并购重组案例学习笔记:仅通过出具承诺函作为不存在一致行动关系的认定依据

并购重组委2016年第66次会议审核结果公告

中国证券监督管理委员会上市公司并购重组审核委员会2016年第66次会议于2016年9月8日召开。现将会议审核结果公告如下：

一、审核结果

浙江正泰电器股份有限公司（发行股份购买资产）获有条件通过

杭州远方光电信息股份有限公司（发行股份购买资产）获无条件通过

二、审核意见

浙江正泰电器股份有限公司发行股份购买资产方案的审核意见为：

本次交易对方之间存在《上市公司收购管理办法》第八十三条所列构成一致行动关系的情形，申请材料中仅通过出具承诺函作为不存在一致行动关系的认定依据，请申请人补充披露本次交易对方之间不构成一致行动关系的其他具体事实和依据。请独立财务顾问、律师核查并发表明确意见。

请浙江正泰电器股份有限公司逐项予以落实，并在10个工作日内将有关补充材料及修改后的报告书报送上市公司监管部。

上市公司监管部

2016年9月8日

《上市公司收购管理办法》第八十三条规定了一致行动人认定的若干情形，但在实践中判断一致行动关系对很多股东来说并非易事。博通股份此次认定3个到6个最后到7个一致行动人的事件影响颇大，后在第三次权益变动书中提到这是一个“认知错误”，反复的核查，反复的权益变动报告，最终被纪律处分，实在是得不偿失。

在判断亲属是否为一致行动人时可以依据《上市公司收购管理办法》第八十三条第(十二)项“投资者之间具有其他关联关系”，如无相反证据，应当基于审慎原则被认定为一致行动人。

《上市公司收购管理办法》第八十三条第(九)项“持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份”，被认定为一致行动人。

公司及股东应审慎判断一致行动关系，及时履行信息披露义务。

一、一致行动关系定义和案例

定义

对于上市公司而言，一致行动的概念以及一致行动人的限定范围均来源于证监会发布的《上市公司收购管理办法》第83条。鉴于目前并没有适用对象更为广泛的法律法规对“一致行动”这一概念进行规定，笔者便参考《上市公司收购管理办法》第83条的表述，将本文中的“一致行动”定义为：投资者通过协议或其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的目标公司股份表决权数量的行为或者事实。

“一致行动人”从字面上理解即为存在一致行动关系的人。基于前述定义，一致行动人的界定主要依据三个条件：

1、采取一致行动的法律依据是通过协议或其他安排；

2、采取一致行动的手段是形成相同意思表示，行使目标公司的表决权；

3、采取一致行动的目的是为了扩大其所能支配的目标公司股份表决权数量，即巩固其对目标公司的控制。

依据《公司法》第217条的规定，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。在认定实际控制人时，不仅要考虑股权投资关系，也要综合其对公司股东（大）会、董事会的决策是否具有重大影响、是否能实际控制公司的日常经营管理等方面进行考虑。

从以上定义不难看出一致行动关系、一致行动人与实际控制人之间存在着某种联系。正是因为有着这样的联系，在实务中一致行动人往往与实际控制人联系在一起，即通过认定某些股东之间存在一致行动关系，构成一致行动人，使得该部分股东共同实施对公司的控制，共同构成公司的实际控制人。

2、认定一致行动关系的常见要素

（一）夫妻关系

案例：万隆电气（430502）

根据潍坊万隆电气股份有限公司（以下简称“万隆电气”）的公开转让说明书，截至公开转让说明书签署之日，刘林持有万隆电气70%的股份并担任公司董事长及总经理，徐红霞持有万隆电气10%的股份并担任公司监事会主席，刘家妤持有万隆电气20%的股份。其中，刘林与徐红霞为夫妻关系，刘家妤（21岁）为二人的女儿。本案例中，万隆电气的实际控制人认定为刘林与徐红霞，认定原因为二人是夫妻关系。

在调研大量的新三板成功挂牌企业的案例后，笔者认为，将夫妻认定为一致行动人是新三板挂牌企业认定实际控制人时最为常见的情形。在审核标准更为严格的IPO实务案例中，笔者也曾看到过即使夫妻双方仅一方控股、另一方未持有目标公司股份且未在目标公司任职的情形下，仍认定夫妻双方共同构成公司实际控制人的案例，如：金力泰（300225），其主要认定原因即为婚姻关系存续期间夫妻一方所得财产应当归夫妻共同所有，夫妻双方可对共同财产施加共同影响。可见，除非存在有力的相反证明，夫妻关系基本可以看作认定一致行动关系最直接的依据。

