浅析先合同义务_陶国礼

第２２卷第７期２００５年７月辽宁教育行政学院学报

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＬｉａｏｎｉｎｇＥｄｕｃａｔｉｏｎａｌＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎＩｎｓｔｉｔｕｔｅ

Ｖｏｌ．２２Ｎｏ．７Ｊｕｌｙ２００５

浅析先合同义务

陶国礼

（沈阳师范大学，辽宁沈阳

［摘

１１００３４）

要］先合同义务是指缔约双方在要约生效后合同生效前的缔约过程中，基于诚实信用原则负有告知、协力、保护、保密

等法定的合同附随义务。我国《合同法》没有明确规定先合同义务，导致在实践中一方当事人违反先合同义务致另一方遭受损失时，不能适用先合同义务理论来解决，不利于维护当事人的合法权益，因此有必要研究先合同义务理论。

诚实信用原则；信赖利益；缔约过失责任［关键词］先合同义务；［中图分类号］Ｄ９２２

［文献标识码］Ａ

（２００５）［文章编号］１６７２－６０２２０７－００１８－０２

随着市场经济的发展，现代合同法更加注重对交易公平和交易安全的保护，设置了周全的义务体系，即在合同订立过程中，双方当事人基于诚实信用原则履行告知、协力、保护、保密等义务；在合同生效后，要求当事人全面、适当的履行合同给付义务；而在合同关系终结后，当事人依诚实信用原则仍负有某些义务，以维护合同给付效果，处理好合同终结后的善后事务。由此形成了由先合同义务、合同给付义务、后合同义务构成的完整的义务群。正如学者所言，“现代合同法的发展，在

（Ｐ７５）［１］

由于一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展。”

善意当事人向对方付出的信用完全靠对方的信用来维持。如果一方存在恶意，违反信用，则将使善意的另一方遭受损失。这种恶意对信用的违反违背了民法诚实信用原则。因为诚实信用原则要求人们在市场活动中讲究信用、恪守承诺、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。正是因为诚实信用原则才使传统的合同义务得以扩大，使当事人在就合同谈判时就承担法律所要求的诚实信用义务。因此从实质意义上说，先合同义务就是对诚实信用原则的遵守。也有人说，诚实信用原则在合同理论上的最大成果之一在于用。［３］

二、先合同义务理论的一般性考察（一）概念及特征

先合同义务又称前合同义务或先契约义务，是指在要约生效后合同生效前的缔约过程中，缔约双方基于诚信原则而应负有的告知、协力、保护、保密等的合同附随义务。通过这一定义可知先合同义务具有如下特征：

即缔约合同的双方为缔约１．先合同义务的主体是特定的。

合同进行接触磋商，由一种普通人之间的陌生关系进入特殊密切联系的关系，实现了义务主体的特定化、相对化。

诚信原则要求２．先合同义务成立的理论依据是诚信原则。

缔约双方维持特殊的信赖关系，互守诺言，讲究信用，共同促成合同缔结成功。如果违反该义务而给对方造成损失时，即使合同未成立或已经订立的合同被撤消或宣布无效，也要进行损害赔偿。

先合同义务是法律强制缔３．先合同义务是一种法定义务。

约双方承担的义务。是一种强制性规范而非任意性规范，不是由当事人合意产生的义务，也不允许双方排除。因此违反先合同义务是违法行为而非违约行为。

相对于有效成立的合同所生的４．先合同义务是附随义务。

合同义务而言，先合同义务并不决定合同类型，不以给付义务为内容。而且随缔约关系的不断发展，依据诚信原则逐渐形成不同内容的协力、告知、保护、保密等义务。

终于合同生效。在要约生效５．先合同义务始于要约生效，

前，双方只是一般人之间的关系，相互间的期待和义务较弱，没有进入特殊信赖关系范围内。随着双方的接触，要约生效

《合同法》对合同给付义务、后合同义务作了较为详细的规定，它导致了先合同义务和缔约过失责任制度的广泛接受和应而对先合同义务未作明确规定、理论上对先合同义务理论争议也很多。为此本文试对先合同义务作一粗浅分析。

