论潜在的社会危害性不应成为判断犯罪与否的实质标准

论潜在的社会危害性

不应成为判断犯罪与否的实质标准

——从牟其中案、吴英案共通点出发讨论

摘要：自1997年，我国修订后的刑法颁布实施，即确立了罪刑法定基本原则，即是否犯罪，犯罪应受何种处罚都依照法律规定判断处理。而解释刑法的理论——社会危害性理论，更是对犯罪做出了理论上的指导解释，认为社会危害性是犯罪的本质特征。我赞同这一观点，并且认为这一观点和罪刑法定原则构成判断犯罪与否的内在实质和外在形式条件。但我要强调的是，我赞同的这种社会危害性应是事实的社会危害性，不是潜在的社会危害性。潜在的社会危害性不应成为判断犯罪与否的内在实质标准。

关键词：社会危害性 罪刑法定 犯罪标准

一、案件的基本情况和共通点

2000年，武汉市中级人民法院做出判决书，认定牟其中犯信用证诈骗罪，“诈骗资金数额特别巨大，情节特别严重”，“严重地破坏了国家金融管理秩序”，“给国家造成了极大的经济损失”。判处无期徒刑，剥夺政治权利终生。后经湖北省高院二审，维持原判。2003年，改判有期徒刑18年。

2009年，浙江金华市中级人民法院做出判决书，认定吴英犯集

资诈骗罪，“诈骗数额特别巨大，给国家和人民利益造成了特别重大损失，犯罪情节特别严重”，判处死刑，剥夺政治权利终生。后由浙江省高院二审，维持原判。2012年，浙江省高院重审，判处死刑，缓期两年执行。

两个案件相差大约10年，但仍有很多共通之处。都是金融领域的犯罪；都受到极为严厉的处罚；都受到社会的广泛关注，引起热烈讨论，尤其是金融界和法律界，普通民众也看法不一，有人喊好有人喊冤。这些共通之处也包括我要讨论的社会危害性，从两份判决书就能看到，几个“特别”表现其行为的严重性；“严重地破坏了国家金融管理秩序”，“给国家和人民利益造成了特别重大损失”则表现的是其行为的社会危害性。

二、社会危害性和潜在社会危害性的定义理解和关系

什么是社会危害性？在刑法学和犯罪学上的概念是：行为侵害了某种社会关系或者合法利益。理解什么是社会危害性，首先应该理解什么是社会。一个人是不是社会？一群人是不是社会？有无数的人是不是就是社会了？马克思主义是这样定义社会的，“社会在本质上是生产关系的总和，它是以共同的物质生产活动为基础而相互联系的人们的有机总体。”这就是说，社会是一张纵横交错的关系网，因为生产活动而发生交流联系建立的体系。编织这张网需要人，然后是人与人的联系。所以，所谓社会危害性就是损害了这些形形色色关系中的某种关系，而关系链接的就是利益，损害关系必不可少就会损害利益。

而我要讨论的潜在的社会危害性，是社会危害性的一种存在状态，与之相对的是事实的社会危害性。潜在的社会危害性是一种可能危害社会的不确定性，是一种危害尚未发生存在发生危险的状态。事实的社会危害性则是客观事实造成的损害。潜在的社会危害性不必然导致社会关系或利益的破坏和损失，很多行为都可能存在潜在的社会危害性，例如吸毒、酗酒、燃放鞭炮等。吸毒者可能因幻觉做出过激的犯罪行为，酗酒者可能因酒后性情大变伤人，燃放鞭炮也可能引发火灾。只有当这些行为确实发生时，才真正的损害了某种关系或利益，成为事实的社会危害。

社会危害性和潜在的社会危害性是整体和组成的关系，不能用潜在的社会性代替社会危害性，以偏概全。所以，认为社会危害性是犯罪与否的判断标准这一观点，我认为不准确不实际。应该说，事实的社会危害性才能作为判断犯罪与否的标准，才能用事实有力的证明行为人行为的不正确性和不合法性。单凭经验和理论认识就认定行为的侵害性，是不尊重自由和权利的表现，是建设法制社会必须摒弃的司法恶习。

