合法形式掩盖下的非法合同问题研究

以企业间借货的法律规避现象为例

董淳锷  中山大学法学院  讲师

上传时间:2014-6-14

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关键词: 合同效力，法律规避，企业间借货，金融监管

内容提要: “以合法形式掩盖非法目的”的合同无效，这是立法针对合同当事人所采取的法律规避行为进行效力否定的规定。由于法律规避既不是典型合法行为，也不是典型违法行为，因此法官在判断某一项具体的法律规避行为是否有效的时候，除了需要通过当事人举证或者依职权主动查明等途径来了解相关事实之外，还应该对当事人的行为价值进行评估，对合同涉及的公共政策导向加以权衡，并对相关法条进行解释。

一、问题与案例

市场交易中，法律规避[1]（通常也称为脱法行为[2]）是常见现象。与此相关的，我国《合同法》第52条第3项规定，“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效。[3]一般认为，这一条款可被适用于否定法律规避情形下订立的合同的效力。[4]不过司法实践表明，《合同法》第52条第3项的有效适用存在不小难度。因为无论从逻辑推理还是实践经验来看，合同当事人若有意隐瞒，那么法官查明涉案合同背后是否存在非法目的的信息成本就会相对更高。而且，即便法官通过“一方当事人举证”或者“依职权主动查明”这两个途径可以了解合同关系的真实情况，也可能由于其他客观原因而缺乏充分理由来直接认定当事人订立的合同属于“以合法形式掩盖非法目的”，例如，与案件相关的立法本身存在漏洞或者公共政策导向存在模糊性等因素，都可能导致上述情况出现。

本文目的是围绕《合同法》第52条第3项的规定，对市场实践中的法律规避行为以及相应的司法对策进行实证研究。首先，笔者将在案例分析基础上，揭示合同当事人“为何需要”以及“如何构建”形式合法的合同以掩盖其非法目的；其次，将探讨法官在审理相关案件过程中可能遭遇的困难及其成因；最后，尝试对司法实践中法官普遍采用的对策进行评述并提出相应的完善措施。应当指出，通过“合法形式掩盖非法目的”的方式订立合同，仅仅是法律规避行为的类型之一。对于合同法规制的这一现象，以往的理论和实践通俗地将其称为“阴阳合同”。为了便于表述，本文将同一法律规避行为所涉及的这两种合同分别称为“显性合同”（即具有合法形式的合同）和“隐性合同”（即实际表明当事人非法目的的合同）。

作为本文实证研究素材的是“企业间借贷”[5]涉及的法律规避现象及其相关司法判决。[6]选取这一素材作为论据的原因在于，按照我国现有立法的规定，非金融类企业之间的借贷仍然是立法明确禁止的行为，[7]也因此，非金融类企业之间订立的那些直接表明借贷目的的合同往往被归于无效；[8]然而另一方面，由于一直以来中小企业（特别是民营企业）从银行获得资金借贷的成本较高，故为了回避国家禁止性立法，企业之间通过构建具有合法外观的虚假合同来实现借贷目的的现象并不少见。案例分析表明，在涉及企业间借贷的诉讼当中，当事人采取的法律规避手段纷繁芜杂，而不同级别、不同地区的法院对于认定“当事人之间的资金往来是否属于立法禁止的企业间借贷”这一问题也存在不同的判断思路和操作方法，并导致了不同裁判结果。基于上述特点，本文把这一特殊现象作为理论研究的实证素材，应具有重要意义。

二、“非法合同”为何需要“合法形式”掩盖？

《合同法》第52条第3项规定，“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效。对此，理论与实务的共识是，不能笼统因为“某一份合同的真实目的不符合法律要求”即判定该合同绝对无效。换言之，对于“以合法形式掩盖非法目的”当中的“非法目的”如何理解，这是需要谨慎权衡的问题。从体系解释的角度，结合《合同法》第52条第2、4、5项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）第14条的规定，可用于辅助判断《合同法》第52条第3项所提到的“合同目的非法”的标准。该标准大致分为两个层面：其一，如果合法形式掩盖下的合同的目的违反了全国人大及其常委会制定的法律或者国务院制定的行政法规的效力性强制性规范，该合同无效；其二，如果合法形式掩盖下的合同目的损害社会公共利益，或者合同是在双方当事人恶意串通下订立，且目的损害了国家、集体或第三人[9]利益，该合同无效。[10]

那么，上述法条在实践中应如何适用？在对此展开分析之前，有必要对逻辑上可能存在的一个前置问题进行讨论：即法律规避情形下，既然当事人的真实目的是通过实质违法的“隐性合同”体现的，为何还要耗费成本另外虚构一个形式合法的“显性合同”？或许有研究者会认为，这一问题的答案显而易见，因为“虚构合法形式”仅仅是当事人掩饰非法行为的一种本能手段。应该承认，这种解释在很大程度上确实具有客观性和直观性，而且也符合生活经验中隐含的理性。然而，如果从实证分析的角度进一步追问：作为掩饰手段的“显性合同”在什么情况下发挥作用？其实际作用又是什么？那么，这些疑问似乎就不再是不言自明了。也正是在这一意义上，前述的质疑和设问，将有助于从法律适用的层面揭开法律规避行为的“合法面纱”。

对于这些问题的解答，单纯的规范分析可能过于抽象，在此可以“非金融企业之间通过银行存款存单形式实现非法借贷”的现象为例进行具体讨论。如前文所言，现有立法禁止非金融类企业之间从事有偿借贷活动，但实践中非金融类企业之间往往会通过构建形式合法的“显性合同”来掩盖实质非法的“隐性合同”，进而实现资金借贷的目的。在这些法律规避手段当中，“以银行存款存单形式实现非法借贷”即是常见操作手法之一。[11]

案例显示（参见图1），[12]假设企业A准备将一笔资金有偿出借给企业B，他们可以采取的具体操作方式是：（1）由企业A先将欲出借给企业B的该笔资金存入银行C，银行C据此向企业A开具存款存单。（2）企业A将存款存单提供给企业B，作为企业B向银行申请贷款的担保凭证，同时企业B向企业A支付担保费。至于担保费的数额计算标准，一般是企业B应向企业A支付的资金借贷利息额（这一利息显然高于同期银行存款利息），减去企业A已经从银行C获得的存款利息额。（3）企业B以企业A提供的存款存单为担保，向银行C申请贷款，贷款数额一般少于或等于存款存单的票面数额，银行C据此向企业B提供贷款。至此，企业A和企业B实际上已经通过银行C的存贷业务，将他们之间的有偿借贷合同转化为两个企业分别与银行签订的存款合同和贷款合同，以及两个企业之间的贷款担保合同，而这一系列的“合同语言”，实际上也已经与现行立法具有了一定的契合性。

