浅谈劳动合同法在建筑施工行业实施的现状及对策
------刘 阳
在现代社会，劳动者的法律地位与用人单位平等，劳方与资方同样都是具有平等的权利既是普遍的共识，也是各国宪法确立的基本原则。我国是社会主义国家，劳动者是国家的主人，其法律地位和权利得到的保障是毋庸置疑的，但法律地位上的平等与在具体的社会关系中的事实上的平等并不是完全画等号的。这种情况在劳动关系中显得尤其突出，因为劳动者在劳动关系处于用人单位的管理中，其弱者地位是十分突出的。《中华人民共和国劳动法》自实施以来,在保护劳动者合法权益方面一定程度上有效地调整了不平衡的劳动关系，特别是2008年1月1日生效实施的《中华人民共和国劳动合同法》，为劳动者在劳动关系中弱者地位的提高、为维护劳动者的合法权益提供了可靠的保障，国务院总理温家宝9月18日签署第535号国务院令，公布《中华人民共和国劳动合同法实施条例》后。为建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度、建立发展和谐稳定的劳动关系提供了更充足的法律依据。但必须承认，任何法律法规都存在某些缺陷和不足，因此在实施过程中规避、阻碍其实施等种种弊端就相应产生了，受社会极大关注的《劳动合同法》更不例外。
一、笔者认为劳动合同法在建筑施工行业实施过程中存在以下状况：
（一）、劳动合同签订率低。建筑施工企业规避执法检查，大量瞒报劳务人员，一些上亿的工程项目也仅报二百左右的劳务人员，建筑施工行业其实是一个劳动密集型产业，其特点是使用的劳动者多、使用时间相对集中且较短、劳动者流动频繁、劳动合同管理相对困难。在国家加大基础建设和住房建设的投资及由于全球金融危机产生后刺激内需的政策实施，这将会有更多的劳动者投身这一行业。但大量的进城务工人员绝大多数对没有与用工单位签订劳动合同。很多施工企业为了规避法律风险也不愿直接与这些务工人员签订劳动合同。
（二）、最低工资保障制度没有得到全面执行，拖欠工资现象仍时有发生，工资正常增长机制尚未形成。一些企业劳动者工资低于当地最低工资标准，特别是一些包工头为了赚取更高的利润随意降低劳动者工钱。在珠江三角洲的劳务人员感受最深，十年前与十年后仍是一个工资水平，以至于出现了“民工荒”的现象。有些地方克扣和拖欠劳动者工资的问题仍然存在。
（三）、超时加班现象比较普遍，劳动条件差。相当一部分建筑企业违反劳动合同法规定，以定岗定薪为籍口要求劳动者超时加班，并且不付加班工资。建筑行业中是一个高危行业，劳动者直遭受粉尘、噪音、高温甚至有毒有害气体的危害程度远高于其它行业，工伤事故经常发生，职业病危害严重。
（四）、社会保险覆盖面窄，存在欠缴、不交保险费现象。公有制建筑企业签订有固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同的劳动者，这部分劳动者一般都是按规定参加了社会保险。大量非公有制建筑企业和包工头属下的劳动者没有参保，大多数进城务工人员也难以按现行制度参保。除一些建筑项目业主强制要求交纳的建筑工程一切险和建筑工程人身意外伤害保险外，用人单位几乎就没有再为绝大部分的劳务工缴纳社会保险费。
（五）、劳动保障监察力度不足，劳动争议处理周期长，效率低。劳动保障监察部门力量不足，主动执法检查的意识不强，深入基层不够，对违法行为查处不力，手段软弱。许多地方仅能对投诉举报的条件进行查处，没有建立健全的、有效的防范机制。对已查处的条件惩处力度不够，达不到震慑违法用人单位的目的。
（六）、事实劳动关系下劳动者难以承担举证责任。由于劳动争议案件诉讼条件的相对特殊性，劳动法律关系除了具有一般民事法律的平等性外，还具有隶属性，依附性的特征。大量的劳动争议都是由用人单位以管理者身份的单方行为引起的。许多证据大都掌握在用人单位手里，劳动者在面临自己的合法权益遭受侵害时，往往无法用有效的证据来证明。
二、上述几种情况的存在，具体而言，原因主要存在以下几个方面：
第一、建筑施工行业中现实中仍然存在大量的违法分包和转包的情况，部分用人单位有法不依，劳动用工管理混乱，部分用人单位不按劳动合同法的规定与劳动者建立劳动关系，规避法律风险、逃避企业应该为劳动者交纳的各种社会保险，以期赚取更多的非法利益。《中华人民共和国劳动合同法》第十二条明确规定“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。