二级建造师教材

二级建造师教材～合同法

一、合同法的原则及合同分类

（一）合同法的基本原则

平等、自愿、公平、诚实信用、遵守公益

1、平等原则

（1）合同当事人的法律地位平等

（2）合同中的权利义务对等

（3）合同是当事人协商一致的结果

案例：某建筑公司与该省某建设行政部门就其办公楼改建签订工程承包合同，该法律关系上，合同当事人是（领导与被领导；管理与被管理；平等主体；行政隶属）关系。

一、合同法的原则及合同分类

2、自愿原则

合同当事人自主自愿地进行交易活动，该原则贯穿于合同的全过程。

3、公平原则

双方当事人之间的权利义务要平衡合理，责任和风险也要合理分配。

案例：甲监理公司与某省文化局通过招标投标有签订委托监理合同的意向，根据《合同法》规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，自愿原则内容包括（当事人有权决定是否签订合同；有权选择对方当事人；合同内容由当事人依法自由约定；订立合同绝对自由；自愿选择解决争议方式。

4、诚实信用原则

当事人在订立、履行合同的全过程中，要诚实、讲信用，不得有欺诈或违背诚实信用的行为。

5、不得损害社会公共利益原则

当事人订立合同的意思表示必须限定在法律和公共利益允许的范围内

（二）合同法的调整范围

合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。

合同有广义和狭义之分，合同法调整的是狭义的合同。

不受合同法调整的合同：

1、有关身份关系的合同

2、行政合同——政府行使行政管理权

3、劳动合同——劳动者与用人单位之间

4、国际条约——国家或政府之间的协议

（三）合同的分类

1、有名合同与无名合同；

2、双务合同与单务合同

3、有偿合同与无偿合同

4、诺成合同与实践合同

案例：甲建筑工程公司将本公司工程机械设备赠与乙建筑工程公司，并签订了赠与合同，则该合同属于（有偿合同；无偿合同；担保合同；双务合同）。

案例：甲建筑工程公司与乙投资商签订的施工承包合同属于（双务合同；口头合同；担保合同；留置合同）。

5、要式合同与不要式合同

6、格式合同与非格式合同

7、主合同与从合同

案例：甲水泥厂与乙建筑公司签订了材料供应合同，随后又与保证人签订了相应的担保合同。现双方在合同权利义务方面发生纠纷，经法院认定其材料供应合同无效，此时担保合同（有效；部分有效；无效；有效性不确定）。

案例：某投资商与某建筑设计院签订了设计合同，并交纳了相应的定金，则该合同属于（计划合同；主合同；诺成合同；实践合同）。

二、合同的订立

（一）要约

1、要约的概念

要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方作出的订立合同的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人。

2、要约的构成要件

（1）要约是要约人向受要约人作出的意思表示。

（2）要约的内容必须明确具体。要约的内容必须包含使合同成立的必要条款。

（3）要约必须传达到受要约人。要约一经受要约人同意，合同即告成立。

3、要约的方式

（1）书面形式 （2）口头形式 （3）行为

4、要约的生效

要约到达受要约人时生效。自要约生效时起，一旦被有效承诺，合同即告成立。

案例：李某通过传真的方式向王某提出双方订立某项合同的意思表示及合同的具体条件，则李某采用的要约方式是（口头形式；书面形式；协商；行为）。

5、要约的撤回

要约的撤回是指要约发出以后，在到达受要约人之前，要约人取消要约。

6、要约的撤销

 要约的撤销是要约到达受要约人之后，受要约人承诺之前，要约人取消要约。

 案例：某开发商通过信函的方式向另一城市某承包商提出双方订立某项合同的意思表示及合同的具体条件，但当承包商还未接到信函时，开发商就打电话通知对方取消该合同事宜，则开发商的行为属于（要约的撤回；要约的失效；要约的撤销；要约的消灭）。

案例：某开发商通过信函的方式向某承包商提出双方订立某项合同的意思表示及合同的具体条件，当对方接到信函准备承诺时，开发商又打电话通知对方取消该合同事宜，则开发商的行为属于（要约的撤回；要约的失效；要约的撤销；要约的消灭）。

有下列情形之一的，要约不得撤销：

（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

要约的撤回与要约的撤销在本质上是一样的，都是否定了已经发出去的要约。其区别在于：要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销则发生在要约生效之后。