在上述分析基础上，我们可以尝试从一般规律的角度，对前文提到的“非法合同为何需要合法形式的掩盖”这一问题进行分析。首先可以假设，如果当事人能够保持非法交易的隐秘性，而且双方在合同履行过程中不存在争议（或者即便有争议也能通过内部协商解决），那么当事人之间真实的交易内容和利益分配实际上都是通过“隐性合同”来界定，与形式合法的“显性合同”关系不大。显然，双方当事人此时是通过“法律规避下的合同（契约）私人治理”[13]的方式来实现其真实目的。

然而，上述假设仅仅是一种理想化的状态。现实中，考虑到对方当事人随时有可能违背“隐性合同”的约定，而且这种“违约”[14]的情况还可能因为“隐性合同”的无效而得不到救济，因此，一个具有经济理性和市场实践经验的当事人通常会同时要求与对方当事人订立一份形式合法的“显性合同”，将双方的真实交易目的通过另一套“合同法认可的语言”记录下来，以此保留一种可能性：即将来一旦出现“违约”情况，其自身的利益仍然有可能通过“显性合同”来获得救济。

应当指出，这种形式合法的“显性合同”所能够带来的法律保护并不具有绝对的确定性，因为一旦法官能够透过合法形式发现非法目的（体现在“隐性合同”当中）的存在，那么“显性合同”就有可能被认定为与“隐性合同”具有实质同一性，并进而被判定无效。然而，即便如此，通过“显性合同”来获得法律保护的情况仍然具有较高的概率。

如前文案例显示，如果企业A和企业B不通过法律规避的手段，而是直接签订企业之间的借贷合同，那么显而易见的是，一旦企业B将来不履行还本付息的义务，企业A根本无法依靠企业间的借贷合同请求法院救济其“债权”和约定利息，[15]甚至还可能因此而承担法律责任。[16]此时，企业A如果执意要依据借贷合同的约定来界定双方的利益关系（如坚持要求企业B按照私下约定的利率偿还利息），其唯一可行的途径或许只有法庭之外的私力救济。相反，通过借助银行 G的参与，以及借助存款担保的方式，企业A和企业B一定程度上已经将本质违法的企业间借贷关系，转化为多方主体（特别是法定金融机构）参与而且至少在形式上具有一定合法因素的银行存贷的合同关系。在此情况下，即便将来发生纠纷而诉诸法庭，企业A也有一定的理由来论证合同关系的合法性，并据此要求法官按照 “显性合同”的约定保护其债权（后文将分析这种抗辩理由的依据，暂且标记为待述问题X1）。

当然，上述讨论的仅仅是诉讼当中双方当事人都愿意隐瞒“隐性合同”的情况。需要进一步讨论的是：在发生纠纷并诉诸法庭之后，如果双方当事人之间不存在共同隐瞒合同真实目的的行为激励，“显性合同”是否会由于一方当事人举证“隐性合同”的存在而暴露出非法的性质？讨论这一问题的原因在于，实践经验表明，此类纠纷发生之后，往往会有一方当事人（一般是债务人）举证“隐性合同”的存在，并希望法官将形式合法的“显性合同”认定为无效，以此来免除合同债务人按照“显性合同”或“隐性合同”的约定而需要承担的义务。例如，在“上海汇申实业投资有限公司与上海中展贸易发展有限公司企业间借款纠纷上诉案”当中，[17]合同双方当事人最初形成了“以本票形式进行资金借贷”的约定，但是在发生纠纷之后，上诉人汇申公司诉称：“上诉人收到系争款项，并不能证明上诉人与被上诉人双方存在借款关系，被上诉人没有举证证明双方之间订立借款合同或有成立借款合同的意思表示，故不能得出存在借款关系的结论，不能排除存在赠与、不当得利、清偿欠款、买卖等法律关系的可能性，故原审认定双方当事人之间系借款关系缺乏事实依据。”而被上诉人中展公司答辩称：“双方对于借款关系存在合意，上诉人原审提交的电话录音文字记录最后一页记载范××（上诉人称系其公司副总经理）说：‘我明白了，我们想办法把这个事情处理好。把钱还给人家。’说明上诉人知道借钱一事并表示愿意归还。上诉人与被上诉人之间借款关系排除了赠与、不当得利、清偿欠款、买卖等法律关系的存在可能。”

在上述情况下，除非该当事人举证不力，否则只要证据充分，法官完全有可能揭开非法合同的合法“面纱”，而将双方当事人先前的约定认定为无效，并按无效合同的处理原则来调整当事人之间的关系。特别是，由于实践当中双方当事人在最初缔结合同的同时往往也会把“隐性合同”以书面形式体现出来（只不过当事人在一开始的时候并不会随意将其公开），因此一旦进人诉讼阶段，只要有助于保护自己的利益，某一方的当事人向法官进行举证实际上并不困难，此时法官发现当事人非法目的的可能性也将会大大增强。

事实上，上述质疑已触及法律规避行为研究的另一个关键点，即合同解释与法律解释的问题。传统民商法理论认为，私法领域的法律规避行为并不是独立的理论问题，而是归属于法律解释的范畴。[18]换言之，由于法律规避既不是典型的合法行为，也不是典型的违法行为，而是介于两者之间的灰色地带，因而，即使法官凭借审判经验或者一方当事人的举证能够大致觉察“隐性合同”的存在，但是在此情况下究竟能不能直接否定“显性合同”的效力，还要取决于法官对当事人通过规避法律而订立的合同条款的解读，以及对相关法律条文的解释。而从实证分析的角度来看，法官在面对法律规避行为的时候，也确实没有一概的“刺破显性合同的面纱”而将其统一认定为无效合同[19]（下文将详细分析其具体原因，暂且标记为待述问题X2）。因此对于当事人而言，“合法形式掩盖下的非法合同”比起 “直接违法而不加掩盖的合同”，其获得法律保护的概率仍然要高很多，这或许也正是市场交易中法律规避行为一直无法消除的原因之一。

