第五章 法律冲突

第五章 法律冲突

一、 法律冲突的含义

法律冲突(Conflict of Laws)是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。 一般来说，只要各法律对同一问题作了不同规定，当某种事实将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。

二. 不同类型法律冲突的解决方法

（一 ）公法冲突和私法冲突的解决

各国从属地主义立场出发，原则上并不承认外国公法在内国的域外效力，它们显然只是一种虚拟的域外效力。公法冲突一般依内国法解决。 私法领域，各国相互承认外国私法在内国的域外效力，这就使私法冲突成为一种实在的冲突，要借助多种形式的冲突规范予以解决。

（二）空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突的解决 对于空间上的法律冲突，不论是国际法律冲突，还是区际法律冲突，人们常根据法律关系的不同性质和种类，利用不同的冲突规范予以解决。

对于时际法律冲突，普遍运用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则。

对于人际法律冲突的解决，尚没有形成统一的做法。以规定婚姻、家庭及其他有关人的身份、能力方面居多。

（三）立法冲突、司法冲突和守法冲突的解决

对于立法冲突的解决，一是可以统一立法权，二是实现实体法的统

一。在国际社会，各国可通过国际条约和国际惯例来解决立法冲突。 对于司法冲突的解决，一是不同国家和地区加强管辖权的协调，二是利用相同的法律适用规则。

对于守法冲突的解决，尚没有统一的办法。不过，对于一部分私法关系，可利用当事人意思自治原则来解决。

（四）垂直的法律冲突和平面的法律冲突的解决

对于垂直法律冲突的解决，就是上位法优于下位法。对于平面的法律冲突，则要根据不同的种类适用不同的规则。

第二节 国际民商事法律冲突

一、国际民商事法律冲突含义：

对同一民商事法律关系所涉的各国民商事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。

二、国际民商事法律冲突产生的原因：

1.各国民商事法律制度互不相同 （前提条件）

2.各国民商事法律关系主体之间存在着正常的民商事交往，并结成大量的国际民商事法律关系 （客观基础）

3.各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位

4.各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力

法律的域内效力：是指一国的法律所具有的及于其管辖领土内一切人、物和行为的效力，它主要表现了国家的属地优越权。

法律的域外效力：是指一国法律在制定者管辖领土以外尚能发生的效力，它常常体现了国家的属人优越权，即一国制定的法律不仅适用于本国境内的一切人，而且适用于居住在国外的本国人。

三、国际民商事法律冲突的特点

1．国际民商事法律冲突是一种跨国法律冲突

2．国际民商事法律冲突是一种法律在空间上的冲突

3．国际民商事法律冲突是一种私法冲突 4．国际民商事法律冲突是一种平面冲突

各国的主权是平等的，因此，各国的法律也是平等和互相独立的。但是，在实际上，各国或多或少地坚持属地主义，排斥外国法在内国的适用，在公法领域更是如此。不过，在民商事法律领域，各国为了进行正常的国际民商事交往，往往对属地主义进行了限制，即在一定条件下承认外国民商法在内国的域外效力。这就使得在一定范围内内外国民商事法律处于平等的地位，对国际民商事法律关系的调整便需要在内外国法律之间进行选择。因此，国际民商事法律冲突是处于平等地位的不同国家的民商事法律之间的冲突，与国际法和国内法之间的垂直冲突根本有别。

四、国际民商事法律冲突的解决方法

(一)冲突法解决方法（间接方法）

是运用冲突规范(conflict rules)来指定应适用的法律的方法，即通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事法律关系应适用何种法律，从而解决国际民商事法律冲突。国际民商事法

律冲突实质上是不同国家的民商事法律在适用上的冲突，换言之，国际民商事法律冲突讲的是某种国际民商事法律关系应适用何种法律的问题，而冲突规范恰恰是指定某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范，因此，就解决国际民商事法律冲突而言，冲突规范不可否认具有明确性、预见性和针对性，不失为解决国际民商事法律冲突的有效方法。可以说，冲突规范是国际私法的特有规范，冲突法解决方法是国际私法解决国际民商事法律冲突的传统方法。

根据冲突法的渊源，冲突法解决方法可分为国内冲突法解决方法和国际冲突法解决方法。

※国内冲突法解决方法：

是各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的国际民商事法律冲突。

※国际冲突法解决方法：

是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。

（二） 实体法调整方法（直接方法）

这种方法是指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式，制定统一实体法，以直接规定涉外民事关系当事人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突。 但有局限性：

首先，这种方法的适用领域比较有限。如在继承、婚姻等带有人身性质的法律制度方面，至今尚未制定出统一实体法；一个实体法公约常只适用于某种法律关系的某些方面，因而在其他方面，仍得采用冲突

规范的间接调整方法。

其次，即使在已经制定并适用统一实体法规范的那部分涉外民事领域，冲突规范的间接调整方法仍将起作用。国际条约原则上只对条约的缔结国和参加国有约束力，国际经济贸易方面的国际惯例多是任意性的。

对于某一涉外民事关系而言，用冲突规范间接调整和适用统一实体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。

第六章 冲突规范

第一节 冲突规范的概念、结构和类型

一、 冲突规范的概念与特点

1,概念。冲突规范(conflict rules) 是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事关系应适用何种法律的规范。