在牟其中案、吴英案中，没有实际的已受害者，没有出现经验以为的恶劣后果，这可能是法律及时介入避免后果发生的结果，但是不是也存在这样的可能性，即使没有法律的介入，当事人也能凭借自己的努力解决问题，不会让我们在经验中以为的严重后果发生，不会让任何人的权益受损失，也不会破坏所谓的金融秩序，损失国家的利益。可是法律没有给牟其中和吴英机会，不允许他们有进一步挽救自身危

机的行为，而是给了他们极为严厉的处罚，剥夺了他们的自由和权利，身陷牢狱。

三、罪刑法定的内涵及与潜在的社会危害性的关联

我赞同这样的观点，即罪刑法定和社会危害性是判断犯罪与否的形式和实质条件，但我认为这里的社会危害性应该是事实的社会危害性，而非潜在的社会危害性。

法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这说的就是罪刑法定原则，司法审判必须遵从的准则。但是在刑法颁布实施前，犯罪依然存在，我们又是怎样认定犯罪的呢？怎样对犯罪行为进行处罚的呢？我们制定了制度，出台了文件，用这些制度和文件打击犯罪行为。而制度、文件都依据一个理论，就是社会危害性理论。社会危害性理论是人们在漫长的历史实践中总结经验和学习前苏联的基础上建立形成的，得到了人们群众的认可和支持，因为所以人都希望自己的权益受保护不受侵害。这种理论天长日久就刻在了人民的思想上，成为一种常识。

进一步分析这种社会危害性理论，它应该是一种事实的社会危害性，如果是潜在的社会危害性，那每个人的许多行为都可能被认定是犯罪，因为你的行为存在潜在的社会危害性，可能危害他人或者国家的利益，仅仅只是可能。这样的理论显然不会得到大众的认可，因为人们出于利己的心态，是不愿意自己无故受处罚的，正如我们不能接受岳飞以莫须有的罪名被处死一个道理，何况将莫须有的罪名加在自

己。所以，得到大家认可的应该是事实的社会危害性。

罪刑法定制度就是在继承这种社会危害性理论的基础上，用明文规定的形式将犯罪行为整理归集，以便解决。所以，罪刑法定只是判断犯罪与否的形式条件，是否具有社会危害性是这一形式条件后的实质条件。犯罪行为在理论上就应该同时满足这两个条件，如果只满足其中一个，都不应认定是犯罪，因为这违背了人们共同认可的犯罪标准，尤其是社会危害性理论。

罪刑法定的内涵既然是事实的社会危害性，那其与潜在的社会危害性就不应该有关联，潜在的社会危害性不构成罪刑法定的实质要求。但实际情况并不尽如此，法律不可能尽善尽美，没有瑕疵，甚至存在不合理不合社会需求的情况。所以，我们要用发展的眼光看待法律，并不是明文规定的东西就全是正确的，是不能改变的。用个例子来说，制造毒品按法律明文规定是犯罪，因为这种行为存在社会危害性，是必须要打击的。但是，我们再想想，如果一个人制造了毒品，但他自己不食用，也不给他人食用，不出售，不做任何处理，也不将制造的方法告诉任何人，只是制造出毒品放在那供自己欣赏，这样的行为伤害何种社会关系了，损害谁的权益了？就只是因为潜在的社会危害性，可能将毒品出卖或做其他处理，就将其定罪处罚，是否不能让人理解信服，这样的法律是让人恐惧的，还是信服的？

回到牟其中案和吴英案中，我们也可以看到，潜在的社会危害性将两个雄心勃勃的生意人送进了监狱，还差点丢掉性命，这不能不让人唏嘘。有研究经济法律和金融的专家气愤地指出，牟其中和吴英是

无辜的，是不健全、不开放的市场制度害了他们，所谓的非法集资罪是一条恶法，堪比之前的投机倒把罪。这是站在金融市场的角度看待法律的心态，推而广之，人们不能接受的，是这种仅因为潜在的社会危害性就让人无辜获罪受刑的霸道法律。这样的法律应该予以修改。