三、认定形式合法的合同具有非法目的的难点

前文借助“以银行存款存单形式实现企业间借贷”的案例，从合同当事人的视角初步阐释了“非法合同为何需要合法形式掩盖”的问题。可以进一步探讨的是，如果合同当事人之间出现纠纷并将其诉诸法庭，法官如何判断涉案合同是否属于“形式合法而目的非法”的性质？上文指出，按照《合同法》以及《合同法司法解释二》的有关规定，所谓“非法性”的判断标准，主要是以“法律和行政法规当中的效力性强制性规范”为依据。虽然这一规定具有明确性，但从实践来看，由于信息不对称或者对相关立法价值以及公共政策导向可能存在不同理解，法官在根据前述规定做出合同解释与法律解释的过程中，仍然可能遭遇各种难题。

认定法律规避情形下的合同是否具有非法性的第一个难点是，法官在查明案件事实过程中，往往处于信息不对称的地位，而一方当事人的举证未必能够弥补信息不足的缺陷。一般而言，在法律逻辑上如果要认定某一份合同仅仅属于“形式合法”而“目的具有非法性”，法官首先需要确认几个事实：（1）当事人之间存在两份相关的合同（两个约定），即“显性合同”和“隐性合同”；（2）“显性合同”的内容在外观上具有合法性；（3）“隐性合同”的目的违反了法律和行政法规当中的效力性强制性规范的规定。

然而，涉及这些事实的相关信息并不能轻易为法官所知悉，尤其是“存在目的非法的隐性合同”这一问题，通常会因为当事人的刻意隐瞒而难以认定。事实上，相比于普通的合同关系，法律规避情形下合同当事人之间的利益关系更为复杂：一方面，在合同履行的内部关系中，当事人之间可能会因为合同履行过程中的争议而存在利益冲突；但是另一方面，如果“隐性合同”的曝光可能会给双方当事人都带来共同利益损失的话（典型的如立法针对非法合同行为规定了行政处罚措施或规定当事人必须对合同第三人承担连带法律责任[20]），那么在外部关系层面上，他们的利益基础又可能具有一致性，即尽量避免“隐性合同”被法官或行政主管部门发现并因此被追究连带法律责任。

在这种“既冲突又统一”的情形下，双方当事人虽然有可能将合同纠纷诉诸法庭，但他们完全有可能只是要求法官在“显性合同”的框架下来解决争议，而对 “隐性合同”的存在则三缄其口（否则双方都可能面临处罚）。这种情况在建筑工程违法分包的市场实践中最为常见。[21]因此，如果合同双方当事人都不提及 “隐性合同”的存在，或者法官依职权调查发现存在“隐性合同”的嫌疑但双方当事人都矢口否认，此时法官经常会缺乏足够的依据来认定涉案的“显性合同”仅仅具有形式上的合法性。

事实上，在商事领域的合同纠纷当中，法官面对的是纷繁芜杂的商事关系和技术操作日益专业化的市场交易模式，而法官自身在相关专业知识上又有一定的局限性，因此通常需要耗费较大的信息成本甚至需要通过其他专业人才的辅助参与[22]才有可能理清涉案合同的关系以及认定合同的性质。在这一过程中，如果合同当事人出于投机而故意规避法律，同时设计出结构复杂的“隐性合同”与“显性合同”，那么法官就有可能被误导。

以本文探讨的企业间借贷问题为例，笔者收集的案例显示，实践中企业用以规避国家禁止性立法的手段至少包括了“虚构回购合同”、“虚构买卖合同预付款” 等十六种方式（参见表1）。这些方式分别牵涉市场实践的不同行业以及商事活动的不同领域，如果不是经验丰富的法官，要清晰、快速地从众多合同纠纷中分辨出哪些仅具有形式合法性、哪些包含非法目的，确实具有较大难度。

表1　涉及企业间借贷的法律规避现象

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│规避法律的手段　　　│案例示范　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

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│企业联合投资的形式　│浙江省台州市黄岩区人民法院（2010）台黄商初字第1246号民│

│　　　　　　　　　　│事判决书　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

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│企业资金占用费的形式│海南省高级人民法院（2011）琼民三终字第27号民事判决书　│

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│资金合作的形式　　　│广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二终字第548号民│

│　　　　　　　　　　│事判决书　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

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│银行存单的形式　　　　　　　│上海市高级人民法院（2001）沪高经终字第264号民事判决书　 │

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│交付本票的形式　　　　　　　│上海市高级人民法院（2005）沪高民二（商）终字第106号民事 │

│　　　　　　　　　　　　　　│判决书　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

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│保底理财的形式　　　　　　　│重庆市高级人民法院（2005）渝高法民终字第22号民事判决书　│

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│证券投资固定回报的形式　　　│上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民三（商）初字第51号│

│　　　　　　　　　　　　　　│民事判决书　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

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│买卖合同预付费的形式　　　　│湖南省株洲市中级人民法院（2011）株中法民二初字第30号民　│

│　　　　　　　　　　　　　　│事判决书　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

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│销售服务费的形式　　　　　　│北京第一中级人民法院（2009）一中民终字第17876号民事判决 │

│　　　　　　　　　　　　　　│书　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

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│标的物回购合同的形式　　　　│上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民四（商）再初字第1 │

│　　　　　　　　　　　　　　│号民事判决书　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

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│购销资金回笼的形式　　　　　│最高人民法院（1998）经终字第381号民事判决书　　　　　　 │

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│委托销售的形式　　　　　　　│浙江省杭州市中级人民法院（2010）浙杭商终字第377号民事判 │

│　　　　　　　　　　　　　　│判决书　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

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│典当合同的形式　　　　　　　│新疆维吾尔自治区高级人民法院（2006）新民二终字第53号民　│

│　　　　　　　　　　　　　　│事判决书　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

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│将担保物转为买卖合同的形式　│海南省海口市中级人民法院（2001）海中法民终字第117号民　 │

│　　　　　　　　　　　　　　│事判决书　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

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│工程“垫资承包”的形式[23]　│上海市高级人民法院（2001）沪高经终字第264号民事判决书　 │

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│建筑工程代付费用的形式　　　│上海市第一中级人民法院（2002）沪一中民四（商）终字第453 │