一、先合同义务的理论渊源及理论依据（一）理论渊源

古典合同法理论认为，只有在合同生效后，当事人才负有合同义务。然而现实生活中，许多纠纷发生在合同订立过程中，而此时合同未生效，依照古典合同法理论缔约当事人的利益得不到保护，也违背法律的正义、公平理念，基于此开始了对先合同义务理论的研究。最早对该理论进行系统、深刻、周《缔约上密研究的当属德国法学家耶林，其在１８６１年发表了过失、契约无效与不成立时之损害赔偿》一文中指出：契约因一方当事人的过失不能成立时，有过失的一方是否应当就他方当事人因信赖契约有效成立而遭受损失负赔偿责任？对此耶林认为：“法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约，正在发生中的契约关系亦应包括在内。否则，契约交易将暴露在外，不受保护。缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的

（Ｐ８８）［２］

牺牲品！”“当事人因自己的过失致使契约不成立者对信其［２］契约有效成立的相对人应赔偿基于此信赖而发生的损害”（Ｐ８９）

耶林学说的贡献之一在于将当事人因缔约行为而产生的关

系归结为一种类似契约的信赖关系。缔约上的过失破坏了这种信赖关系，法律应保护当事人因信赖合同有效成立而产生的信赖利益。此后，各国对先合同义务理论的研究都是沿着耶林这一思路进行的。随着实践的发展，该理论不断得以完善。

（二）理论依据

先合同义务实际上是对当事人间信用的一种确认和保护。在合同尚未生效前，双方当事人间还没有约束关系，因此

［收稿日期］２００５－０４－２６

［作者简介］陶国礼（１９７０－），男，辽宁朝阳人，沈阳师范大学法律系讲师。

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后，要约对要约人和受要约人产生约束力，进入特定信赖关系。只有在这种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必要准备工作，对于违反先合同义务的行为进行制裁才有要约并未发生法律拘束力，若一方意义。［４］而在要约生效前，

因可归责于另一方的过错而有损失，可用侵权行为法或不当得利加以救济。如在要约生效前，当事人承担先合同义务无疑加重了缔约双方的负担，不利于交易的顺利进行。当然“在少数情况下，并不存在要约，但合同谈判的当事人一方却基于信赖而受损失，出于公平与诚信的考虑，也会存在缔约过

（Ｐ５２１）［５］失责任。”

４．保密义务。即对缔约谈判过程中知悉的对方的个人身份、财产状况、商业秘密、技术秘密等信息不得向外界泄露或擅自使用。由于缔约过程中“当事人为缔结契约而相互接触磋商之际已由一般普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立

（Ｐ８８）

因此，了解了对方一些局外人不可一种特殊信赖关系”。［２］

能知道的情况。按照诚信原则，不得泄露和不正当使用，否则应承担损害赔偿责任。

以诚信原则为依据的先合同义务，远不止以上几种。在具体实践中，基于诚信原则的弹性，还有更多的具体义务。如照顾、忠实义务等。因此必须深刻认识诚信原则并用其衡量才能保证法律的公正。

三、我国民事立法的相关规则及完善（一）合同法对先合同义务的规定

“当事人应当遵循诚实信用原则。《合同法》第６０条规定根据合同的性质、目的、任务和交易习惯，履行告知、协助、保的规定所涵盖的仅为合同生效之后在履行过程中的附随义务，而非先合同义务。因此，《合同法》未对先合同义务作出明确规定。而将先合同嵌入缔约过失责任中，即《合同法》第４２条、第４３条采用了概括式和列举式相结合的立法技术，明确了诚信原则为缔约过失责任的判断依据。

（二）完善

尽管《合同法》的规定体现了一定的先进性和科学性，但仍有待完善。

《合同法》第４２、对１．４３条对先合同义务的规定过于简单，先合同义务的界定很困难。第４２条第三项“有其他违背诚信原则的行为”这是一般原则性规定，已经包括违反保密义务的规定，没必要对保密义务单列一条，可直接在第４２条中列举。