冲突规范又称法律适用规范(rules of application of law)或法律选择规范(choice of law rules)，

2.特征；

1．冲突规范不同于一般的实体法，它是法律适用规范。

冲突规范仅指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律，并不直接规定当事人的实体权利和义务，因而它既非实体规范，也非程序规范，而是法律适用规范。

2.冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。 它指导当事人及一国法院如何选择和适用法律。

3.冲突规范是一种间接规范，缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。

冲突规范虽然不是实体规范，但它仍然是调整国际民商事法律关系的一种法律规范。不过，就调整国际民商事法律关系而言，冲突规范需要借助它所援用的实体规范来调整国际民商事法律关系，只能起间接调整作用。这就决定了冲突规范是一种间接规范。

4．冲突规范是结构独特的法律规范

一般法律规范假定条件、行为模式和法律后果三要素构成。冲突规范则有范围、系属元素构成的独特结构。

二、 冲突规范的结构

范围 ﹢ 关联词 ﹢ 系属

范围指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题

系属它规定冲突规范中“范围”所应适用的法律

三、 冲突规范的类型。

1，单边冲突规范；直接规定适用某国法律的冲突规范。

系属中只有一个连接点。三种形式：

A,直接指明适用内国法

B,直接指明适用外国法

C，直接指明适用某一特定国家的法律。

Eg；合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。

2.双边冲突规范 ； 指冲突规范的系属并不直接规定适用内国法还是外国法，而只是规定一个可推定的系属，再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况去推定应适用某法律的冲突规范。

与单边冲突规范的区别：双边冲突规范一般解决一个普遍性的问题，而单边冲突规范只规定特殊问题应以什么法律为准。

联系：任何一个双边冲突规范都可以分解成两个对立的单边冲突规范。反之，一个单边冲突规范通过有关机构的解释，也可以扩展为双边冲突规范。

eg； 合同方式依合同缔结地法。

3.重叠适用的冲突规范 ； 指其系属有两个或两个以上连接点，并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范。

Eg； 离婚之请求，若非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。

4.选择适用的冲突规范 。

指该冲突规范中有两个或两个以上的连接点，在调整相关的涉外民商事法律关系时，只选其一来调整即可。

分为

①无条件选择； 各系属所提供的可供选择的法律具有同等价值，

并无主次轻重之分。

Eg； 法律行为的方式适用行为完成地的法律，也可以适用调整行为效力的法律 。

②有条件选择； 只允许有顺序地或有条件的选择其一。

Eg；涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”，“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。

第二节 连接点

一、 连结点的概念与特点

1.概念

连结点(point of contact)，也称为连结因素(connecting factor)或连结根据(connecting ground)。它是指冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。

2. 连结点的意义表现在两个方面：

从形式上看，连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系(或法律问题、事实)与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介； 从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系(或法律问题、事实)与一定地域的法律之间存在着的内在的实质的联系或隶属的关系。

二、连结点的分类

（一）客观连结点和主观连结点

客观连结点：

主要有国籍、住所、居所（属人连接点）；物之所在地、法院地、合同缔结地、侵权行为发生地（属地连结点）等，这种连结点是一种客观实在的标志。

主观连结点：

主要包括当事人之间的合意和最密切联系地。

（二）静态连结点(constant point of contact)和动态连结点(variable point of contact)

1，静态连结点：

是固定不变的连结点，它主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为地等。由于静态连结点是不变的，故便于据此确定涉外民事法律关系应适用的法律。

2.动态连结点：

就是可变的连结点，如国籍、住所、居所、所在地、法人的管理中心地等。动态连结点的存在一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能。另外，由于一些动态连结点可能与几个不同的时间相联系，于是提出了连结点的时间限定问题。

（三）单纯的事实和法律概念

单纯的事实主要包括物之所在地、行为地和法院地等

另一类不是单纯的事实，而是法律概念，如国籍、住所等

（四）开放性连接点和硬性连接点

1，硬性连接点：

传统冲突规范所含的地理坐标确定的连接点，如侵权行为地、住所 2，开放性连接点：

具体地理坐标不确定的连接点，如最密切联系地

三、连接点的选择

(一)一个新的连结点的形成与发展有其客观依据，它与一国政治、经济，特别是国际经济活动的发展密切相联。

例如：“当事人意思自治”

(二)一国对某一法律关系的连结点的选择不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化的。

例如：属人法（住所、国籍、惯常居所）

（三）连接点的选择应该能够反映一个国家法律的政策取向和目标

（四）连接点的选择要有一定的前瞻性

四、连接点的相关理论问题

(一)连接点的发展方向：

1.由僵硬向灵活方向发展

由于传统的冲突规范极为概括，往往只给某一类法律关系规定一个连结点，这就越来越不能适应当今法律关系的复杂多样化。因此，国际上出现了对传统冲突规范进行“软化处理” (softening process)的潮流，“意思自治”原则和“最密切联系”原则的确立和发展是其主要标志。

2.由简单向复杂方向发展

这一方面表现在连结点数量的增多，另一方面表现在复数连结点类型的增加。

3.连结点含义的多样化趋势

战后，某些资本主义国家对诸如住所、侵权行为地等连结点因使用的场合不同，为达到不同目的、执行不同功能而赋予不同的含义。

（二）连接点的软化处理softening process

1.用灵活开放性的连结点取代僵固的封闭性的连结点。

采用灵活的开放性的连结点代替传统的僵硬的封闭性的连结点来进行软化处理并非没有限度，否则，整个冲突法规范都可归结为一句话： “涉外法律关系由与该法律关系具有最密切联系的法律支配”，这样等于否定了国际私法作为一个独立的法律部门的存在。