（二）血缘关系

案例：三尚传媒（836597）

根据东阳三尚传媒股份有限公司（以下简称“三尚传媒”）的公开转让说明书，截至公开转让说明书签署之日三尚传媒持股5%以上的股东中杨晓明持有三尚传媒42.50%的股份并担任董事长及总经理，杨晓军持有三尚传媒20.83%的股份并担任董事及副总经理，杨晓明与杨晓军为亲兄弟。但本案例中，仅认定杨晓明为三尚传媒的实际控制人。

笔者认为，旁系血缘关系不是认定一致行动关系的充分条件。至于直系血缘关系是否能当然得出一致行动关系这一结论，笔者发现在众多新三板挂牌企业案例中，虽然不乏将父母与子女直接认定为一致行动人的情形，但也存在着诸如案例1未将刘家妤与其父母认定为一致行动人从而不构成万隆电气的共同实际控制人的相反情形。因此，在将直系血缘亲属认定为一致行动人时，需结合相关主体的实际情况具体问题具体分析。

（三）控制关系

根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（二）款的规定，控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

假设A是B的控股股东，A持有B的过半数有表决权的股份，A对B的各项重大经营管理决策均享有绝对控制，从而能够保证B按照A的意愿作出相应行为，能够使B与A保持一致行动。笔者认为，若公司之间存在着控制关系，则可当然认定相关主体之间构成一致行动关系。

（四）签署《一致行动人协议》

案例：佳创科技（832368）

根据厦门佳创科技股份有限公司（以下简称“佳创科技”）的公开转让说明书，报告期内，岱朝晖、陈建杰、关光周、王金城、颜蓉蓉五人合计持有股份占佳创科技股份总数的73.23%。自2012年1月至公开转让说明书签署之日，岱朝晖、陈建杰、关光周、王金城一直担任公司董事，颜蓉蓉自2012年3月至公开转让说明书签署之日一直担任公司董事。报告期内，前述五人对公司保持着共同控制的关系，为了保证公司经营决策的一致性以及公司控制权的稳定性，岱朝晖、陈建杰、关光周、王金城、颜蓉蓉于2014年10月26日签署《一致行动人协议》。

笔者认为，在认定非血缘、非夫妻关系的多人为共同实际控制人时，若前述人员在报告期内对目标公司所需表决的事项均保持一致意见，且其投赞成票的议案均获得通过，则最常见的处理方案即为签署《一致行动人协议》。尤其是在公司股权相对分散的情况下，为申请挂牌的需要或为取得公司控制权、决策权的需要，拟挂牌或已挂牌公司的股东通过签署《一致行动人协议》，形成一致行动人，从而共同构成公司的控制人。

通过上述案例，我们可以进一步看到一致行动关系与实际控制人认定之间的紧密联系。这种“紧密联系”是否意味着，只要所涉主体构成一致行动人就能认定其共同构成实际控制人呢？

3、一致行动关系不是认定实际控制人的充分条件

事实上，一致行动关系虽有助于实际控制人的认定，但其绝不是认定实际控制人的充分条件。假设A公司有B、C、D三名股东，均为自然人；其中B持有公司股份的51%，C持有公司股份的25%，D持有公司股份的24%，C与D是夫妻关系；B担任A公司董事长兼总经理，C担任A公司董事，D担任A公司财务总监。根据上文的论述，C与D构成一致行动关系，二人合计共持有A公司股份的49%。但由于B不仅持有A公司过半数有表决权的股份，并且B能够对A公司的重大经营决策及日常经营活动产生重大影响，因此应认定B为A公司的实际控制人。通过本案例即可得出，即使相关主体之间存在一致行动关系，也不能当然推出其为目标公司的共同实际控制人的结论。

4、通过一致行动关系构成共同实际控制人的其他注意事项

本文开篇已提到证监会就11宗上市公司违法减持案件召开集中听证，其中某些上市公司中构成一致行动关系的股东减持上市公司股份未依法进行信息披露从而受到证监会的严肃处罚。根据我国法律法规的规定，一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份时，应当包括登记在其名下的股份，也应包括登记在其一致行动人名下的股份。当一致行动人共同构成对上市公司的控制时，其合计持有的上市公司股份大比例减少将直接导致控制权的变化，从而构成可能对上市公司股价造成影响的重大信息，出于对中小投资者的保护，相关一致行动人减持上市公司股份的行为是必须在法定期限内进行披露的。