7、要约的消灭

（1）要约人依法撤销要约。

（2）拒绝要约的通知到达要约人。

（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。

（4）受要约人对要约内容作出实质性变更。

 案例：张某向李某发出要约，李某如期收到，则下列（李某打电话给张某拒绝该要约、张某通知李某撤销该要约；张某依法撤回要约；承诺期限届满，李某未作承诺；李某对要约的内容作出实质性变更）情形，均会使该要约失效。

8、要约邀请

 要约邀请，也称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。现实生活中的价目表、商品目录、招标公告、拍卖广告等均是要约邀请。但是，悬赏广告例外，悬赏广告是指以广告形式声明对完成广告中规定行为的任何人，给予广告中约定报酬的意思表示。悬赏广告的法律性质属于要约。

（二）承诺

1、承诺的概念

 承诺是指受要约人对要约的内容表示完全同意的意思表示。

2、承诺的构成要件

（1）承诺由受要约人向要约人作出。

（2）承诺必须在要约规定的期限内作出。

（3）承诺必须与要约的内容一致。

（4）承诺的方式必须符合要约的要求。

 案例：甲写信向乙借款，乙未写回信但直接将借款寄来，则表明乙通过（通知；行为；缄默；默示）的方式作出承诺。

案例：甲公司以信件形式向乙公司发出要约，但信件未载明日期，则该要约的承诺期限自（甲投寄该信件的邮戳日期；信件到达乙的签收日期；信件被乙公司阅读的日期；乙决定承诺甲的日期）开始计算。

案例：甲向乙发出要约，当乙承诺时对要约的内容作了非实质性变更，则下列表述中正确的是（该承诺无效；如果甲未反对，则该承诺有效；该承诺有效；如果甲及时反对，则承诺无效；该承诺效力不确定）。

3、承诺生效

承诺应当在要约确定的期限内到达要约人，承诺自到达要约人时生效。

 承诺只存在撤回，不存在撤销问题。

4、承诺超期与承诺延误

 承诺超期是指受要约人逾期发出承诺导致承诺迟延到达要约人，该承诺构成新要约。  承诺延误是指受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人，该承诺有效，除非要约人及时表示不接受。

 5、承诺的撤回

承诺的撤回是在承诺到达要约人之前将其追回。

承诺可以撤回，但是不可以撤销。因为承诺一经送达到要约人即生效，合同即告成立。

（三）合同的一般条款：

 当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。

 （四）合同的形式

1、口头形式 2、书面形式

3、其他形式：即行为推定形式

 案例：甲施工企业与乙建筑设备租赁公司订立了1年的脚手架租赁合同，合同到期后，甲继续使用，并向乙缴纳租金，乙也接受了。甲的行为属于有效的法律行为，属于合同形式中的其他形式之

二、合同的订立

 （五）缔约过失责任

1、缔约过失责任的概念

 缔约过失责任是指一方因违背诚实信用原则所要求的义务而致使合同不成立，或者虽已成立但被确认无效或被撤销时，造成确信该合同有效成立的当事人信赖利益损失，而依法应承担的民事责任。

二、合同的订立

 2、缔约过失责任构成要件

（1）发生在订立合同阶段

（2）一方当事人违反了诚实信用原则所要求的义务

（3）受害方的信赖利益遭受损失

二、合同的订立

3、缔约过失责任适用情形

（1）假借订立合同，恶意进行磋商

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

（3）其他违背诚实信用原则的行为

二、合同的订立

 案例：甲公司欲购买乙厂的水泥，经协商，甲同意3天后签订正式的水泥买卖合同，并先交1万元定金给乙。合同签订后，在履行过程中甲了解到乙故意隐瞒了该批水泥已经过期的情况，则（甲有权要求乙返还1万元并赔偿在买水泥过程中受到的损失）。

三、合同的效力

（一）合同的生效

1、合同的成立

 合同成立是指当事人完成了签订合同的过程，并就合同内容协商一致。合同成立不同于合同生效。合同生效是法律认可合同效力，强调合同的合法性。合同成立是合同生效的前提条件，但是合同成立并不意味着合同就生效了。