封闭性的连结点和开放性的连结点代表着两种不同的法律价值观：前者代表稳定性、明确性和可预见性，后者则代表灵活性，而法律必须是既具有稳定性又具有灵活性，必须是二者的统一。

总之，人们对开放性连结点的需要程度，制约着封闭性连结点的适用；反过来，封闭性连结点在它符合案件实际的情况下，又限制了开放性连结点的作用。

2.增加连结点的数量从而增加可供选择的法律

在冲突规范中规定两个或两个以上的连结点，可以增加连结点的可选性，也是一种在目前被越来越多的国家采用的简单而有效的软化方法。

规定复数连结点的动机：使法院能够有机会适用使法律关系能有效成

立的法律，或有机会适用较能反映法律关系的重心所在的法律，或有机会适用有利于实现国家特定的政策的法律。

3.对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同连结点。

在合同领域，许多国家在立法中对合同进行划分，并规定不同的法律选择原则。如1982年《南斯拉夫国际冲突法》将合同划分成21种，在当事人未选择应适用的法律，而案件的具体情况也未指向其他法律时，对不同的合同规定了不同的指导法律选择的连结点。当然，各国对合同划分的精细情况不一，规定的连结点也不尽相同，一般规定适用特征履行地国家的法律或特征性履行一方当事人的住所、居所或营业地的法律。

4.对于一个法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点 对法律关系自身的不同方面进行分割，对其不同方面适用不同法律的做法，被称为分割方法。应该说，由于法律关系或法律行为往往由不同的方面构成，并且部分与部分之间难免具有相对的独立性，它们常常各有自己的重心，一概要所有的方面受一个连结点指引的法律支配，未免显得武断。因而，对同一个法律关系的不同方面进行划分，对不同的方面在法律适用上规定不同的连结点，以相对地增加连结点的数量，也不失为一种对传统冲突规范进行软化处理的方法 。

（三）连结点的冲突

一般说来，对于连结点，原则上都是依法院地法的概念进行解释的，但有三个例外：

1.对一个人是否具有某国国籍必须依其国籍发生争议的该国国籍

法的概念来加以判定，对于住所的解释原则上也是如此；

2.如特定案件需要援用外国冲突规范时，此外国冲突规范中所使用的连结点，应依该国法律概念进行解释；

3.如特定案件需要适用条约中的冲突规范，而条约又对冲突规范中所使用的连结点作了定义，则应依条约中的定义作出解释。

第三节 系属公式

一、 系属公式的概念

系属公式就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。

系属公式是通过双边冲突规范发展起来的，但其本身不是冲突规范，而只是冲突规范的系属部分。

二、几种常见的系属公式

1.属人法

含义；当事人的国籍、住所或惯常居所地法

适用范围；身份、能力、亲属、继承关系等方面的法律冲突

2.物之所在地法

含义；法律关系的客体物或标的物所在地的法律

适用范围；物权，特别是不动产物权的法律冲突问题

3，行为地法

含义；法律行为发生地所属国家的法律

适用范围；法律行为的形式问题

4.当事人合意选择的法律

含义；双方当事人自行选择的法律

适用范围；合同

5.法院地法

含义；审理案件的法院所在地的法律

适用范围；程序等问题

6.旗国法

含义；运输工具所使用的旗帜或旗帜标识所属国的法律 适用范围；船舶、航空器在运输过程中所产生的法律冲突问题

7.最密切联系地法

含义；与法律关系有最密切联系的地方的法律

适用范围；合同、侵权等问题

第七章 准据法的确定

第一节 准据法的概念和特点

一、准据法的概念与特点

准据法（applicable law）是国际私法的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体

实体法规范。

由于冲突规范的直接作用只是确定法律选择，或者说援引准据法，故它并不能直接调整民商事法律关系，它只有和它所指定的准据法结合起来才能发挥作用。因此，冲突规范间接调整国际民商事法律关系的作用的发挥离不开准据法，准据法的选择与确定在国际私法中具有重要意义。

1 准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法 国内实体法

国际统一实体法（国际惯例、国际条约）

2 准据法必须是经冲突规范所指定的实体法

准据法的本质特征即是它必须经冲突规范指引。一般来说，不经冲突规范的指定或援用，直接适用于国际民商事法律关系的法律，无论是国际统一实体私法规范还是国内法中的实体私法规范，都不能被称为准据法，只能叫做“直接适用的法律”。

3. 准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。

4.准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。

第二节 准据法的选择方法

1 区分法规方法。

根据法律的性质确定准据法，逻辑起点是法律。起源于法则区别说。代表人物：巴托鲁斯。

法律分强行法与任意法，强行法必须被适用，任意法分属人法和属地法，属人法适用于国籍，域外效力。属地法适用于领土范围之内，域内效力。

2 法律关系分类方法。

根据法律关系的性质确定准据法，逻辑起点是法律关系。 所属理论体系是法律关系本座说。代表：萨维尼。

法律关系：人---住所地法；物---物之所在地法；

债---债的发生地。程序----法院地

3 最密切联系方法

所属理论体系最密切联系原则

选 择 依 据最密切联系地

4 政府利益分析方法 政府利益分析说 法律背后的政府利益 5 优先选择方法

6 意思自治方法 优先选择理论 意思自治原则 相关国家实体法规则的优略 当事人的合意选择

7 分割方法 实证主义 同一法律关系中的不同方面和环节 8 有利于判决的承认与执行方法

第二节 实质问题与程序问题

一、 实体问题与程序问题的划分 结果主义 判决的有效执行

（一）划分的意义

如果一个问题被识别为程序问题，法院一般就适用法院地法；如果被识别为实体问题，不管法院适用本国法还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引。