同理，在新三板挂牌公司中，当一致行动人构成对挂牌公司的共同控制时，其合计持有的公司股份大比例减少也将直接影响公司控制权的稳定性。一致行动人在减持过程中需特别注意，减持在后的一致行动人应关注与其保持一致行动关系的其他方是否存在在先的减持行为；若存在，则减持在后的一致行动人需慎重考虑其减持行为是否会导致全体一致行动人丧失对目标公司的控制权。

本文立足于股转公司已披露的挂牌公司申报文件，结合大量案例对一致行动关系与实际控制人认定之间的关系进行分析论证。受限于笔者的采样规模，本文仍存在不完善之处，供大家参考及讨论。（来源/国浩律师北京事务所）

二、证券市场一致行动人的认定及其主要问题

近段时间以来，中国证监会就上市公司存在“一致行动”大股东减持股份而未合并报告、公告行政处罚案件，集中进行听证。听证中，拟被行政处罚的股东及其代理人普遍对一致行动人的认定提出了严重质疑，事实上，该问题也是此次证监会拟进行行政处罚的逻辑起点，因为一旦不能认定为一致行动人，也就不存在“合并计算其所持有的股份”的问题。而之所以产生如此大的争议，我们认为，不仅在于现行法律法规对一致行动人的立法不完善，还在于证监会在实践操作中背离了自身颁布的部门规章。

我们先从何谓一致行动人谈起。

一致行动人的概念起源于英国《城市法典》，该法典将一致行动人界定为包括根据正式或非正式的协议或默契，积极地进行合作，通过其中任何人取得目标公司股份以获得或巩固对目标公司控制权的人。

美国法上与一致行动人类似的概念被称之为具有个人性质的群体。美国1934年《证券交易法》规定：2个或2个以上的人或实体作为一个合伙，一个有限合伙，辛迪加或其他团体以获取、持有或者处理目标公司的股份时，该集团或团体应被视为一个人，受信息公开制度的约束。根据这一规定，当某团体的成员采取一致行动以获取《证券交易法》报告要求管制的公司股份5%或以上时，他们就必须提供相应表格予以报告。

香港证券市场对一致行动人的界定借鉴了英国《城市法典》，香港证券与期货事务监察委员会于1986年颁布《公司收购、合并及股份购回规则》是世界上目前公认的规范一致行动人问题最为完备的立法。《公司收购、合并及股份购回规则》规定：“一致行动人系指依据一项协议或协定，透过取得一间公司的投票权，一起积极合作以取得或巩固对该公司的控制权的人。”

综合来看，海外各国或地区对一致行动人的界定有以下四个要点：

（1）采取一致行动的法律依据是协议、协定、合同、默契、安排、关系或其他方式；

（2）采取一致行动的手段是取得一家目标公司的投票权或表决权；

（3）采取一致行动的方式是积极地进行合作，或者进行共同行为的合意；

（4）采取一致行动的目的是为了获得或巩固对目标公司的控制权。

我国的法律条文多属于“外来的和尚”，这本就不是什么秘密，证券市场的较晚发展注定了该领域的立法更是如此。2002年9月28日，中国证监会颁布的部门规章《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》（已废止）被认为是最早提及一致行动人概念的。该办法第九条规定：“一致行动人是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例,或者巩固其对上市公司的控制地位,在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织。”

而在法律层面，2006年1月1日起实施的《证券法》第八十六条中规定的“共同持有”四个字被认为是在法律层面提出了一致行动人的概念，有学者指出：“2005年《证券法》修改时，有全国人大常委会委员、部门提出，在收购上市公司过程中，有些收购人与他人合谋，采取共同收购行为，表面上各个收购人都未达到法律规定的持股比例，以规避收购达到一定比例报告、公告或者发出收购要约的义务，对这种行为应予规范。为填补法律漏洞，2005年《证券法》引入了一致行动和一致行动人的概念。”当然，这只是一种学理上的解读，事实上《证券法》的上述条文没有明确提及一致行动人的概念。

如今我国在一致行动人的认定上，唯一明确的依据在于中国证监会2006年5月17日通过的部门规章《上市公司收购管理办法》（以下简称《办法》）第八十三条。该条文规定：“在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人”，即构成一致行动人的逻辑前提为存在一致行动。该办法对一致行动的界定为：“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”。同时，该条还列举了12种在无“相反证据”时推定构成一致行动人的情形，如投资者之间有股权控制关系，投资者受同一主体控制，投资者具有法定亲属关系、合作关系等等。

由此可见，《办法》对一致行动人的界定始终没有脱离国外立法的框架，即一致行动人的形成只能发生在谋取共同扩大对上市公司的表决权的一致行动之中，这其中涵盖了一致行动人的共同收购上市公司的意思表示与行为，

