过国家有关广告培训并经过数年实习 , 并具有经营管理水平、策划水平以及具备良好信誉才能在中国设立广告公司。这既不违背多边贸易规则和国民待遇原则 , 又体现出对民族广告公司的适度保护。

十一是市场准入歧视的不公平竞争法规应纠正。个体私营经济是社会主义市场经济的重要组成部分已写入我国宪法 , 但由于缺少细化的具体法规 , 在现实经济活动中 , 个体私营经济仍然面临诸多制约和不公平的待遇。在市场经营领域 , 国有经济进入的行业有 80 多个 , 准许外资进入的行业有 60 多个 , 准许国内私人和民间资本进入的行业只有 40 多个。在一些受政策和立法长期保护的垄断行业更明显。入世之后 , 金融、保险、证券、电信、 汽车等许多领域都将开放 , 直接引出的问题是 , 前述领域迄今仍对私人资本和民间资本高筑壁垒。根据世贸组织的平等竞争规则和市场经济运行准则 , 我国入世后凡能给予外资的待遇 ( 包括外国私有资本和港澳台私人资本 ) 均应一视同仁 , 平等给予国内的私企和个人独资相应待遇。现行的法律法规体系尚不允许中国公民以自然人身份与外商合资、合作 ,也是不适应 WTO 的要求。 由此可见 , 依照“不歧视待遇原则”, 在市场准入上给个体、私营企业应有 “ 国民待遇 ” 势在必行。

十二是要充分运用例外条款保障市场正常的经济秩序。我国 加入 WTO 后 , 履行国民待遇是成员国必须遵守的基本原则。但实行国民待遇 , 并不等于对外商投资实行无限的开放。从来就没有绝对的国民待遇 , 即使是在发达国家的美国 , 对外资准入也保留了 16 种行业的例外。根据我国签定的协定协议 , 入世并不意味着我国的服务市场的完全开放 , 也并不意味着须向外全面开放国内产业 , 让外资自由进入。我国成为世贸组织成员之后 , 作为一个发展中国家的中国也只能承担与我国经济发展水平相适应的义务 , 这些条款包括发展中国家规定较长的缓冲期 , 即发达国家在协定生效后二年内 , 发展中国家在五年内 , 最不发达国家在七年内取消一切与 “ 国民待遇原则 ” 、 “废除数量限制原则” 相违背的规定。此外还可根据 GATT1999 年文本所规定的 “ 例外条件 ”, 在特殊情况采取必要限制措施 ,依法保护我国的民族工业和国家利益。