（二）程序法问题适用法院地法的理由是：

1．法院的活动必须按照国家规定的诉讼程序法来进行，这是现代法制国家的普遍要求；

2．程序问题适用法院地法也是实际的需要；

3．程序问题适用法院地法是正义的要求。

（四）实体问题和程序问题的划分标准

一些大陆法系学者提出，当事人之间的关系应有别于当事人同法院之间的关系，即当事人之间的关系，特别是他们相互间的权利义务关系，属于实体法，而法院与当事人和第三人(证人等)的权利义务关系则是程序法的一部分。

英美学者普遍的看法是，一般说来，那些会在实质上影响案件结果(materially affect the outcome of a case)的所有争议都被归类为实体性的。而关于诉讼的日常例行规则(house rules of litigation)，即案件中对其结果影响甚小的方面，则应受法院地法支配，理由是方便和实际，并能保证司法工作的顺利进行。 我们认为，在国际私法上区分程序问题和实体问题的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决方为正当。一般说来，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归类为实体性的，而关于

诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面，如送达诉讼文件、辩护的充分性、当事人的诉讼能力、诉讼形式等有关的例行问题，显然可归类为程序问题。

二、对实体和程序划分的具体问题研究

（一）时效问题

国际私法中的时效是指诉讼时效，它类似于大陆法系国家的消灭时效。

以前，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民事案件中适用准据法，英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。

后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题。如果英国的冲突法规则规定要适用一个外国的国内法时，包括适用该外国法关于时效的规定，并排除适用英国法关于时效的规定。

在美国，许多州为了适用外州或外国的时效法，都通过了"借用"法（"borrowing“statute）。就是把外州或外国的诉讼时效法规识别为实体法问题，在涉外民事案件中予以适用。不过，美国最高法院对诉讼时效的识别没有一致的态度，它有时把时效识别为实体法问题，有时又识别为程序法问题。

我国：时效是实体法问题。

(二) 证据问题

大多数关于证据的规则是程序性的。但举证责任问题究竟是程序问题

还是实质问题，存在着较大分歧。

大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在涉外民事案件中，把举证责任视为实体法问题。

英国和加拿大等普通法系国家则把举证责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。不过，英国学者莫里斯认为，也有很多理由把这个问题视为实体法问题，因为案件的结果可能取决于举证责任何在。

美国；当事人的哪一方负有举证责任，由法院地法决定；除非准据法关于举证责任的规则影响案件的决定，而不是调整审判的进行，则适用准据法。

(三) 推定问题

推定(presumption)是指根据已知的事实或法律规定而进行推断，得出结论的一种思维活动。它分为事实的推定和法律的推定两类。 事实的推定(presumptions of fact)，是指根据一些已知的事实而进行的推断。例如，夫妻关系存续期间所生的子女，在提出证据证明丈夫不是子女的生父之前，可以推定他是该子女的生父。事实的推定可以提出反证予以推翻。

法律的推定(presumptions of law)是指根据法律的规定而进行的推断。比如宣告死亡。可分为可反驳的法律推定和不可反驳的法律推定两种。前者如死亡推定，后者对同时死亡者谁先死的推定。

大陆法系国家把推定视为实体法问题，英美法系国家一般把事实的推定视为程序法问题，在涉外民事诉讼中，适用法院地法。

若推定仅仅是证明的一种方式，则应归入到程序法中，适用法院地法；若推定影响到案件的实质，则应归入到实体法中，适用该法律关系准据法的规定。

(四)赔偿问题

一些大陆法系国家认为，赔偿是与当事人的权利与义务直接有关的问题，因此是实体法问题，在涉外民事诉讼中应适用案件的准据法。 英国法院过去把赔偿问题视为程序法问题，在涉外民事诉讼中适用法院地法。后来，英国学者戚希尔把赔偿分为两个问题：一个是哪一类损失可以得到赔偿，即赔偿的项目问题；另一个是赔偿的计算问题，例如是一次付清，还是分期偿付等。他认为，前者是实体法问题，后者是程序法问题。

美国《第二次冲突法重述》倾向于把赔偿问题识别为实体法问题。

第四节 先决问题

一 先决问题的概念

先决问题（preliminary question),又称附带问题（incidental question),是指为解决涉外民商事关系的主要问题所必须先行解决的附带的、前提性的问题。

二 先决问题的构成要件

1.The main issue should be governed by a foreign law. 主要问题依法院地的冲突规则，应以外国法为准据法。

2.There should be a subsidiary question which could have arisen separately , and this subsidiary question has its own independent choice of law rule.

该附带问题可以作为单独的问题向法院提出, 并且该附带问题有自己的冲突规范可以援用。

3.The choice of law rule should lead to a conclusion different from that which would have been reached had the law

governing the main question been applied.