“保密义务”只限于“商业秘密”范围过于狭２．第４３条中

窄，而应由法官依诚信原则加以衡量。而《国际商事合同通则》中将保密义务的对象定为“依保密性质提供的信息”，法国和意大利的法律实践定为“个人身份、财产状况、商业秘

（Ｐ５８６）

密”。［２］

先合同义务终止时间应为合同生效前。对此，有一种观点认为在合同成立前。［６］我们认为这将缩小先合同义务发生的时间范围，使合同成立后到生效前的这段时间里的利益难以受到法律保护，因为有些合同并不是成立就生效。如需要办理批准登记手续才生效的合同、附生效条件、期限的合同等成立后因无先合同义务而无须承担缔约过失责任，也不承担违约责任。因此为保护当事人的利益应将合同生效作为先合同义务的终点。这样先合同义务、合同给付义务、后合同义务成为一个紧密连接的义务体系，与之相对应的是缔约过失责任、违约责任、后合同责任构成的责任体系。

（二）内容

按照诚信原则的要求和先合同义务的界定，可将发生缔约当事人承担的先合同义务加以具体化，这就是协力义务、告知义务、保护义务和保密义务等。

即缔约双方共同尽力促成合同缔结成功的义１．协力义务。

务。“在契约缔约过程中会出现很多导致合同最终不能成立的情况。如发现新的伙伴、提出新的要求等，不断的修改协议会导致合同的缔结无限期的拖延，要求对方出让某些利益或使

（Ｐ４２）

若当事人一方无力或无意缔约对方承担更多的债务等。［７］

这一规定在第四章“合同的履行”中，可见第６０条并不生效。在此种情况下，一方违背诚信原则致另一方受损，密等义务。”

的情况下，恶意谈判或恶意终止谈判损害对方的利益并且该行为有证据证明的，这就违反了协力义务。

即情报提供义务，其包括（１）不向对方做出错２．告知义务。

误的意思表示的义务，这是告知义务最基本的解释。如不欺诈的义务，不作错误陈述的义务等。（２）合同订立之前重要事项的告知义务。（３）使用方法的告知义务，主要指产品制造人应在其产品上附使用说明书或向购买人告知使用方法。（４）瑕疵告知义务。即对物品的缺陷和不安全因素有告知义务。（５）对于某些特殊的合同，如保险合同、公司认股合同、广告推广式买卖合同等，其中的一方当事人，必须负责详细陈述各种与合

（Ｐ４４￣４５）

同的有关的情况的正面义务。［７］

但也存在成立与生效时间３．一般情况下合同成立即生效，

不一致的情况，因此“是否成立”的表述不当，应为“无论合同是否已经生效”。

［参

考

文

献］

法律出版社，［１］崔建远．合同法［Ｍ］．北京：１９９８．

（第一册）中国政法大［２］王泽鉴．民法学说与判例研究［Ｍ］．北京：学出版社，１９９８．

姜镇峰．诚实信用原则与先合同义务［Ｊ］．学海．２００２（６）［３］张彦、．［４］姜淑明．先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究［Ｊ］．法商研究．２０００（２）．

（总第１９［５］叶建丰．缔约过失制度研究［Ａ］．梁慧星．民商法论丛卷）（２）［Ｃ］．金桥文化出版有限公司２００１．

王晓路．缔约过失责任的请求权基础［Ｊ］．河北法学．２０００［６］李卫、

法律出版社，［７］傅静坤．二十世纪契约法［Ｍ］．北京：１９９７．

（责任编辑：刘向宏）

即在缔约过程中当事人应当善尽必要的注意３．保护义务。

义务，相互促进，保护对方人身及财产权利不受侵犯，同时，不得滥用经济上的优势地位，胁迫对方，对对方施加不当影响或

（Ｐ５１７）［５］

利用对方和无经验或急迫需要，而取得不当利益。近几年

在我国法院审理的经济纠纷案件中类似消费者在商场内行走责任中规定保护义务，而要用侵权责任的规定，就会在举证责任方面存在困难，不利于保护消费者的权益，因此有必要完善先合同义务的立法。

或乘坐电梯发生人身伤害事故日渐增多。如果不在缔约过失（１）．