│　　　　　　　　　　　　　　│号民事判决书　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

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认定法律规避情形下的合同是否具有非法性的第二个难点是，在缺乏当事人主张和举证的情况下，法官即便能够通过主动调查明确个案的真实交易关系，他们在做出合同解释和法律解释的过程中，也仍然可能面临“左右为难”的困局。虽然从规范分析的角度，我们承认法官一旦做出法律解释与合同解释，这些解释即应当具有权威性和终局判定力，但从实践经验来看，由于对相关立法的价值、公共政策的导向以及对当事人行为外部效应可能存在争议较大的不同理解，而且由于法律规避本身就是当事人针对法律漏洞而故意设计的行为模式，因此相比那些直接违法而不加掩饰的非法合同，法官针对法律规避情形下的合同所做出的合同解释与法律解释，并不是照本宣科地套用形式逻辑“三段论”那么简单就可以完成。对此我们仍然可以借助“以银行存款存单形式实现非法借贷”的案例来说明问题。

实践中的共识一般认为，立法禁止企业间借贷的目的，源于国家对金融行业的垄断和管制。具体而言，决策者担心如果放开企业间的借贷，可能会导致四个方面的问题：一是在正常的金融市场之外可能形成“体制外”的资金市场，从而扰乱国家对金融市场的信息掌控，以及削弱国家宏观经济调控的有效性；二是在利率尚未完全市场化的情况下，如果企业间借贷的利率无法标准化，可能削弱了国家对利率管制的有效性；三是由于企业间借贷的利率往往高于同期银行利率标准，因此可能对银行等金融机构正常的存贷款业务构成恶性竞争。四是在国家尚未制定完整配套措施之前，放开企业间借贷可能导致大量的合同纠纷，从而进一步加大法院民商事审判的工作压力，同时也给社会带来不稳定因素。

但是，依据上述立法价值目标，是否就足以认定当事人所采取的“以银行存款存单形式实现非法借贷”属于无效的行为？事实上，既然企业A与企业B已经通过银行C这一国家法律认可的金融企业分别进行了存款和贷款业务的操作，那么结合立法的价值判断和国家金融政策导向的考虑，如果将企业A与企业B之间的行为一概认定为变相借贷的性质，就不可避免地会有“削足适履”之嫌。因为企业A与企业B通过引入银行C的参与，不仅从形式上已经把他们相互之间的合同关系构建为符合法律要求的存款合同与贷款合同，而且在很大程度上也已将两个企业之间的资金往来通过银行的中转而“自觉地”纳入国家金融管理体制当中—如前文所述，禁止企业间借贷的立法依据本身就是为了防止企业之间的资金往来在国家金融管理体系之外进行私下运作。

在此意义上，如果独立考察“企业A与银行C”、“企业B与银行C”以及“企业A与企业B”之间的三份合同，它们都具有相对充分的合法性，因为它们分别符合《金融法》、《合同法》和《担保法》等法律的规定。而且，即便把这三份合同结合起来一起考虑，法官能否据此就认定企业A与企业B之间存在非法借贷行为，本身也将存在诸多争议。这也可以解答前文第二节提到的，目的非法的合同为何需要合法形式掩盖的问题（即前文的待述问题X1）。

认定法律规避情形下的合同是否具有非法性的第三个难点是，与案件相关的立法可能存在冲突或漏洞，这种立法上的缺陷，也将给法官认定合同性质和法律解释带来障碍。仍以企业间借贷问题为例，现有立法表明，与企业间借贷受到严格管制的情况所不同的是，长期以来，自然人与自然人之间的借贷行为不仅不受立法禁止，而且其涉及的债权债务关系还一直受到法律保护。此外，立法也并未明确禁止自然人将资金有偿出借给非金融类企业，或者禁止非金融类企业将资金有偿出借给自然人。[24]简言之，无论是在立法理念还是法律规范的设计方面，或者在法律监督方式和法律责任认定方面，国家对非金融类企业之间的借贷行为，以及对涉及自然人的借贷行为，都明确采取了不同的立法原则、标准和技术—对此我们可将其称为“双轨制”的立法模式。

“双轨制”模式虽然有其立法逻辑上的合理性，但是实践表明，由于制度差异的存在，这一模式也经常导致法律规避现象的出现。实际上，在“双轨制”立法背景下，如果企业A与企业B为了实现企业间借贷的目的，同时又为了规避法律的禁止性规定，他们完全可以约定，由企业A先将资金出借给自然人C，再由自然人C 以其自己的名义将资金出借给企业B。此外，根据案例显示，为了确保企业A最终能够间接收回其对企业B的债权，企业A、企业B与自然人C还可以另外再约定，对于自然人C向企业A负担的债务，企业B承担连带保证责任。通过上述合同关系的构造，企业A与企业B很大程度上已经绕开了立法的禁止性规定，进而实现了实质性的企业间借贷（参见图2）。

上述这种法律规避的模型并非来自理论分析的“臆想”，而是有现实案例的印证。例如，在“海南中基投资公司诉赵福兴借款合同纠纷案（2000年）”、[25]“翁志荣诉宁波市鄞州海力工艺品有限公司等民间借贷纠纷案（2009年）”[26]以及“余斌诉黄华江等借款及保证合同纠纷案（2007年）”[27]等案件中，出借资金的企业和借入资金的企业都有“利用自然人转贷从而实现法律规避”的嫌疑（有的案件当中甚至已经有一方当事人向法官提出双方当事人之间实际上存在企业间借贷的行为），不过相关的这些行为方式在最终的判决当中并未被法官所否定，法官也没有在整体上将其作为一个涉及企业间借贷关系的商事合同来看待并据此将其归为无效合同。

实际上，认可自然人与企业之间借贷关系的合法性，本身也符合民法的基本理念。因为从历史发展的角度来看，自然人之间的借贷一直为各国立法所认可，这不仅是社会生活的现实需要，也是私法自治原则的基本体现。在此意义上，如果仅仅为了金融市场管制的需要而一并禁止自然人借贷行为的发生，那么民事生活的私法属性也将受到公权力的过度干预。换言之，法官是把“企业通过自然人中介实现资金借贷”的一系列合同视为几个独立的民间借贷合同并依据私法自治原则认定这些合同有效。由此可见，相关立法的漏洞或冲突，同样可能给法官判断法律规避行为的效力带来难题。这也可以解答前文提到的问题，即为什么法官在面对法律规避行为的时候并没有一概的“刺破显性合同的面纱”而将其统一认定为无效合同的问题（即前文的待述问题X2）。