该问题依法院地国的冲突规范和依主要问题准据法所属国的冲突规范将会适用不同的法律，得出不同的结果，从而使主要问题的判决也不同。

三 先决问题准据法的确定。

1，适用解决主要问题所属国的冲突法

理由；避免把两个相互联系的问题人为的割裂开来

2.适用法院地国的冲突规范

理由；先决问题具有相对独立性，应作为独立问题来解决

3.具体案件具体分析

理由；先决问题不可能用一个机械的办法去解决，每一个案件都应根据它所涉及的特定因素来处理。

第四节 时际冲突和区际冲突的解决

(一) 时际法律冲突的产生原因

时际法律冲突(intertemporal conflict of laws)是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。解决时际法律冲突的法律制度叫时际私法(private intertemporal law)。

1.法院地国的冲突规则发生了改变：

依新国际私法的规定

一是冲突规则中采用的连结点发生改变，如以前采用国籍，现在改为采用住所；

依不同的法律关系分别采用可变原则和不可变原则

可变原则；指某些涉外民商事法律关系有时可以适用当事人变更后的国籍国法和住所地法作为准据法。

不可变原则;指准据法不因连接点的变更而改变。

二是冲突规则中采用的时间因素发生了改变，如以前采用“立遗嘱时的住所地法”，现在改为采用“死亡时的住所地法”；

三是冲突规则中采用的连结点

2.法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。

3.前两者均未改变，但被指定的准据法本身发生了改变。 ①依新法关于溯及力的规定

②在合同当事人选择准据法时，由当事人协调，协调不成，适用旧法

二、 发生区际法律冲突时准据法的确定

区际法律冲突问题是指，当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的

法律时，究竟应以该国何地区的法律作为准据法的问题。 国际上有两种不同的解决方法

1．由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住 所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该具体地区的法律为准据法。

2．按被指定为准据法国的“区际私法”，即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加以解决。

我国《涉外民事关系法律适用法》

第六条 :

涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

第八章 适用冲突规范的制度

第一节 识别

一、识别的概念

识别 (characterization)，又叫定性(qualification)或归类

(classification)，是在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或分类，将其归入一定的法律范畴，或对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的认识过程。

从本质上讲，识别作为一个法律认识过程，包括两个方面：

一方面是对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行分类或定性，纳入特定的法律范畴；

另一方面是对冲突规范本身进行识别，即对冲突规范在“范围”上所使用的名词术语进行解释。

二、识别冲突及其产生原因

识别冲突指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，或对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。

产生识别冲突的原因有：

1. 不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范

2. 不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同法律部门中去

例如：时效

3. 不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念

4. 不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同

例如：各国一般都规定，“不动产适用不动产所在地法”，但对于什么是不动产各国理解不尽一致。

三、解决识别冲突的方法.

识别方法 主要代表人物 理 论 根 据

1,法院地法说 康恩、巴丹、努斯鲍姆 ①冲突规范是国内法；②法官熟悉本国法律概念；③在解决识别冲突之前，外国法还没有得到适用。

2,准据法说 沃尔夫德帕涅 如果不依解决争议问题的准据法进行识别，尽管内国冲突规范指定适用外国法，结果等于没有适用。

3,分析法学与比较法说 拉贝尔贝克特 冲突规范的概念与实体法的概念并不必然同一，由于冲突规范总是涉及不同国家的实体法，必须依在比较研究基础上形成的一般法律原则进行识别。 4,个案识别说 隆茨、克格尔 识别问题实质是冲突规范的解释问题，没有统一的规则。

5,折衷说 福尔肯布里奇 从法院地法和准据法的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。

6,功能定性说 诺伊豪斯 以上方法都是从"法律结构上"来定性，不能圆满解决问题，如果按"各个制度在法律生活中的功能来定性"，即可解决问题。

7.两级识别说 罗伯逊 戚希尔 识别过程可以分为两个阶段，第一个阶段"把问题归入适当的法律范畴"，发生在准据法选出之前，必须依法院地法进行；第二个阶段"给准据法定界或决定其适用范围"，必须依准据法进行识别。

一般说来，各国法院都普遍依法院地法对与案件有关的事实或问题进行识别，但又不能把依法院地法作为一种僵硬不变的模式，例如在下列情况下，应适当考虑用与案件有密切联系的有关法律制度来识别：

（1）如果应依法院地法识别，而法院地法中没有关于该法律关系的概念，就应按照与该法律关系有关的外国法确定它的概念；

（2）如果有关冲突规范是由条约规定的，就应依该条约作为识别的依据；

（3）特殊的或专门的涉外民事法律关系，如动产或不动产的识别，就应根据财产所在地国家的法律规定来确定。

我国涉外民事关系法律适用法

第八条

涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

第二节 反致

（一） 直接反致

直接反致:是指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适 用外国法或外域法，而该外国法或外域法的冲突规范却指定此 种法律关系应适用法院地法，结果该法院适用了法院地法。

（二）转致

转致:是指对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律，结果是甲国或甲地区的法院适用了丙国或丙地区的法律。

（三）间接反致

间接反致:是指对某一案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲突规范的指定应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范的指定却应适用甲国或甲地区的法律，结果甲国或甲地区的法院适用了自己的实体法。

（四）完全反致

完全反致:

又叫做双重反致是英国冲突法中的一种独特做法，故又叫做“英国反致学说” ,是指英国法院的法官在处理某一案件时，如果依英国法而应适用某外国法，应假定将自己置身于该外国法律体系，像该外国法官依据自己的法律来裁断案件一样，再依该外国对反致所持态度，决定最后应适用的法律。