三、合同的效力

 案例：甲向某出版社乙去函，询问该出版社是否出版了有关建造师资格考试的教材和参考资料，乙立即向甲邮寄了建造师资格考试的资料两套，共380元，甲认为该书不符合其需要，拒绝接受，双方因此发生了争议。从本案来看（甲乙之间的合同已经成立；甲乙之间合同未成立；甲乙双方已经完成要约和承诺阶段；合同是否成立无法确定）。

三、合同的效力

 2、合同的生效

合同生效是已经成立的合同在当事人之间产生法律约束力。

合同生效的要件：

（1）主体合格

（2）意思表示真实

（3）内容合法

（4）形式合法

三、合同的效力

 （二）无效合同

1、无效合同概述

 无效合同是不具有法律效力的合同。无效合同从订立时起就不具有法律效力。

三、合同的效力

2、导致无效合同的原因

（1）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益

（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益

（3）以合法形式掩盖非法目的

（4）损害社会公共利益

（5）违反法律、行政法规的强制性规定

 案例：甲与乙的营业执照中都规定有可以经营香烟的经营范围，甲与乙签订了一份买卖走私香烟的合同，该合同为（有效合同；无效合同；可撤销合同；效力待定合同）。

3、无效的免责条款

免责条款是当事人在合同中确立的排除或限制其责任的条款。下列免责条款无效：  （1）造成对方人身伤害

（2）因故意或重大过失造成对方财产损失的

4、合同无效的法律后果

（1）返还财产

（2）赔偿损失

（3）收归国库所有

（三）可变更、可撤销的合同

 1、可变更、可撤销合同的概念

 可变更、可撤销合同是指因意思表示不真实，法律允许当事人行使撤销权，使已经生效的合同效力归于消灭或使合同内容变更。

三、合同的效力

 2、导致合同变更与撤销的原因

（1）重大误解

（2）显失公平

（3）因欺诈、胁迫而订立的合同

（4）乘人之危而订立的合同

3、撤销权的行使

对于可变更、可撤销的合同，当事人可以申请法院或者仲裁机构变更或撤销合同。如果当事人在一年内没有行使撤销权或放弃撤销权，则撤销权消灭。合同一旦被撤销，即自合同成立之日起就不具有法律效力。

 （四）效力待定合同

1、效力待定合同概述

 效力待定合同是指合同是有效或无效处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意或拒绝来确定的合同。

 形成权——当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变化的权利，如追认权、撤销权、抵销权等。

2、效力待定合同的类型

（1）限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同

（2）无权代理人以被代理人名义订立的合同

（3）越权订立的合同

（4）无处分权人所订立的合同

 案例：甲公司授权其采购员去采购乙公司的某产品100件，采购员拿着甲公司的空白合同书与乙公司订立了购买200件某产品+的合同，由此发生纠纷，应当采取的处理方式是（甲公司支

付200件产品的货款；甲公司可以向乙公司无偿退货；由乙公司交付100件产品，甲公司支付相应的货款；由乙公司交付200件产品，甲公司支付相应的货款）。

 案例：乙向甲租了一套设备，在甲不知道的情况下乙与丙签订合同，把该套设备卖给了丙。下列说法正确的是（由于乙没有处分权，因此买卖合同无效；如合同签订后，甲将设备卖给乙，则合同确定有效；如丙订立合同之后知道乙没有处分权，则合同无效；如果设备已经交付给丙，则合同有效）。

（五）附条件和附期限合同

1、附条件合同

附条件合同是指在合同中约定了一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为合同效力发生或者消灭根据的合同。

三、合同的效力

所附条件分为生效条件和解除条件。

附生效条件——在条件成就之前，合同虽然已经成立，但暂时未发生效力。但是，条件一旦成就，当事人即受合同约束。

附解除条件——在条件成就之前，合同已发生效力，且正持续约束当事人，当条件成就以后，合同效力消灭。

三、合同的效力

2、附期限合同

附期限合同是指当事人在合同中设定一定的期限，并把未来期限的到来作为合同效力发生或者效力消灭根据的合同。

所附期限分为生效期限和终止期限。

生效期限——在期限到来之前，合同虽然已经成立，但暂时未发生效力。但是，期限一旦届至，当事人即受合同约束。

终止期限——在期限到来之前，合同已经发生效力，到期限届满，合同效力消灭。

四、合同的履行

（一）合同履行的规定

合同履行，是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得以完成实现。

1、合同履行的原则

（1）全面、适当履行原则

（2）遵循诚实信用原则

（3）公平合理、促进合同履行原则

（4）当事人一方不得擅自变更合同原则

2、合同条款空缺

合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特点标准履行；

（2）价款报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；

四、合同的履行

（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行；

（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间;