四、判断合同是否存在非法目的的司法对策

虽然市场实践当中，当事人可能利用立法漏洞并通过构造形式合法的合同来掩盖其真实的交易目的，而法官在判断合同真实目的是否具有非法性的时候也可能遭遇各种难题，但是显然，法院并不能因此而拒绝审理涉及法律规避的纠纷，更不能对此束手无策。那么，从一般对策研究的角度，究竟应该如何处理“以合法形式掩盖非法目的”的合同纠纷？

在探讨上述问题之前，首先有必要从规范分析的角度，对法律规避行为的基本特点进行考察。以往理论与实践一般认为，判断法律行为效力的其中一个要件是当事人的意思表示。在法律规避的情况下，法官所需要深入权衡的合同当事人的意思表示具有相当的复杂性。因为如果是典型的、合法的法律行为，构成当事人意思表示的三个要素—即“效果意思”、“表示意思”和“表示行为”—之间的逻辑关系具有较强的一致性，但是法律规避行为的情况与此不同。

法律规避既不是典型的合法行为，也不是典型的违法行为，而是介于两者之间的灰色地带。在规避法律的情形下，当事人内心的“效果意思”、“表示意思”和“表示行为”三者之间的内在关系往往是“扭曲”的。

其中，就“表示意思”而言，合同当事人并不希望将真实的“效果意思”通过直观的“表示行为”外化出来；换言之，第三人（包括法官）能够从合同当事人的 “表示行为”而观察到的，通常只是形式合法的“显性合同”，而隐藏在“隐性合同”当中的真实的“效果意思”，第三人却并不容易察觉 （参见图3）。

正是因为这一特点，在涉及法律规避的案件审理过程中，法官不能期望像“杀人偿命、欠债还钱”的法谚所描述的那样，简单套用违法行为的构成要件并以“三段论”的形式逻辑来衡量当事人的行为效力，他们需要查明并判断：（1）在当事人通过“表示行为”所体现出来的外观背后，是否隐藏着内容不一致的“效果意思”？这是事实层面的问题（以下标示为“问题I”），主要依靠当事人举证或法官主动调查来获得信息；（2）如果存在，该“效果意思”是否违反了法律或者行政法规当中的效力性强制性规范？这是价值判断的问题（以下标示为“问题Ⅱ”），法官需要结合相关的立法目的、政策导向和当事人行为外部性等标准进行综合衡量。以下将分别对这两个问题进行讨论。

（一）如何探寻当事人是否隐藏“效果意思”

传统民法理论认为，作为“意思表示”构成要素之一的“效果意思”是指当事人赖以产生特定法律效果的意思，或者说，是当事人内心积极追求的能够在法律意义上产生一定效果的行为目的。

按照司法实践的一般经验，法官大致可以依赖两个途径来探明合同当事人内心的效果意思：第一，如果双方当事人之间因为纠纷而产生利益分化，而且一方当事人主张“隐性合同”的存在，那么法官可以通过质证的方式探明真实效果意思的内容；第二，如果双方当事人具有共同的利益基础，并一致隐瞒“隐性合同”的存在，那么法官只能依靠自身的主动调查来探明真实效果意思的内容。

在一方当事人主张存在“隐性合同”的情况下，法官查明案件事实的信息成本相对较低；但如果相应的证据不足，双方当事人依然会陷入不分高下的争论当中，此时法官仍然需要凭借自身审判经验、社会生活经验甚至是敏感的职业直觉来做出判断。其中需要注意的问题是，有些案件当中，实际上并不存在“隐性合同”，但是一方当事人为了逃避合同义务的约束，可能会在诉讼过程中捏造事实，提出涉案合同背后隐藏有非法目的，以企图将原来合法有效的合同归于无效。

例如，在“华融金融租赁股份有限公司诉浙江工程玻璃有限公司等融资租赁合同纠纷案”当中，被告向法官主张：“上述合同不具备融资租赁的性质和特征，而是契合了企业间借款形式，是以融资租赁的合法形式掩盖企业间高息抵押借贷谋取高额利息的非法目的，故上述合同违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项及《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》第六条第三项、第四项之规定，应认定为无效合同。”但是法官经过调查后认定：“关于《回租物品转让协议》和《融资租赁合同》的效力，本院认为，该两份合同系双方当事人真实意思表示，且无证据证明其违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，应当认定为合法有效。”[28]故此，在一方当事人提出主张之后，案件事实的查明更多的是转化为举证和质证的过程，这一过程属于司法技术操作的范畴，在法律适用层面上疑难问题不多，暂时可以不做深入讨论。

相对而言，在双方当事人共同隐瞒“隐性合同”的情况下，法官查明案件事实的过程会更加复杂，涉及的疑难问题也将更为突出。在此需要集中讨论的是：法官如何对“是否存在隐性合同”保持合理怀疑？考虑这一问题的现实意义在于，从规范操作意义上来讲，在合同诉讼当中，即便任何一方当事人都没有主张合同无效，法官也有义务查明事实，以确认合同是否具备法律效力，之后再根据具体情况分别拟定判决思路。然而，法官每天所面对的合同纠纷众多，并非所有的合同客观上都存在法律规避的情况，因此，如何既能防止无效合同“鱼目混珠”又能保证司法判决的效率，这就不可避免的构成了考验法官司法能力的一个难题。

为了解决这一难题，最高人民法院以及一些省市的人民法院在总结实践经验的基础上，曾以司法解释或者其他司法指导意见的形式，直接将市场实践中某些典型的交易方式直接认定为“以合法形式掩盖非法目的”的性质，进而否定相关合同的法律效力。以企业间借贷的问题为例，笔者收集的实证材料显示，在企业联营、委托理财、银行存单转贷以及房地产合作开发等具体领域，都存在一些司法指导意见，将当事人意图规避法律的行为直接认定为企业间借贷，并加以规制（参见表 2）。

表2　直接认定企业间借贷行为性质的法律文件

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│法律文件名称　　　　　　│出台时间│主要内容　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