三、 反致产生的原因

1. 主观原因

法院地国将本国冲突规范所指向的外国法理解为实体法和冲突法的总和。

2. 法律原因

法院地国的冲突规范与其指向的外国法中的冲突规范对同一涉外民商事法律关系的规定不同。

3. 客观原因

法院依本国冲突规范的指引应当适用外国法。

※实质原因：

为了使法院地国的实体法得到适用，实现国家利益

五 .我国对于反致的态度

涉外民事关系法律适用法

第九条

涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。 即直接指向外国的实体法，不接受反致。

第三节 法律规避

一， 法律规避的概念和构成要件。

When the parties artificially change the mobile connecting factors in order to evade the law which is rendered

applicable to their legal relationship by the appropriate choice-of-law rule, we have the case of fraud (evasion of law).

By fraudulent selection of law, the parties seek to gain individual advantage: either to avoid the undesirable consequences of their legal relationship or to produce a

favorable legal effect.

涉外民商事法律关系的当事人，为逃避原应对其适用的某一国法律， 故意改变冲突规范连接点的具体事实，使对其有利的另一国法得以适用的行为。

二、法律规避的构成要件

①主 体 :当事人自己的行为造成

②主 观 :当事人有规避某种法律的意图

③被规避的对象 :依据冲突规范本应适用的强行性法律或禁止性规定 .

④行为方式: 故意改变构成冲突规范的动态连接点

⑤结果:当事人已经因该行为达到了对自己适用有利法律的目的

三 ，法律规避的性质

是一个独立的问题，不是公共秩序保留的一部分。

四 我国有关法律规定

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”

第四节 外国法内容的查明

一、 外国法内容的查明的含义

外国法内容的查明，英美法系国家称为外国法的证明 (proof of foreign law)是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本

国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。

二、外国法的性质

1．事实说：

英美等普通法系国家多奉行此说。它们认为依本国冲突规范而适用的外国法相对于内国而言，只是一个单纯的事实，而非法律。

2．法律说：

该说认为内外国法律是完全平等的，本国法官适用外国法同适用内国法一样，没有什么区别。

3．折衷说：

该说是为了调和前两种主张的矛盾，主张外国法既非单纯的事实，亦非绝对的法律，而是依本国冲突规范指定应适用的外国法律。

三、外国法的查明方法

1 采事实说的国家规定当事人举证证明；

2 采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证； 3 采折衷说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。

※我国相关规定：涉外民事关系法律适用法

第十条

涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该

国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

我国法院在司法实践中可以通过下列途径查明：

（1）由当事人提供；

（2）由我驻该国的使领馆提供；

（3）由该国驻我国使馆提供；

（4）由中外法律专家提供；

（5）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。

四、外国法无法查明时的解决方法

外国法无法查明时，各国立法和司法实践有下列解决方法：

（1） 直接适用内国法

（2） 类推适用内国法

（3） 驳回当事人的诉讼请求或抗辩

（4） 适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律

（5） 适用一般法理

五、外国法错误适用的救济

适用冲突规范的错误：各国均允许上诉

第五节 公共秩序保留

一 公共秩序保留的概念和作用

( reservation of public order )

1， Under the traditional approach to choice of law, the forum’s conflicts rules would direct it to the law of a particular state, initially without regard to the content of the law. Upon examination of the other state’s law, the forum might then discover that the other law offended its local public policy. In this circumstances, the forum would not apply the foreign law to avoid an unpalatable result. 当一国法院根据其国内冲突规范本应适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。

2.公共秩序保留的作用。

消极的否定：本应适用的外国法

积极的肯定：法院地国的内国法

四、公共秩序保留与法律规避

① 起因不同

法律规避是当事人故意改变连结点的事实构成

公共秩序保留是适用冲突规范指引的法律的结果与冲突规范所属国的公共秩序相冲突

② 保护对象不同 法律规避是本国法或外国法中的强制性规范

公共秩序保留是本国法中的基本原则、基本精神

③ 行为性质不同。法律规避是私人行为。适用公共秩序保留是国 家司法行为

④ 后果不同。除了当事人意图适用范围的法律不能适用以外，当事人还可能承担其他法律责任。 公共秩序保留当事人一般不承担其他法律责任。

⑤ 地位和立法上的表现不同。 法律规避处于学说阶段，只

有少数国家的立法明文规定 。公共秩序保留是国际私法的一项基本原则，各国立法均有规定。

五 我国公共秩序保留制度的立法

涉外民事关系法律适用法，

第五条

外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

我国采取了直接限制的立法模式，我国公共秩序保留的条款不仅指向外国法律，还指向国际惯例。

第九章 区际冲突法

第一节 区际法律冲突

一、区际法律冲突的概念和产生原因

1．法域

所谓法域是指一个具有独特法律制度的地区。如果一个主权国家内部存在数个具有独特法律制度的地区，它就是一个具有数个法域的国家，常被称为“复合法域国家”，或者“复数法制国家”，或者“多法域国家”，区际法律冲突是多法域国家的产物。

2．区际法律冲突

所谓区际法律冲突是指在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。 对于区际法律冲突，各国学者们有不同的表述，我国学者多用"区际法律冲突"（interregional conflict of laws）来表述这一概念。