但在实务操作中仍然有许多问题未解决：

问题一：认定依据的效力层级较低

《办法》仅是中国证监会的部门规章，而非法律，在效力层级上较低。在此次听证的过程中，有代理人就指出目前对一致行动人的认定没有法律层面的依据。

问题二：何谓“相反证据”

对于何谓“相反证据”，《办法》并没有做出明确规定。由于我国不是判例法国家，证监会判案往往是由法条到案情，因此，对“相反证据”做出规定尤其显得重要。有学者曾经指出：“异议者提供的反证既包括异议者与特定投资者不存在关联关系（如亲属关系、持股关系、合作关系）的证据，也包括异议者与特定投资者缺乏共同意思表示联络的事实。对异议者的有效反证，证监会应当从善如流。”话是说得简单，但在实践操作中的难度是学者们根本不可能体会得到的。

例如，两个存在法定亲属关系的大股东，法定亲属关系是爹娘给的，无论如何是辩解不掉的，而如果二人之前“利益联盟”已经千疮百孔，甚至是已产生严重的分歧，但在亲属关系的“铁证”面前，往往只能沦为证监会眼中的“狡辩”。更重要的是，由于未对何谓“相反证据”做出规定，投资者会陷入茫然无措的境地，不知道到底什么样的“相反证据”才能被证监会所采纳，而证监会固守于成文法的规定，手持“举证责任倒置”的铁律，只要存在12种情形之一，即认定为一致行动人。需知，《办法》规定的12种情形仅是一致行动人的形式推定要件，其实质要件仍在于一致行动，而何谓“相反证据”正是对形式要件的推翻，如果在立法环节存在缺失，就容易陷入无据可依，甚至是投资者提出了“相反证据”而无法得到认可的境地，进而导致脱离实质重形式固定思维，扩大了一致行动人的认定范围。

问题三：是否有情形遗漏

即便按照《办法》的规定认定一致行动人，仍然存在情形遗漏。《办法》的条文共计规定了10种收购情形：（1）要约收购；（2）协议收购；（3）集中竞价收购；（4）大宗交易；（5）国有股行政划转；（6）执行生效的法院和仲裁机构的裁判文书；（7）离婚析产；（8）股份继承；（9）股份赠与；（10）定向增发股份。

上述收购形式除了定向增发股份以外，其实均可以归为一种类型，即二级市场收购，其针对的客体是“上市公司发行在外的股票”，即公司发行在外且被投资者持有的公司股票，但对于一级市场收购，如在公司上市前发起人或其他投资者的股权或风险投资，上市公司首次公开发行股份时的投资人认购，并没有纳入其中。

而由于目前对一致行动人的界定的直接或者依据即在于《办法》，由此给投资者的直接印象是，上述一级市场的收购情形并不在《办法》的规制范围之内，也就不能适用第八十三条来认定一致行动人。

而实际上，一致行动人的概念有侠义与广义之分，狭义上的一致行动人是指在上市公司收购过程中，联合起来收购一个目标公司股份并就收购事项达成协议的两个或两个以上的人，即联合收购人，广义上则不仅包括联合收购人，还包括在证券交易和股东投票权行使过程中采取共同行动的人。如果在一级市场收购时即意图在证券交易和股东投票权行使过程中采取共同行动，当然也属于广义一致行动人的范畴。然而，由于《办法》未涵盖上述一级市场收购情形，也就不能使用该办法认定一级投资者为一致行动人。在此前提下，即便一级收购投资者在后续的二级市场中合计减持股份的比例达到了5%的红线，也不需要合并计算并予以报告、公告，同时在个人减持达到5%之前，也不负有停止义务。

问题四：证监会解答与《办法》“打架”

2015年9月18日，证监会官方网站发布中国证监会上市部《关于上市公司监管法律常见问题与解答修订汇编》，其中对第十五个问题——“投资者在股份减持行为中是否适用一致行动人的定义，是否需合并计算相关股份”的解答中提到：“《办法》所称一致行动情形，包括《办法》第八十三条第二款所列举的12种情形，如无相反证据，即互为一致行动人，该种一致行动关系不以相关持股主体是否增持或减持上市公司股份为前提。”

由此就变得有意思起来：《办法》第八十三条所规定的一致行动人的构成要件是以存在一致行动为前提，而一致行动则是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者“共同扩大”其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实，如果像证监会上市部解答的“该种一致行动关系不以相关持股主体是否增持或减持上市公司股份为前提”，那岂不是“大水冲了龙王庙”？