于是一些中标的建筑企业就将与自己企业签订了固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同的员工调入该项目担任管理人员；少数的个别的临时性、辅助性的岗位就与一劳务派遣公司签订劳务派遣协议，由该劳务公司与劳动者签订劳动合同后再将劳动者派往用工单位，由劳务公司交纳派遣人员的社会保险，其实这些人原来大都是这个企业的临时工；工程项目的大量生产工人则是中标企业与另一个建筑企业签订劳务分包合同（实质大都是违法转包或分包），由分包单位与劳务人员签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，而分包单位往往并不与这些劳务人员真正签订劳动合同，只是为了应付中标单位和业主的检查而自己签订一份假的劳动合同，劳务人员并未见过这个合同，谈不上按照合同来维护自己的合法权益，更谈不上在发生劳动纠纷时以劳动合同来举证的问题，这些劳务分包单位大多是由个体的包工头挂靠的一家有相应资质建筑单位，现实中一些劳动纠纷案发生后才发现连挂靠的单位都是造假，而中标单位也以自己不具备鉴定真假的能力而予以搪塞，吃亏的仍然是劳动者。这些所谓在形式上是执行劳动合同法，其实是用人单位用合法的外衣来掩盖其规避法律责任、减轻自己的义务、赚取劳动者血汗钱而获得非法利益的实质。这种用人单位当然不会完全执行国家关于工资支付的规定，没有建立正常的工资支付制度。还有的不按国家要求实施劳动保护，对保护设施偷工减料，劳动用品或没有，或以次充好，使劳动者的生命健康受到损害。
第二、建筑施工行业中的劳动者使用量大、劳动者流动频繁、劳动者组织化程度低，自我维权能力较弱。组织化程度低是指劳动者很少加入工会组织，一些劳务公司和私营行业（含包工头）拒不建立工会组织，使农民工的组织程度更低，正式组织的缺乏，使劳动者缺少利益表达和权益维护的渠道和载体，在权益受到侵害时，不能通过集体的力量，更好地维护自己的利益。由于劳动者（尤其是农民工）自身缺乏法律常识和维权意识，一旦权益遭受侵害，有的因不知法而放弃维权；有的因未签劳动合同，拿不出维权依据，往往因劳动者事先不能预见可能的风险而及逆向自我保护，在遇到权益受损害后不知道怎么样用法律来维护自己的权益。正因如此，有个别的劳动者为了维护自己的权益被迫采取极端的方式讨薪：爬高或跳楼来引起社会的关注，以此来达到维权目的。更多的则是默默地承受，是想换取较为长久的相对稳定的工作。
第三、劳动合同法的在建筑施工行业中贯彻实施缺乏有效的监察监督。用人单位的注册地往往与劳动者履行劳动合同地（实际从事劳动的地点）不一致，劳动行政监察部门对注册地在自己辖区的用人单位能够较为有效地进行执法监督，对外来的建筑施工企业的劳动用工就缺乏有效的监察监督。
三、针对以上分析，建议应该从以下几方面考虑对策：
第一、加大劳动执法广度、深度和力度，保证劳动者应享有的基本劳动权利得到落实。《劳动合同法》第73条第二款规定：县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。劳动行政部门有权也有责任监督《劳动合同法》的贯彻实施，其应该定期和不定期到用人单位及用工地点与用人单位、劳动者双方进行劳动用工和劳动合同执行情况检查，而不能只停留在检查用人单位提供的书面资料。严格依法及时惩处违法用工损害劳动者利益的企业，要形成有效的监督机制。
第二、加强法制宣传教育，将其纳入建筑企业劳动者入场“三级”教育内容的一个部分，从而提高用人单位的法制观念和劳动者的依法维权意识。广泛深入持久地开展相关法制宣传活动，提高用人单位执行劳动保障法律法规的自觉性，使其能够按照《劳动合同法》的规定在劳动用工和劳动合同方面形成完善的管理机制。也能进一步增强劳动者依法维护自身权益的意识。
第三、加大劳动监察队伍建设力度，充实劳动保障监察队伍，增加劳动机构和人员编制，同时抓好各项培训，特别加强《劳动法》和《劳动合同法》的培训，全面提高劳动监察队伍的整体素质，县级以上地方人民政府劳动行政监察部门应当加强横向联系，与同级的其他政府部门就监督劳动合同制度的情况形成共管机制。《劳动合同法》第76条规定：县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。建筑施工企业在任何地方从事建筑施工都要直接处于政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门监管之下。而劳动行政监察部门对外来的建筑企业管理却基本处于盲区，因为其并不清楚有多少外来企业在辖区内用工，只能靠事后处理来弥补劳动者所受到的损失，也就不能形成有效的预防机制和对这部分劳动者的法律援助机制。
当然，要切实地维护劳动者的利益不仅需要制度层面上加以完善，也需要从观念层面上不断地提高社会公民（用人单位和劳动者）的法律意识，更需要执法监督部门执法为民的意识的提高，从而形成一个良好的法制环境的形成，才能真正保护劳动者的权益。
总之，依法彻底保证《劳动合同法》在建筑施工行业是正确而有效的实施，需要把用人单位的守法、强化劳动行政监察部门的执法、劳动者自身法律意识的提高和建立对劳动者权益保护的法律援助机制有机地结合起来，从源头上预防和制止各种弊端，从而保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，进一步促进和谐社会的发展。