二、区际法律冲突的产生

区际法律冲突产生的条件有：

（1）在一国内部存在数个具有不同法律制度的法域；

（2）各法域人民之间的交往导致产生众多的区际或跨地区民商事关系；

（3）各法域互相承认外法域人的民事法律地位；

（4）各法域互相承认外法域的法律在自己区域内的域外效力。 第一个条件是产生区际法律冲突的最重要和最根本条件。造成一

国内部各地区法制不统一的原因归结起来主要有以下几种:

1．国家的联合与合并，如英国和美国

2．国家的复活，如波兰在被瓜分后于第一次世界大战结束时复活

3．国家的兼并

4．国家领土的割让。

5．国家领土的回归，如香港和澳门的回归。

6．分裂走向统一

7．国家的殖民

此外还可能因为领土的租借，实行委任统治和托管制度而 形成多法域国家。

三、区际法律冲突的特征与分类

1．区际法律冲突的特征

（1）区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突。即区际法律冲突只可能发生在一国领土范围之内。

（2）区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突。

（3）区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商事法律冲突，即区际法律冲突是一种私法方面的冲突。

（4）区际法律冲突是一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突。

四、区际法律冲突的一般解决途径

区际法律冲突的解决途径有二，

一是冲突法解决途径；二是统一实体法解决途径。

1．区际冲突法解决途径

这是指多法域国家或这类国家内的各法域通过制定区际冲突规范确定各种区际民商事法律关系应适用的法律，从而解决区际法律冲突。一般而言，通过区际冲突法的途径解决区际法律冲突的具体方式有：

（1）制定全国统一的区际冲突法来解决区际法律冲突。

（2）各法域分别制定各自的区际冲突法，来解决自己的法律与其他法域法律之间的冲突。

（3）类推适用国际私法解决区际法律冲突。

（4）对区际法律冲突和国际法律冲突不加区分，适用与解决国际法律冲突基本相同的规则解决区际法律冲突。

以上几种解决区际法律冲突的方式中，最佳的方式是多法域国家制定全国统一的区际冲突法来解决区际法律冲突，这是因为：

（1）全国统一的区际冲突法具有一种静态功能，它们在各区域法律制度之间发挥着平衡和稳定作用。

（2）全国统一的区际冲突法同时又有一种动态功能，它们通常是各法域实体法统一的前奏，逐渐促进和推动着国内的法制的统一。

（3）全国统一的区际冲突法统一了各法域的区际冲突法，从而消除了各法域的区际冲突法之间的冲突。

（4）制定全国统一的区际冲突法，可以使各法域法院适用统一的区际冲突法，可以求得判决或审理结果的一致性。

2．统一实体法解决途径

通过统一实体法途径解决区际法律冲突，就是由多法域国家制定或由多法域国家的法域联合起来采用统一的民商事实体法，直接适用于有关跨地区的民商事法律关系，从而避免不同法域的法律选择，最终消除区际法律冲突。这是一种彻底解决区际法律冲突的方式，也是最佳途径。

用统一实体法解决区际法律冲突的方式主要有：

（1）制定全国统一的实体法解决区际法律冲突。

（2）制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决有关法域之间的区际法律冲突。

（3）各法域采用相同或类似的实体法求得统一，从而解决其相互间的区际法律冲突。

（4）一些多法域国家的最高审判机关在审判实践中积极发挥作用，推动了实体法的统一，从而促进了其国内区际法律冲突的解决。

（5）将在一个法域适用的实体法扩大适用于另一个法域，从而取得法制的统一，消除区际法律冲突。

第二节 区际冲突法概述

一、 区际冲突法的概念

所谓区际冲突法，就是指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法。

二、区际冲突法的特征

（1）区际冲突法是国内法。

（2）区际冲突法是民商事法律适用法。

（3）区际冲突法与国际冲突法既有区别又有联系。

三、区际冲突法的渊源

区际冲突法的渊源分为两个方面：

1 全国统一的区际冲突法

全国统一的区际冲突法即是在多法域国家内统一施行的区际冲突法。它有成文法和不成文法两种表现形式。

①从成文法来看，其立法形式主要有：一是以专门法典或专门法规的方式制定的区际冲突法，；二是将区际冲突法规范同国际私法规范合并规定在一个法律中；三是在民法典中对区际冲突法加以规定；四是在单行法规中就所涉问题规定专门的区际冲突规范。

②从不成文法方面来看，其最重要的表现形式是法院判例和法理。

2. 各法域自有的区际冲突法

在多法域国家内，各法域自有的区际冲突法用于解决自己的法律与其他法域的法律之间的冲突。其表现为成文法和不成文法两种形式。但实践中多为不成文法，其中既有习惯法，也有判例和法理。

（三）区际冲突法与国际私法的联系和区别。

1．两者的联系

①从历史上看，国际私法的产生和发展是以区际冲突法的产生和发展为先导的，也就是说，国际私法是在区际冲突法的基础上发展起来的。 ②区际冲突法和国际私法都是以解决法律冲突为目的，而且，它们解决的法律冲突都是民事法律冲突，都是法律在空间上的冲突或法律的空间适用问题。