证监会自己颁布的部门规章规定一致行动人的逻辑前提在于“共同扩大”上市公司股份表决权数量，而同会上市部又认为“一致行动关系不以相关持股主体是否增持或减持”为前提，这两者的矛盾直接反映了即便是证监会内部权威人士都存在意见不一的情形，对投资者而言就更加无所适从了。

上述争议涉及一个值得关注的问题是，投资者的反向操作，一个增持，一个减持，能否构成对一致行动人的否定。事实上，该问题即便是在美国证券实践中也一直存在争议，美国法院就如何理解《证券交易法》中的具有个人性质的“群体”面临的一个难题是，一个公司的若干股东持有的该公司的股票合计达到5%，他们同意为影响公司的控制权而共同行动，但是他们没有进一步获取公司的股份，这种情形是否构成一致行动人？

在1970年的BathIndus Inc V Blot一案中，法官认为，该团体单纯为了获得公司的控制权，还为了通过行使控制权而获取额外的股份。也就是说，单纯为了获得公司的控制权而进行合作，尚不构成一致行动，只有在合作之后取得该公司额外的股份，才必须以团体的名义承担信息披露义务。

该判例实际上阐释了两个规则，规则一：在首次合作时不构成一致行动人；规则二：如果首次合作人额投资人共同获取额外的公司股权，才认定为一致行动人。由此自然可以推论的是，若一人增持而另一人未增持，甚至是采取了反向操作，则更不应认定为一致行动人。

随后在1971年GAFCorp V Milstein一案中，法官则认为，一旦两个以上的股东为了取得公司目标公司控制权而相互合作，自合作之日起，不论是否取得目标公司的股份，这种合作均应当被视为一致行动。由此可见，两个案例的不同点在于对首次合作时一致行动人的认定问题产生分歧，但对于前一案例中确定的规则二，后一案例并未提及。在1977年美国证券交易管理委员会在对《证券交易法》“群体”概念进行解释时，最终采纳了后一案例的见解，但其强调的依然是“自合作之日起”构成一致行动人，对投资者后续的反向操作等意思表示不一致的行为是否构成一致行动人的否定采取了回避态度。

我们认为，一致行动关系并非是静态法律关系，而是动态法律关系，随时可能因为法定关系（合作关系、亲属关系、持股关系）的缔结或者解除、一致行动的采取或放弃，而在相互之间不断转换。

举一例予以说明：甲与乙，亲兄弟关系，二人在联合收购上市公司的过程中分别成为控股大股东与二股东，按照《办法》的规定，二人构成了一致行动人，没有问题。随后公司股价面临大跌，甲作为控股大股东进行了增持，然后对乙说：“兄弟，增持啊。”但乙因为投资理念不同早就对甲有意见，回复称：“我凭什么听你的啊！我就不增持，我还减持。”那么，问题来了，甲乙还构成一致行动人么？我们认为，甲乙双方虽然因法定亲属关系的存在与一致行动的行为，在初次合作时构成一致行动人，但由于在随后的经营过程中双方的意思表示不一致而产生反向操作，已经由一致行动人转换为了非一致行动人。

但按照证监会上市部的上述解答，可能会引发下面一段对话：

证监会：你与乙减持比例合计超过了5%，你二人作为一致行动人应该履行信息披露义务但未履行，应予处罚。

甲：您看哈，我增持，他减持，我们没有“共同扩大”表决权，我们俩已经不是一致行动人了。

证监会：一致行动关系不以相关持股主体是否增持或减持上市公司股份为前提，你别胡搅蛮缠。

甲：.......那好吧，我认罚。

证监会：对了，我还忘了一件事，由于你之前增持了股份，既然一致行动人应被视为一个人，乙减持也应视为你减持，你增持后六个月后又卖出，短线交易，再罚！

甲：.......（哭死）

明眼人一看其实就知道，甲因为与乙摆脱不掉的兄弟关系而被“坑苦”了。

我们认为，证监会上市部的上述解答应该放在一个特定的环境下解释：如果投资者基于之前的一致行动已经形成了一致行动关系，在此后又共同增持或者共同减持，一致行动关系并不发生改变，“该种一致行动关系不以相关持股主体是否增持或减持上市公司股份为前提”这是正确的，但如果投资者虽然具备12种情形之一，而并未“共同扩大”上市公司股份，如果再抱以“不以相关持股主体是否增持或减持上市公司股份为前提”的观点，也就是说，不管是扩大还是减少，都认定为一致行动人，那么“共同扩大”的实质要件还有什么意义呢？再如果，即便之前形成一致行动关系，但投资人已经进行了反向操作，若还不以增持或减持为前提，无疑就会使一致行动人的帽子戴一辈子。这显然是于理不合的。