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│《最高人民法院关于审理　│1990年　│企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不│

│联营合同纠纷案件若干问　│　　　　│参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均│

│题的解答》　　　　　　　│　　　　│按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联　│

│　　　　　　　　　　　　│　　　　│营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无│

│　　　　　　　　　　　　│　　　　│效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定　│

│　　　　　　　　　　　　│　　　　│取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行　│

│　　　　　　　　　　　　│　　　　│利息的罚款。　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

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│《最高人民法院关于企业　│1996年　│对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借　│

│相互借贷的合同出借方尚　│　　　　│贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法　│

│未取得约定利息人民法院　│　　　　│向借款方收缴。　　　　　　　　　　　　　　　　　│

│应当如何裁决问题的解　　│　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

│答》　　　　　　　　　　│　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

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│《最高人民法院关于审理　│1997年　│在出资人直接将款项交与用资人使用，或通过金融机　│

│存单纠纷案件的若干规　　│　　　　│构将款项交与用资人使用，金融机构向出资人出具存　│

│定》　　　　　　　　　　│　　　　│单或进账单、对账单或与出资人签订存款合同，出资人│

│　　　　　　　　　　　　│　　　　│从用资人或从金融机构取得或约定取得高额利差的行　│

│　　　　　　　　　　　　│　　　　│为中发生的存单纠纷案件，为以存单为表现形式的借　│

│　　　　　　　　　　　　│　　　　│贷纠纷案件。　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

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│《江苏省高级人民法院关　│2004年　│当事人在合同中约定，由委托人向受托人交付资金，受│

│于审理委托理财合同纠纷　│　　　　│托人自行开设证券账户进行证券交易，委托期限届满　│

│案件若干问题的通知》[29]│　　　　│后由受托方向委托方返还本金并支付固定回报，或除、│

│　　　　　　　　　　　　│　　　　│支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人与受托　│

│　　　　　　　　　　　　│　　　　│人按比例分成的，应认定双方成立以委托理财为表现　│

│　　　　　　　　　　　　│　　　　│形式的借贷关系，并以借款合同纠纷确定案由。　　　│

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│《最高人民法院关于审理　│2005年　│合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经　│

│涉及国有土地使用权合同　│　　　　│营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合　│

│纠纷案件适用法律问题的　│　　　　│同。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

│解释》　　　　　　　　　│　　　　│　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│

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根据上述司法指导意见，法官只需要考察当事人的“显性合同”约定的内容是否符合文件规定的行为模式，即可判定该行为是否属于“以合法形式掩盖非法目的”，而无需耗费精力调查“显性合同”背后是否暗藏“隐性合同”。比如，在企业联营或者金融理财业务当中，只要当事人的合同当中出现“保底收益或固定回报”的约定，法官即可直接认定该合同为实质性的企业间借贷合同，而非联营合同或者委托理财合同。[30]

就上述司法指导意见而言，暂且不论其对法律规避行为的直接认定是否合理，在此可以探讨的是，即便它们具有合理性，而且也具有节约信息成本的优势，但从实践来看，由于市场活动中的合同形式纷繁芜杂，法官需要面对的合同纠纷也表现各异，再加上市场交易模式的变化频繁，而司法指导意见的出台本身却相对滞后，因此上述方式对于认定法律规避行为所能起到的作用仍然具有局限性。在此情况下，法官需要另辟蹊径，通过其他方法的运用来查明案件事实。

结合案例分析，笔者认为，法官发现法律规避行为的一个有效方法可以是：深入考察“显性合同”的内容，并将其与市场实践中同一领域的交易习惯进行比较，以确认该合同是否存在明显区别于一般交易习惯的内容？如果存在，那么该合同就有可能只是形式合法的“显性合同”，而其背后有可能隐藏着另外的“隐性合同”。

例如，在“北京中贸融生典当有限责任公司诉新疆金垦实业国际投资集团有限公司等借款担保合同案”当中，合同的双方当事人意图通过虚构一个典当合同来掩盖资金借贷的真实目的，但是该合同的约定却并不符合市场中典当合同的一般特点，因此法院最后判决，双方当事人之间的合同关系实属企业间借贷而非财产典当。其判决书指出：“根据《典当行管理办法》第三条的规定：典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例的费用，取得当金，并在约定期限内交付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。本案金垦公司向中贸融生公司所交付的当物系永盛公司拥有的土地、房屋以及设备等，该当物并未进行抵押登记，中贸融生公司设立的典权没有实现，典当合同不成立。双方之间实际系企业之间的借贷，违反了法律禁止性的规定，应确认无效。”[31]

事实上，在前文（参见表1）所列举的各种法律规避现象当中，几乎每一种现象所涉及的“显性合同”都存在不同于一般交易习惯的约定，例如：证券投资合同中有关“固定收益”的约定、商品合作销售合同中“提取固定销售费”的约定、财产抵押合同中有关“资金占用费”的约定、产品销售合同中有关“标的物定期回购并支付固定费用”的约定等等。在相关的案例当中，法官都是通过合同当中这些违背一般交易习惯的条款，顺藤摸瓜地查明案件事实，进而将合同认定为实质性的企业间借贷。

（二）如何评价当事人的真实“效果意思”

如前文已指出的，法律规避既不是典型的合法行为，也不是典型的违法行为，而是介于两者之间的灰色地带，因此一旦查明当事人的“显性合同”背后还存在 “隐性合同”，法官需要进一步考虑的问题则是：如何评价当事人在“隐性合同”中体现的“效果意思”？这属于法律解释和价值判断的问题。

从实践来看，在两种情形下法官可以较为容易的对当事人之间的“隐性合同”的效力进行评价。情形一是指，如果当事人约定的“显性合同”的内容与某些规制性法律文件（司法解释或司法指导意见）所规定的模式相符合，那么法官可以不再追问当事人之间是否存在隐性合同以及隐性合同如何约定，即可确认当事人之间存在法律规避行为，其约定应属无效（参见前文表2）。情形二是指，即便当事人约定的“显性合同”的内容与某些规制性法律文件所规定的模式不相符合，但如果通过一方当事人的主张和法庭质证，能够从证据层面确认双方当事人之间明确存在“企业间借贷”的约定（比如存在借贷合同），法官也可以据此判定当事人之间存在法律规避行为，其约定应属无效。