四、合同的履行

（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行

（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

案例：甲市某企业向乙市某公司购买一批物品，合同对付款地点和交货方式没有约定，发生争议时，依据合同法规定（甲市某企业付款给乙市某公司应在甲市履行；甲市某企业可以随时请求乙市某公司交货，而且可以不给该公司必要的准备时间；甲市某企业付款给乙市某公司应在乙市履行；乙市某公司可以随时交货给甲市某企业，而且可以不给该企业必要的准备时间）。

四、合同的履行

案例：承包商于2007年3月1日提交竣工验收报告，2007年3月10日发包人组织竣工验收，在竣工验收过程中对某一部位的质量发生争议，提请工程质量鉴定，2007年4月1日质量鉴定单位提交鉴定报告，认为该部位的工程质量是合格的，承包商于2007年4月20日将工程交付给发包人使用，则该工程的竣工日期是（2007年3月1日）。

（二）抗辩权

1、同时履行抗辩权

（1）概念：是指无先后履行顺序的双务合同债务人在对方未履行或者未提出履行之前，拒绝履行的权利。

同时履行抗辩权可以产生阻却对方请求权的效力。

四、合同的履行

 案例：甲钢材供应商与乙施工单位签订钢材供应合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙运输公司签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按时交付钢材，则（乙有权请求甲承担违约责任）。

四、合同的履行

 案例：施工单位甲欠施工单位乙5万元钱，施工单位丙又欠甲5万元钱，甲和乙约定由丙代替甲向乙还钱，若丙未履行该项债务，则（甲向乙承担违约责任）。

（2）同时履行抗辩权的成立要件

A、由同一双务合同产生互负的债务

B、在合同中未约定履行顺序

C、当事人另一方未履行债务

D、对方的对待给付是可能履行的义务

2、先履行抗辩权

（1）概念：在先履行一方未履行债务前，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合合同约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

四、合同的履行

（2）先履行抗辩权的成立要件

A、双方基于同一双务合同且互负债务

B、履行债务有先后顺序

C、有义务先履行债务的一方未履行或者履行不符合约定

3、不安抗辩权

（1）概念：是先履行合同的一方当事人因对方当事人欠缺履行债务的能力或者欠缺信用，拒绝履行合同的权利。

（2）不安抗辩权的成立要件

A、双方当事人基于同一双务合同而互负债务

B、债务履行有先后顺序，行使不安抗辩权的一方是先履行义务人

C 、后履行义务人欠缺履行能力或者欠缺信用

 案例：某材料供应商与某材料生产厂签订了一份买卖合同，约定5月30日供应商付给材料生产厂100万元预付款，6月30日由生产厂向供应商交付材料1000吨，余款将在一个月内支付。但是到了5月30日，材料供应商发现材料生产厂已全面停产，经营状况严重恶化。此时供应商可以行使（不安抗辩权），以维护自己的权益。

（三）代位权

1、代位权的概念和特征

代位权：债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权，而有害于债权人的债权时，债权人为保障自己的债权而以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利。

代位权的特征：

（1）代位权针对的是债务人怠于行使债权的消极行为

（2）代位权是债权人以自己的名义直接向次债务人提出请求。

（3）代位权的行使方式必须在法院起诉

2、代位权的成立要件

（1）债权人对债务人的债权合法

（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害

（3）债务人的债权已到期

（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权

3、代位权的行使

代位权必须由债权人通过诉讼程序行使，且行使范围以债权人自身的债权为限。

4、代位权行使的效力

债权人行使代位权后，应将财产交原债务人，不能直接占有，再由原债务人向其履行债务。  案例：乙公司欠甲公司货款70万元，到期没有清偿。而乙公司享有对丙公司的100万元债权，却未去尽力追讨。此时，甲可以行使（代位权）以实现自己的债权。

四、合同的履行

案例：乙欠甲10万元，丙欠乙20万元，且都刚过支付期限。现甲急需钱投资经营，但乙又不尽力催讨丙的债务，甲无奈之下向法院申请代位权，那么甲可以向丙讨要（10）万元债务。