问题五：概念界定

这个问题之所以放在最后，是因为觉得针对该问题的思考可能会引发更多争议，也突破了国外对一致行动人的界定范畴。上文已言，无论是国外立法还是我国《办法》，均认为一致行动人的形成只能发生在“共同扩大”所能支配的上市股份表决权数量的过程之中，由此引发的一个问题是：若两个或以上收购上市公司之初未形成一致行动关系的投资者，在后续的持股过程中，通过签订协议、其他安排“共同减少”上市公司股份，是否构成一致行动人？（这里提出的“共同减少”区别于已经构成一致行动人时的减持股份行为）我们知道，一致行动人的概念提出的原因在于保护中小投资者的知情权，最终着眼点在于中小投资者的利益保护，但前文提到的“共同减少”问题，如果合计计算其减持比例，一样会涉及到侵犯中小投资者知情权，一样可能会引起公司股价的大幅波动。事实上，仅从一致行动的文义表述来看，其自然包括了“共同扩大”、“共同减少”，甚至还包括了“共同不增不减”，如果仅认为“共同扩大”才构成一致行动人，未免有些厚此薄彼。

以上是我们能够想到的有关一致行动人的五个争议问题。当然，完全是未穷尽的。

对此，我们提出以下立法建议，也算是本文所列问题做一个总结：

1、一致行动人概念应在将来《证券法》修改时予以明确，以解决《办法》级别较低的问题。

2、《证券法》应将何谓“相反证据”进行明确，对此可以分为“形式相反证据”与“实质相反证据”，前者是对形式推定要件的否定，具体可包括持股关系、合伙关系、联营关系、亲属关系、职务关系的解除等；后者是对一致行动实质要件的否定，具体可包括公司股东对一致行动关系的否定说明、公告，股东大会、董事会中的相反表决，增减持股份的合理理由（包括是否基于之前的协议安排、履行合同义务，发生紧急情况等），增减持股份的反向操作等。对“相反证据”的明确规定可以同时解决立法缺失以及一致行动人的动态概念问题。这里需要特别指出的是，增减持股份的反向操作能否构成对一致行动人的否定，必须有比例的限制，否则会造成以较少比例的反向操作来规避一致行动人法定义务的局面。

3、《证券法》应在《办法》的基础上，将上市公司一级收购的情形纳入到一致行动人的适用范围，以解决情形遗漏的问题。

4、在未来充分研讨的基础上，可以考虑对一致行动人的概念进行完善，将“共同减持”的行为纳入到一致行动人的范围之中。

以上言论，部分属学术探讨，部分属牢骚之言，如有不当，还请多多指正。作为律师，我们还想在实务层面多唠叨几句算是给投资者提个醒。

1、加强对《办法》第八十三条以及一致行动人对应法律义务的认知，尤为适用于具体负责上市公司公告、报告事宜的公司董事会秘书及其相关人员。

2、在证监会重形式而轻实质的现状下，如出现《办法》第八十三条规定的12种情形之一，无论是否存在共同增持公司股票的情形，应及时关注其他股东增、减持股份的情况，在达到法定红线时，应合并计算增、减持比例，在该事实发生之日起3日内以一致行动人的名义及时披露信息，尤其适用于后增、减持股份的股东。

3、在上述2情形下，在后增、减持股东未履行信息披露义务时，其他股东应尽力提醒，并在信息披露义务完成之前及之后2日内，不得买卖公司股票。

4、在合作、合伙、持股、法定亲属等关系出现变动时，尽量签订书面协议并予以保存，必要时可以进行信息公告。

5、股东间意思表示不一致时，应将董事会、股东大会、班子会的会议记录予以留存，并详细记录股东意见。

6、如认为虽然存在《办法》规定的情形之一，但不构成一致行动人的，应及时发布不构成一致行动关系的公告。来源：于明律师   北京地平线律师事务所。

三、一致行动人的界定及相关法律制度的适用

杜晓堂/文

海内外证券市场立法对于“一致行动人”的界定虽然有所差异，但在立法范围上，一般都涵盖了具有关联关系的一致行动人和非关联关系的一致行动人，均把行动的合意性作为构成一致行动人的实质要件。对一致行动和一致行动人的判定一般建立在对关联关系和契约关系判定的基础之上，而一致行动和一致行动人判定的结果则引发相应的信息披露或要约收购义务。因此，关联关系制度和信息披露（要约收购）制度是与一致行动人紧密相关的法律制度。