不过，实践中存在的最大难题在于：如果当事人约定的“显性合同”既不符合规制性法律文件所规定的模式，而且也无法通过一方当事人的主张和法庭质证来确认双方当事人之间明确存在“企业间借贷”的约定—比如双方当事人基于共同利益的考虑，或者为了避免被追究法律责任而共同否认存在借贷关系，同时希望在“显性合同”的框架下来解决纠纷—此时法官如何对“显性合同”背后的“隐性合同”进行定性？从宏观的角度来讲，上述问题的解决实际上涉及法官在审判过程中对合同条款的理解，也涉及司法技巧的运用，具体可以从以下几个方面进行综合判断：

其一，“隐性合同”是否存在有关资金往来的约定？企业间借贷行为最基本的特点是资金从借出方流转到借入方。因此，不管双方当事人如何掩饰其借贷行为，他们在“隐性合同”中的约定肯定需要提及资金流转问题。从逻辑上讲，资金流转是企业间借贷行为的必要条件，但并不是充分条件。如果一个隐性合同当中并不存在任何资金流转问题，那么可以明确，该合同并不涉及企业间借贷；当然，从反面理解，如果存在资金流转的约定，这时候法官还需要进一步考虑，该项资金往来是否存在合法的原因。

其二，“隐性合同”约定的资金往来是否附带固定回报或者定额增量资金的返还？根据已有的案例分析表明，企业间借贷都属于有偿的资金使用，无偿借款的情况非常少见，而且这种资金有偿使用的利率一般都高于同期银行利率。这也是资金富余企业愿意冒法律风险把自有资金出借给其他企业的一个重要原因。因此虽然大多数当事人都没有把借贷利率的具体数额明确约定在“隐性合同”当中，但是法官在考察当事人之间的“隐性合同”是否隐含借贷目的的过程中，仍然可以把“资金流转是否附带规定回报或者定额增量资金的返还”作为一个重要的判断标准。

其三，“隐性合同”约定的资金往来是否有明确、合法的其他原因？客观上讲，企业间的资金往来可以基于各种原因而发生，比如买卖合同中的货款支付、委托理财合同中的本金交付、代理合同中的费用支付、合资合同中的投资款划拨、股份认购中的对价支付等等。如果当事人在隐性合同中以某一种理由为基础，约定了相应的资金往来，那么只要有证据查明作为基础原因的交易行为确实存在，那么法官大致就可以排除企业间借贷行为的存在。否则，这种缺乏合法理由的资金往来就有可能属于企业间借贷。

五、结语

本文以企业间借贷的案例分析为基础，深入考察了市场实践中当事人以“合法形式掩盖非法目的”的法律规避行为的基本特点，同时也分析了法官在判决法律规避案件过程中可能遭遇的困难，并就此进行了相应的对策研究。

以法律行为的基本构成要件来判断，法律规避既不是典型的合法行为，也不是典型的违法行为，而是处于两者之间的灰色地带。故此，如何认定法律规避行为的效力，需要法官结合具体的合同条款、立法宗旨和政策导向进行综合判断。以企业间借贷的法律规避问题为例，根据笔者收集的案例显示，不同地区、不同级别的法院对于当事人涉及企业间借贷的法律规避行为，其判决的思路、理由以及结果也存在不少差异。这种差异既可能根源于法官们在审判经验和金融专业知识等方面的差别，也可能源于不同法院对相关的政策背景和市场实践规律的不同理解。

法律规避行为所要规避的法律是强制性立法。在市场领域，强制性立法往往与国家的市场规制措施有关。由于市场环境本身一直是发展变化的，因此国家的规制措施也并非一成不变。在此情况下，法院在审理涉及法律规避行为的合同纠纷过程中，还需要考虑相关政策导向是否发生变化。以企业间借贷为例，近几年来，由于全球金融环境不佳，中小企业融资与经营更加困难，在此背景下，国家有关企业间借贷问题的规制也正在“悄悄地”发生变化。例如，国务院批准实施的《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》、最高人民法院出台的《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》和《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件，促进经济发展维护社会稳定的通知》等文件都体现了对民间金融规制进行改革的导向。

有理由相信，此前立法所体现的“一概禁止企业间借贷”的规制原则，今后有可能随之放松，代之以规范化管理。就此而言，在强制性立法尚未修改而政策导向已有一定变化的背景下，目前各地法院在审理企业间借贷的合同纠纷过程中，最佳的判决方案或许应该是：仍然认定合同无效，但应该判决资金借入方归还本金，同时支付同期银行利息。

注释:

[1]“法律规避” （Evasion of Law）原是国际私法的一个概念，但后来也经常被借用到国内法的问题研究当中，用以泛指当事人为了牟取不法利益而实施的脱法行为，其形式一般体现为当事人通过虚构形式合法的行为外观来回避强行性法律的约束，或者通过虚假手段使本来不能适用的法律规范得以适用；此外在一些情况下，也可能表现为前述两种行为的混合。德国学者迪特尔·梅迪库斯曾在国内法意义上提及“规避法律”的概念，他认为：“为法律所禁止之行为者，即违反法律；未违反法律之文意而避开法律之意义者，即规避法律。”参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第494页。本文是在国内法的意义上使用“法律规避”的概念。

[2]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第299页；王泽鉴：《民法总论》，北京大学出版社2009年版，第227页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第173页。

[3]《民法通则》第58条也规定，“以合法形式掩盖非法目的的（民事）行为”无效。

[4]当然，并非所有在法律规避情形下订立的合同都必须被归于无效。参见耿林：《强制规范与合同效力—以合同法第52条第5项为中心》，中国民主法制出版社2009年版，第137页。

[5]本文使用的“企业间借贷”这一概念是指某一个非金融类企业将自有资金出借给另一个非金融类企业使用，并获得利息回报的行为。从实践来看，当事人之间约定的利息标准，往往高于同期银行贷款利息的标准。