（四）撤销权

1、撤销权的概念：合同债权人对于合同债务人所为的危害债权的行为，请求法院予以撤销的权利

四、合同的履行

 2、撤销权的成立要件

（1）债务人实施了处分财产的行为

（2）债务人处分财产的行为发生在债权人的债权成立之后

（3）债务人处分财产的行为已生效

（4）债务人处分财产的行为侵害债权人债权

3、撤销权的行使

债权人通过诉讼程序行使撤销权，撤销权自债权人知道或者应该知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

四、合同的履行

案例：乙欠甲50万元钱长期未还，乙有一套住房价值100万元，突然乙在未清偿债务的情况下将住房以10万元的价格卖给了他人，此时，甲如要行使撤销权，应当在（从知道或应当知道撤销事由之日起1年）内行使。

五、合同的变更、转让与权利义务终止

（一）合同的变更

1、合同变更的概念：合同内容的发生变化。

2、合同变更的类型

（1）约定变更

（2）法定变更

3、合同变更的条件与程序

（1）合同关系已存在

（2）合同内容需变更

（3）经当事人协商、法院判决

（4）符合法定方式

（二）合同的转让

1、合同转让概述

合同转让：是指合同当事人一方依法将合同权利、义务全部或部分转让给他人。 合同转让包括合同权利转让、合同义务转让、合同权利义务概括转让

2、债权转让

转让合同权利的，债权人应当通知债务人，合同权利的转让自债务人接到通知之日起对债务人产生效力。

五、合同的变更、转让与权利义务终止

 案例：某承包商在与某公司的设备租赁合同中，拖欠租赁费8万元，而该公司拖欠该承包商的工程款5万元与租赁费8万元同时到期，现该公司将8万元债权全部转让给某大学。则（该8万元的延期利息属于该大学；承包商应当向该大学行使抗辩权和抵销权）。

五、合同的变更、转让与权利义务终止

3、债务转移

转让合同义务的，债务人应当征得债权人的同意，未经债权人同意的，转让行为无效。

4、合同权利义务概括转让

即合同当事人一方将其合同权利义务一并转让给第三方。

概括转让包括全部转让和部分转让，须经对方当事人同意。

案例：甲公司购买乙公司设备欠付设备费20万元，现甲公司分立为丙公司和丁公司，则原甲公司对乙公司的债务可（由原甲公司负责人承担；由丙或丁公司全部承担；由丙丁两公司按比例承担；由丙丁两公司连带承担；因甲公司分立而消灭）。

五、合同的变更、转让与权利义务终止

（三）合同权利义务终止

1、合同权利义务终止概述

概念：合同权利和义务归于消灭，合同关系不复存在。

合同权利义务的终止，不影响合同中结算、清理和解决条款的效力。

2、合同解除

合同解除是指因合同当事人一方或双方意思表示，使有效成立的合同效力消灭的行为。 合同解除分为协议解除与单方解除，单方解除分为单方约定解除和单方法定解除。 法定解除的情形：

（1）不可抗力

（2）预期违约

（3）迟延履行，经催告仍未履行

（4）迟延履行

案例：张某与房东李某签订了房屋租赁合同，但张某屡次经催促均不能按时缴纳房租，李某按照约定通知张某解除租赁合同，则该合同自（通知到达张某）时解除。

3、合同因其他原因而终止

（1）履行（2）抵销 （3）提存（4）免除（5）混同

六、违约责任

（一）违约责任的承担方式

1、违约责任与违约行为

违约的构成：违约行为、违约事实

2、承担违约责任的基本形式

（1）继续履行 （2）赔偿损失

（3）采取补救措施：修理、更换、重做、减价或退货

 案例：某施工单位向水泥厂订购水泥100吨，每吨价格300元，总货款30000元，约定12月10日前交货，逾期交货的，水泥厂应支付违约金3000元，后水泥厂未能如期交货，则（水泥厂支付违约金后，仍应当继续履行合同）。

六、违约责任

3、违约金与定金

违约金：是当事人在合同中约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。 违约金分为约定违约金和法定违约金。

违约金高于或低于实际损失，可以请求法院或仲裁机构予以适当减少或增加。

案例：建设单位与设计院签订一份标的额为100万元的设计合同，约定一方违约应承担5万元违约金。后建设违约，致设计单位损失为4万元，则设计单位至多可请求建设单位承担（5）万元的违约责任。