一致行动是各国或地区上市公司收购立法中重点监管的行为，也是上市公司收购法律制度中不可或缺的重要组成部分，它直接关系到上市公司收购信息披露的公开、公正和公平。在实践中，收购方为了规避法律法规的规定，逃避信息披露或要约收购等法定义务，往往通过非关联化的处理，由多个收购主体出面共同采取行动，每个收购主体购买低于法定比例的同一家上市公司的股票，进而达到既逃避义务又控制上市公司或实现利益输送的目的。

为了打击上述规避法律法规的行为，各国或地区证券市场关于“一致行动”和“一致行动人”的法律制度应运而生，凡被认定为实施“一致行动”的“一致行动人”，则以各个一致行动人合并计算的收购比例作为其履行法定义务的判断标准，同时在一般情况下也将被视为具有关联关系。从相关法律制度的逻辑性和适用性上分析，一致行动（一致行动人）制度是连结关联关系（契约关系）制度和信息披露（要约收购）制度的中间环节。对一致行动和一致行动人的判定一般建立在对关联关系和契约关系判定的基础之上，立法关于关联关系的界定和契约构成的界定直接影响对一致行动和一致行动人的判定；推而进之，一致行动和一致行动人判定的结果则既引发了相应的信息披露或要约收购义务，也是反过来判定关联关系的基本依据。

海外证券市场对“一致行动人”的界定

“一致行动”（Concerted）和“一致行动人”（Persons　Actingin　Concert）的概念最早出现在英国的《伦敦城市守则》（London　City　Code）中。《伦敦城市守则》是在1968年3月27日由伦敦证券交易所与英格兰银行及其他金融机构商议后推行的，虽然它仅是交易所的建议，在法律上并无强制能力，但作为处理上市公司收购的一套规则，该规则被英国证券市场普遍接受和遵守，并对其他国家证券市场的收购制度产生了深远的影响。根据《伦敦城市守则》的规定，“一致行动人”系指为根据正式或非正式的协议或默契，积极地进行合作，通过其中任何人取得目标公司股份以获得或巩固对目标公司控制权的人。并且列举了6种推定为一致行动人的关联人，除非相反证明成立。

香港证券市场对“一致行动人”的界定借鉴了英国《伦敦城市守则》的规定。根据香港证券与期货事务监察委员会（SFC）的《公司收购、合并及股份购回守则》规定，“一致行动人”系指依据一项协议或协定，透过取得一间公司的投票权，一起积极合作以取得或巩固对该公司的“控制权”的人。规定列举了8种推定为一致行动人的关联人，除非相反证明成立。

美国有关法律中有两个与“一致行动人”相类似的概念，即“视为个人的集体”（Groupasa　Person）和“受益所有权”（Beneficial　Ownership）。当两个或更多的个人充当合伙人、股份两合公司、辛迪加或者充当为了获得、持有和处理发行者的证券的其他集体时，这种辛迪加或者集体应被视为本款所称的“个人”。而对于受益所有权，根据美国证券交易委员会（SEC）发布的有关规定，证券的受益所有权包括直接或间接地通过任何合同、安排、默契、关系或其他方式全部或部分享有该等证券表决的权力。根据美国的立法和司法实践，判断一致行动以合意为要件，只要有为获得目标公司的经营控制权而进行共同行为的合意即可认定为一致行动，而且，合意并不需要书面的协议，只要有一致行动的事实。而在日本，甚至连合意都不需要证明，只要有实际上的资本关系或人伦关系等即可被推定为合意，进而形成一致行动人。

国内证券市场对“一致行动人”的界定

国内证券市场对“一致行动人”的界定是随着证券市场的发展而逐步确立的。2005年10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议表决通过了修改后的《证券法》，新《证券法》于2006年1月1日起开始实施。与原《证券法》相比，新《证券法》在上市公司的收购信息披露方面，首次在法律层面明确了“一致行动人”的信息披露制度。这主要体现在八十六条、八十八条和九十六条上。新《证券法》并未明确提出“一致行动人”的概念，而是代之以“投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份”这一宽泛的提法，但在法律层面上正式确立了这一法律制度。

2006年5月17日，中国证券监督管理委员会审议通过新的《上市公司收购管理办法》（以下简称新“《收购办法》”），新《收购办法》于2006年9月1日起施行。新《收购办法》第八十三条明确界定了“一致行动”和“一致行动人”。“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：（1）投资者之间有股权控制关系；（2）投资者受同一主体控制；（3）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；（4）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；（5）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；（6）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；（7）持有投资者30％以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；（8）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；（9）持有投资者30％以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；（10）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；（11）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；（12）投资者之间具有其他关联关系。一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。”