[6]截至2013年8月7日，笔者通过对”企业间借贷”、“企业借贷”、“企业间借款”、“企业借款”等关键词在“北大法宝”案件库进行全文搜索，获得案例192个；再经人工逐个排查，删去重复或不符合研究主题的案例24个；实际可运用的案例为168个；随后在这168个案例当中，经过研读和筛选，获得与法律规避问题有关的典型案例61个。考虑到“北大法宝”的案例数据库并不是来源于最高人民法院以及全国各地、各级法院的全部判例，而且各地、各级法院所上传的案例也大多带有随机性，如果从统计分析的角度来研究这些案例的情况可能导致不科学的结论，因此为了克服资料来源的客观缺陷以及更密切的贴近研究主题，本文并不准备对这168个案例的各项数据进行统计和比较，而仅对涉及法律规避问题的61个典型案例进行个案分析。

[7]依据主要是1996年中国人民银行制定的《贷款通则》。其他依据还可综合参见：（1）全国人大常委会1995年出台的《商业银行法》第11条；（2）中国人民银行1996年出台的《关于对银行职工参与企业非法借贷有关法律问题的答复》;（3）国家外汇管理局1996年出台的《关于禁止非金融企业之间进行外汇借贷的通知》;（4）最高人民法院1996年发布的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》；（5）国务院1998年发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》；（6）中国人民银行1998年发布的《关于对企业间借贷问题的答复》；（7）全国人大常委会2003年出台的《银行业监督管理法》第19条。

[8]在本文研究的企业间借贷的案件当中，虽然目前各地、各级法院普遍都是依据中国人民银行的《贷款通则》来认定企业间借贷的合同无效，但是由于《贷款通则》的性质为部门规章而非法律或行政法规，因此理论界与实务界对法院的判决依据一直存有争议。对于“中国人民银行（包括国家外汇管理局）制定的规章能否作为判断合同效力的依据”这一问题，一些地方法院的司法指导意见也曾作出明确规定。例如，辽宁省高级人民法院2005年出台的《关于当前商事审判中适用法律若干问题的指导意见》第32条指出，法官在裁判文书当中不能直接援引中国人民银行的部门规章作为依据。不过，考虑到本文的主旨是侧重研究法律规避现象以及法官对法律规避现象的查明与判断，而非研究立法合理性问题，所以对于“中国人民银行的《贷款通则》能否作为否定企业间借贷合同效力的依据”这一争论，本文暂不分析。简言之，本文是在假设“企业间借贷合同确定应属无效”这一前提下展开分析。

[9]有学者认为，此处的“第三人”还需要进一步区分为“特定第三人”和“不特定第三人”，对于损害后者利益的情形，才能判定为合同绝对无效。参见王轶：《合同效力认定的若干问题》，载《国家检察官学院学报》2010年第5期。

[10]在上述情况下，《合同法》第52条各项规定的适用可能存在重合问题，此时需要运用限缩解释等方法，并结合案件事实才能决定具体条文的引用。本文在此将几个条文综合起来分析，目的仅为强调，第52条第2、4、5项可以作为判断当事人行为目的是否非法的辅助标准。

[11]后期的司法解释已经明确将“银行存款存单形式实现的转贷”直接认定为违法行为，对于这一行为的合法性和违法性的问题，后文还将进一步分析，在此暂不赘述。相关的司法解释可参见最高人民法院1997年出台的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》。

[12]参见上海市高级人民法院（2001）沪高经终字第264号民事判决书；浙江省高级人民法院（2010）浙商外终字第78号民事判决书。

[13]参见Oliver E. Williamson, The Economic Institutions of Capitalism, New York Free Press（1985）；董淳锷：《法律规避下的契约私人治理研究：以建筑工程违法分包现象为切入点》，载《法制与社会发展》2011年第2期。

[14]严格来说，“违约”是以合同有效为前提，因此对于当事人违背无效合同约定的情况，不能称为规范意义上的“违约”。

[15]当然，法院在判定借贷合同无效后，基于恢复原状的处理原则，一般会判定借入方将资金归还借出方。

[16]中国人民银行的《贷款通则》规定：“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违章收入处1倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”

[17]参见上海市高级人民法院（2005）沪高民二（商）终字第106号民事判决书。

[18]参见［德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第494页；王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2011年版，第659页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第173页。

[19]参见董淳锷：《面对“历史遗留问题”的法律宽容：以“法人股个人持有”现象及其诉讼纠纷为分析样本》，载《法学家》2011年第4期。

[20]例如，针对建筑工程违法分包中的法律责任问题，《建筑法》第66,67条即有类似规定。

[21]根据现行立法，如果建筑工程企业违反法律规定，将工程分包或转包给没有资质的其他企业，那么发包人和承包人都需要共同承担连带法律责任。参见董淳愕：《法律规避下的契约私人治理研究：以建筑工程违法分包现象为切入点》，载《法制与社会发展》2011年第2期。

[22]例如，从2008年开始，上海市的高级人民法院、中级人民法院和一些区级人民法院先后设立了专业性的金融法庭，同时聘请金融专家作为专业陪审员参与案件审理。参见舒眉：《上海：金融法庭试验》，载《南方周末》2011年11月10日经济版。

[23]最高人民法院2004年出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》似乎间接地改变了此前的判决思路，该文件第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。”虽然这一规定没有明确对“垫资承包”问题进行解禁，但是其中强调的“还本付息”的判决思路，在一定程度上已经意味着最高人民法院放松了对“垫资承包”问题的严格规制。

[24]相关立法参见1999年最高人民法院做出的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》。该批复明确指出，“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效……借贷利率超过银行同期同类贷款利率4倍的，按照最高人民法院法（民）发（1991）21号《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定办理。”另外，最高人民法院1991年出台的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》指出：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。

[25]参见海南省海口市中级人民法院（2000）海中法经终字第11号民事判决书。

[26]参见浙江省宁波市鄞州区人民法院（2009）甬鄞商初字第2737号民事判决书。

[27]参见广东省广州市中级人民法院（2007）穗中法民四初字第81号民事判决书。

[28]参见浙江省绍兴市中级人民法院（2011）浙绍商初字第74民事判决书。

[29]2007年北京市高级人民法院出台的《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》也规定，“金融类委托理财合同中的保底条款，原则上不予以保护。对于履行此类合同发生的损失，法院应当根据当事人各方的过错程度以及公平原则，确定各方当事人应当承担的责任。”不过该规定没有明确指出，保底性的委托理财合同属于借贷合同。

[30]参见上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民三（商）初字第51号民事判决书。

[31]参见新疆维吾尔自治区高级人民法院（2006）新民二终字第53号民事判决书。

出处:《华东政法大学学报》2014年第2期