四、犯罪标准的重要性以及我们现有的犯罪标准

标准是一把量尺，一条界限，存在于我们生活生产的方方面面，成为我们约束自身行为、评价他人的参照物。在犯罪这一严重关系人们权利和自由的重大事情上，标准更显得不可或缺，明确犯罪的标准，就是明确人们行为的边界。这是一种侧面的保护，避免人们在无意识的状态下不自知犯罪。当人们有了犯罪标准的意识，就会刻意避开犯罪，以保护自身利益。所以，明确犯罪标准是一件意义重大的事。

我国现有的犯罪标准，概括来讲有两个，一是内在实质标准，即社会危害性理论；一是外在形式标准，罪刑法定原则。社会危害性理论先于罪刑法定原则出现，但并未被后者代替。有争议认为，社会危害性理论与罪刑法定原则相抵触，应该将其“驱逐”出法学理论的范畴，只用罪刑法定原则判断一个行为是否构成犯罪。我不同意这种看法，用一种反向的思维来反驳，如果只是看法律的规定，依据条文来办事，难道不是犯了本本主义的思想错误？法律是由人制定的文字性规定，不可避免的带有个人的主观思想和价值取向，如果让少数人某些错误的不合理的意识来统治大多数人的行为活动，还谈什么民主？当法律流于形式，而只有形式时，受侵害的将是人民大众的利益，没

有大众认可的思想理论作为法律条文的内在支撑，法律将不再反映人民的需求，不能成为保护人民利益的武器。

与英美法系相比，我国的大陆成文法有优势，但也有缺陷，其中一点就表现在标准上。成文法容易忽略法律应有标准精神，在犯罪学领域就表现为犯罪标准。当必须只能以条文作为依据来定罪量刑时，法官也显得无能为力，这点就不比判例法系国家了，他们以案例做依据，而案例只会相似不会相同，这就要求必须发掘案件的实质标准，而不至流于形式。我国的成文法律要避免走向流于形式的可怕道路，就必须重视法律的内在实质标准要求，做到法的有理可依，关乎犯罪的问题就更应谨慎、合理，不可轻易剥夺人民的自由、权利，甚至生命。这也是建设民主法治国家必须做到的司法进步。

又回到牟其中案、吴英案，不禁让人觉得他们冤枉，因为他们虽是触犯了法律，但我们没看到他们带来的实质危害。冤枉他们的，不是法官，不是检察院，是法律的规定，法官、检察院也只是按规定办事罢了，这让人多无可奈何，多气愤，多恐惧，会不会有一天，下一个吴英、牟其中就是自己，即使做着大家都觉得认可的事，也可能受到法律的无情伤害。因此，我们应该达成这样的共识，判断犯罪与否应该也必须有其实质的标准，不能单单依据法律的条文形式，也不能将潜在的社会危害性作为判断的实质标准。

五、关于判断犯罪与否实质标准问题的总结和建议

犯罪是严重危害社会的恶劣行为，必须由国家出面打击、惩罚，

确保人民的安全和合法权益。认定犯罪是惩罚犯罪行为的前提条件，明确犯罪标准又是认定犯罪的基本要求，所以，判断犯罪与否的实质标准是一个最为基本的构成元素。事实的社会危害性做为这个最基本的元素，在得到大众思想认可的基础上，形成理论，以理论指导的方式融入法律条文的规定中，最终决定着一个行为是否构成犯罪。

从牟其中案、吴英案中，我们看到了法律缺少犯罪实质标准指导的一面，没有实质标准指导而建立的法律，必然引起社会的强烈关注 和讨论，这或许就是案件备受指责的原因所在。人们觉得牟其中、吴英不应受到如此严厉且不合理的处罚，也是在表达对法律不合理的抗议心声，顺应人民心声和社会发展需要改革法制，是历史的必然。

全面辩证的看待社会危害性，认识到潜在的社会危害性与事实的社会危害性有联系，但更有区别，当潜在的社会危害性没有经过量的积累，达到质的变化而造成事实的社会危害时，不能过分夸大潜在的社会危害性可能导致的后果，以此迷惑人心，而将潜在的社会危害性也做为判断犯罪与否的实质标准。相反的，只有将事实的社会危害性作为判断犯罪与否的实质标准，指导成文法律的建设，才能保障法律体现的是人民的利益要求，最终保护的是人民的利益。