海内外证券市场界定“一致行动人”的异同

从立法学上分析，海内外证券市场立法对于“一致行动人”的界定虽然有所差异，但是有以下三个较为明显的共同点。首先，在立法范围上，各国或地区对一致行动人的界定相当宽泛，一般来说涵盖了以下两种类型的一致行动人：（1）具有关联关系的一致行动人，指共同持有或控制一个上市公司的投票权股份的人及其关联方；（2）非关联关系的一致行动人，即不具有关联关系但通过书面或口头的协议或通过其他手段达成某种默契，互相配合，对某一上市公司实施一致行动的两个以上的个人、法人或其他组织。其次，在立法技术上，一般采取列举法和概括法相结合的方法对“一致行动人”加以界定。如英国的《伦敦城市守则》列举了6类一致行动人，香港的《公司收购、合并及股份购回守则》列举了8类一致行动人，国内的新《收购办法》则列举了12类一致行动人。第三，在法律适用上确立推定原则或举证责任倒置原则。一般规定出现所列举的一致行动情形时，如无相反证据，则应被认为是一致行动人。

从构成一致行动的实质要件上分析，各国或地区均把行动的合意性（anAgreementtoActinConcert）作为构成一致行动人的实质要件，而在对行动的合意性的认定上，日本的把握尺度要比美国更加宽松，只要有实际上的资本关系或人伦关系等即可被推定为合意。综合起来，对合意性的判断则体现出以下四个要点：（1）采取一致行动的法律依据是协议、协定、合同、默契、安排、关联关系或其他方式；（2）采取一致行动的手段是取得一家目标公司的投票权或表决权；（3）采取一致行动的方式是积极地进行合作，或者进行共同行为的合意；（4）采取一致行动的目的是为了获得或巩固对目标公司的控制权。

一个值得注意的问题是基金能够构成一致行动人，如前所述英国和香港地区的规则明确列举了基金可以成为一致行动人，而国内的新《收购办法》列举的12项内容并未明确指向基金（国内证券市场目前已经出现了券商和其旗下基金共同增持同一家上市公司股票的事件）。有一种观点认为，虽然该券商对基金公司控股，但投资主体却是基金，基金在根本上作为一种信托产品，法律关系决定其投资运作完全独立于基金公司，理论上也不受股东的影响，这样的关系使收购方与基金之间建立了合法的隔离，因此很难将其界定为一致行动人。根据国内新《收购办法》“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”的规定以前文所述构成一致行动的实质要件分析，信托关系的法律特征并不能改变“扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量”的特征，因此基金在目前的法律框架下应该可以被视为一致行动人。

“一致行动人”制度与关联关系制度、信息披露制度的联系

从相关法律制度的逻辑性和适用性上分析，一致行动（一致行动人）制度是连接关联关系（契约关系）制度和信息披露（要约收购）制度的中间环节。对一致行动和一致行动人的判定一般建立在对关联关系和契约关系判定的基础之上，立法关于关联关系的界定和契约构成的界定直接影响对一致行动和一致行动人的判定，而一致行动和一致行动人判定的结果则引发相应的信息披露或要约收购义务。因此，关联关系制度和信息披露（要约收购）制度是与一致行动人紧密相关的法律制度。

目前国内涉及关联关系的立法表现在以下三个方面：首先是《公司法》对关联关系的规定。新《公司法》在其附则中规定关联关系指“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。”其次是《企业会计准则第36号—关联方披露》对关联关系的界定。“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。”除上述定性界定外，《企业会计准则第36号—关联方披露》还列举了各方构成企业的关联方和不构成企业的关联方的情形。第三是沪深两个交易所《股票上市规则》对关联关系的规定。《股票上市规则》将关联人区分为关联法人和关联自然人并加以详细规定。

根据上述不同层次的立法关于关联关系的规定，在上市公司收购中一旦出现存在上述关联关系的不同收购方，则构成一致行动或一致行动人，需要履行相应的信息披露或要约收购义务。对于不履行相关信息披露和要约收购义务的情形，根据《上市公司收购管理办法》的有关规定，义务人未按照规定履行报告、公告以及其他相关义务的，中国证监会责令改正，采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前，相关信息披露义务人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。可以预见，在以2006年1月1日开始实施的新《公司法》和新《证券法》为核心的新证券市场法律法规体系之下，随着相关法律法规的完善和监管力度的加大，以没有明显股权联系的安排将关联交易非关联化并联手实施“一致行动”去“掏空”上市公司的行为，今后将很难再得以轻松逃脱责任。

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