③严格讲，区际冲突法和国际私法是法律适用法，两者的冲突规范及其有关制度在某些方面是相似的。

④区际冲突法和国际私法都是通过指定某一民商事法律关系应适用何种法律来间接调整该民商事法律的关系的，故两者的调整对象都是民商事法律关系，两者调整民商事法律关系的方式都是间接方式。 ⑤当一国法院依照本国国际私法中的冲突规范，指定对某一涉外民商事法律关系应适用某一多法域国家法律时，依有些国家的国际私法规定，准据法的确定需借助于该多法域国家的区际冲突法的规定。 2．两者的区别

①两者调整的对象有所不同，区际冲突法调整的民商事法律关系是涉及一国内部不同地区间的民商事法律关系．而国际私法调整的是涉及有外国因素的民商事法律关系。

②两者解决的民商事法律冲突有所不同，区际冲突法是解决一国内部具有不同法律制度的地区之间的民商事法律冲突，而国际私法是解决不同主权国家之间的民商事法律冲突。

③两者的法律渊源有所不同，区际冲突法的渊源只可能是国内法，而

国际私法的渊源除了国内法外，还有国际条约和国际惯例。

④两者体现的政策有所不同。区际冲突法主要体现多法域国家对内政策，即处理内部不同地区之间的政治、经济、民事等关系的政策；而国际私法则更多地体现国家的对外政策。

⑤国际私法的制定和施行不得不考虑到国际因素，要受制于国际公法的一些原则、规则和制度；而区际冲突法的制定和施行毋需考虑国际因素，也不受制于国际公法的原则、规则和制度。

第三节 中国的区际法律冲突问题

一、 “一国两制”构想与中国区际法律冲突的产生

为了和平解决香港、澳门、台湾问题，我国政府提出了“一国两制”的构想， 特别行政区享有高度的自治权，其中包括独立的立法权、司法权和终审权，其法律基本不变。

二、中国区际法律冲突的特点

中国的区际冲突法与世界上其他一些多法域的国家内的区际冲突法相比，具有自己的鲜明的特点：

（1）中国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突。

（2）中国的区际法律冲突既有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突，又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突。

（3）中国的区际法律冲突既有属于同一个法系的法域之间的法律

冲突，如台湾和澳门同属于大陆法系；同时又有分属不同法系的法域之间的法律冲突。

（4）中国的区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突，而且有时表现为各地区的本地法和其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突。

（5）由于各法域都有自己的终审法院，而在各法域之上无最高司法机关，因此在解决区际法律冲突方面，无最高司法机关加以协调。

（6）在立法管辖权方面，无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分。实际上，在民商事领域，各法域享有完全的立法管辖权。

三、解决中国区际法律冲突的原则。

在制定和实施中国区际冲突法的过程中，须要贯彻下列原则：

（1）促进和维护国家统一原则。这不但是我国解决香港、澳门和台湾问题的出发点，也是终极目的。

（2）“一国两制”原则。应当作为解决中国区际法律冲突的一项指导性原则，不宜草率、简单、操之过急地采用统一实体法的做法，而应多利用区际冲突法来解决区际法律冲突。

（3）平等互利原则。这体现在以下两个方面：第一，平等互利原则要求中国内地、香港、澳门和台湾的民商事法律处于平等地位，各地区在一定条件下承认其他地区的法律在本地区内的域外效力。第二，对当事人而言，平等互利意味着进行区际民商事交往的各地区的自然人和法人在法律上互相平等和彼此获利。

（4）促进和保障正常的区际民商事交往原则。对于区际法律冲突

的解决应当有利于促进和保障正常的民商事交往。

以上四个原则是一个整体，因为它们是互相依存、互相制约的。

四、解决中国区际法律冲突的途径

就区际冲突法途径而言，其实现方式可能有以下几种：

首先，是各法域分别制定自己的区际冲突法，这一途径从现实而言最为可行，但并不可取。因为这种方法会导致各法域的区际冲突法本身的冲突，大大增加区际法律冲突的复杂性，也容易导致“挑选法院”。

其次，由于区际冲突法是用以解决一国内部不同法域之间的法律冲突的，它毕竟与解决国际法律冲突的国际私法有很大差别，因此在解决我国区际法律冲突时，也不宜完全适用国际私法，这至多只能作为权宜之计。

最后，制定全国统一的区际冲突法来解决我国的区际法律冲突是可取的，但是按照《香港基本法》和《澳门基本法》的规定，中央立法机关无权制定全国统一的区际冲突法，故这一方法没有可行性。

从统一实体法的途径来讲，制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决有关法域之间的区际法律冲突这一方式，对于我国区际法律冲突的解决来说，不宜采用或宜少采用，因为这很容易形成一新的法域而增加问题的复杂性。应该说，通过统一实体法来解决区际法律冲突的最好的方法是制定全国统一的实体法来避免和消除区际法律冲突。但是鉴于我国区际法律冲突的复杂性，这种方式实行起来很困难，也不是

在短时间内一蹴而就的。

五、解决中国区际法律冲突的步骤。

根据以上分析，我们设想，中国区际法律冲突的解决步骤应当是这样的：

首先，中国内地、香港、澳门和台湾分别制定自己的区际冲突法或类推适用各自的国际私法来解决区际法律冲突。

其次，在各地区充分协商和协调的基础上，制定全国统一的区际冲突法，用以解决区际法律冲突。

再后，在充分协商和协调的基础上，通过在某些问题上制定全国统一的实体法或者各地区分别采用相同或类似的实体法，以便在所涉问题上避免和消除区际法律冲突。

最后，全国实体法最终实现统一。