定金：是合同当事人一方预先支付给对方的款项，其目的在于担保合同债权的实现。

 当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。  案例：某施工单位与某钢材供应商依法订立一份总货款为20万元的钢材购销合同。合同约定的违约金为货款总值的5%。同时施工单位向钢材供应商给付定金5000元，后钢材供应商违约，给施工单位造成损失2万元，则钢材供应商依法最多应向施工单位偿付（2.5）万元。

 案例：甲、乙签订一份总价为10万元的钢材买卖合同，约定如果一方违约则向对方支付2万元的违约金，同时甲按约定支付给乙定金2000元，后因乙未履行合同，造成甲损失5000元，则（违约金条款与定金条款不能重复计算；乙公司支付2万元违约金，并退还定金2000元；乙公司可向法院请求适当减少违约金，再予以支付）。

4、承担违约责任的特殊情形

（1）先期违约，也称预期违约 （2）双方违约

（3）因第三人的原因违约 （4）违约与侵权竞合

 案例：甲、乙签订水泥订购合同，甲委托丙送货，并订立运输合同。丙送货途中，遭遇泥石流延迟送货，水泥受到部分损失。于是乙方以逾期交货和货物不符合约定为由拒收货物、拒付货款。丙多次与乙交涉未果，发现水泥受潮部分扩大，就将水泥作价卖给另一个厂家，则（水泥价值减少的损失由甲和丙承担；丙为处理水泥的费用可以要求甲支付）。

六、违约责任

 案例：甲向乙出售房屋，约定甲应于10月20日前向乙交付房屋并办理产权登记，乙应于10月21日前付款。10月18日，甲又将该房屋出售于丙，双方并办理了产权登记，但未交付房屋，则（10月20日前，乙可以向甲主张默示逾期违约）。

（二）不可抗力及违约责任的免除

1、不可抗力：是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括自然事件和社会事件。

2、违约责任的免除

（1）约定免责：合同约定在一方违约的情况下免除其责任的条款，被称为免责条款。但免责条款并非全部有效。

（2）法定免责：不可抗力

七、合同的担保

（一）保证

保证是指第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，由第三人按约履行或承担连带责任的担保方式。该第三人即为保证人。

保证设定的条件：

（1）主债务的有效存在。保证是一种从债。

（2）保证人具有法定资格。保证人必须是具有代偿能力的自然人、法人或其他经济组织。企业法人的分支机构在获得法人的书面授权时，可以作保证人。国家机关、以公益事业为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。

（3）保证合同必须采用书面形式。

（4）保证债务的范围必须确定，但不得超过主债务的范围。

保证的方式有一般保证和连带保证两种。

一般保证：当事人在保证合同中约定，只有在债务人不能履行债务时，保证人才代位履行的担保方式。对于一般保证，保证人有先诉抗辩权。

连带保证：是指债务人在债务履行期限届满时未履行债务的，债权人既可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人履行保证债务的保证方式。

（二）定金

定金是合同当事人一方为确保合同的履行而预先向他方交付的金钱。

定金的数额不得超过主合同标的额的20%。

定金的效力： （1）给付定金后，主合同视为成立；（2）主债务履行后，给付定金的一方有权要求返还定金或充抵价款；（3）给付定金的一方不履行债务，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务，应当双倍返还定金。

 案例：某项目设计费用为150万元，合同中约定定金为15%，发包方已支付定金，但是承包方不履行合同，此时承包方应该返还发包方（45万元）费用。

 案例：某合同约定的定金为2万元，由于给付定金的一方违约行为而使合同被迫终止，此时接受定金的一方应返还给对方的金额为（0）万元。

（三）其他担保方式及特点

1、抵押

抵押是债务人或第三人不转移占有而将财产作为履行债务的担保。当债务人不能履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

2、质押

质押是指债务人或第三人为了担保债权的履行，将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有将其占有的财产优先受偿的权利。

质押分为动产质押和权利质押

3、留置

留置是指债权人按照合同约定占有债务人的财产，当债务人不按合同规定的期限履行债务时，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖留置物的价款优先受偿。 案例：甲企业与乙运输公司签订了货物运输合同，在合同履行过程中，甲企业未按合同内容履行合同，乙运输公司将其货物留置，则债务人应当在不少于（2）个月的期限内履行债务，否则债权人可依法拍卖、变卖该批货物。