试析纪检口供的证据效力

【数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2006年一季度

【原文出处】河北法学【原刊期号】200511

【分 类 名】诉讼法学、司法制度【复印期号】200602

【标 题】试析纪检口供的证据效力

【作 者】邱文华

【作者简介】邱文华，湖北长久律师事务所律师，襄樊学院法律援助工作处主任，襄樊市人大常委会法律顾问，法学硕士。（湖北　襄樊　441021）

【内容提要】当前，在查办贪污、贿赂、挪用公款等职务犯罪案件中，被告人翻供的情况比较突出。在此情况下，可否以纪检口供直接定案，成为司法实践中十分棘手的问题。通过考证现行立法及有关证据法理论，发现纪检口供并不具有刑事诉讼的证据能力，不能直接作为刑事诉讼证据。要解决这一司法难题，必须对现行反腐体制进行改进。

【摘 要 题】证据理论

【关 键 词】证据能力/证据证明力/翻供

【正 文】

一、问题的提出

本文所称纪检口供，是指犯罪嫌疑人、被告人在纪检监察机关查处违纪案件过程中，向纪检监察人员所做的关于自己犯罪事实的供述和辩解。这种口供能否直接作为刑事诉讼的证据使用，刑事诉讼法及有关法律和司法解释均未做出明文规定，法学理论界对此问题也鲜有论述。在长期的司法实践中，检察机关的一贯做法是将纪检部门移送的材料作为线索材料，按照诉讼程序重新调查取证，然后根据自己调查的材料提起诉讼。通俗地讲，就是对纪检部门收集的涉嫌犯罪材料实行证据转换，以转换后的材料提起诉讼。一般不将纪检部门移送的材料直接作为刑事诉讼证据使用。从我国目前公布的判例看，尚未发现将纪检材料不经证据转换而直接作为刑事诉讼证据使用的情况。但是，笔者最近办理的一起受贿案件，因被告人在纪检部门移送案件后全部翻供，主要证人（被告人之妻）也完全改变证言，检察机关就将被告人及其妻在纪检部门的口供和证言作为控诉证据提起了公诉。因此，纪检口供的证据效力问题，是司法实践无法回避的问题。

在上述案件中，对纪检口供的证据效力之争，主要集中在两个方面：一是纪检口供能否直接作为刑事诉讼的证据使用；二是在纪检口供作为刑事诉讼证据使用的情况下，如纪检口供与诉讼口供存在矛盾，到底应当以何为准。前者涉及的是纪检口供的证据能力问题，后者涉及的是纪检口供的证明力问题。对上述问题，控、辩、审三方的意见大相径庭。控方认为：刑事诉讼法第42条第1款明文规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。纪检口供能够证明案件的真实情况，因而也是刑事诉讼的证据。纪检口供的证据资格毋庸置疑。纪检口供比诉讼口供形成时间早，是原始口供，二者如有矛盾，应以纪检口供为准。此意见肯定纪检口供的证据能力，并认为其证明力优于诉讼口供，可称之为“肯定说”。辩方认为：纪检口供不属法定的证据形式，因而不能直接作为刑事诉讼的证据使用；由于诉讼程序比纪检调查程序更为严格，诉讼口供的效力高于纪检口供。此意见否定纪检口供的证据能力，认为其证明力低于诉讼口供，可称之为“否定说”。法院认为，对纪检口供应该区分是亲笔口供，还是笔录口供，是被告人主动交代的还是被动承认的。对亲笔口供和主动交代的事实，可以作为诉讼证据使用。在纪检口供与诉讼口供相矛盾的情况下，不能简单地讲以谁为准，而要结合其他证据综合认定。此意见对纪检口供的证据能力和证明力采取折中立场，可称之为“折中说”。上述三种观点主要是依据现行法律规定和司法实践经验所做的分析，各有其道理。要厘清这一问题，必须应用证据法理论进行剖析。

二、关于纪检口供的证据能力

证据学上的证据能力，又称证据资格或证据的适格性，是指法律所规定的、某一材料成为诉讼证据所必需的资格或条件。在英美法系中，称之为证据的可采性。我国也称之为证据的采用标准[1]。很显然，证据能力中的“能力”，如同民事权利能力中的“能力”，是一种法律上的资格或条件，是证据可否采用的标准。理论上一般认为，证据采用的基本标准包括客观性、关联性、合法性三项标准[1]。即证据必须是客观存在的事实，证据必须与案件事实有客观联系，证据的形式和取得程序必须合法。其中证据的合法性具体包括：1.证据必须具有合法的形式；2.提供、收集证据的主体必须合法；3.证据的内容必须合法；4.证据必须按照法定程序收集[2]。综观我国三大诉讼法，虽没有使用证据能力的概念，但却对证据的客观性、关联性、合法性标准做出了明确规定。根据立法规定，结合证据法理，我们不难得出纪检口供不具有刑事诉讼证据能力的结论。

首先，从形式上看，纪检口供不是刑事诉讼法规定的法定证据形式。

根据刑事诉讼法第42条之规定，刑事诉讼的证据包括物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料等七种形式。在这七种法定证据中，并不包括纪检口供。当然，该条规定的证据形式中有犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解这一证据形式，但这一证据形式显然是指犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中向司法人员所做的供述和辩解，因为不进入刑事诉讼程序，就不能称之为犯罪嫌疑人、被告人。简言之，纪检口供是违纪人供述和辩解，而不是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。

其次，从主体上看，纪检口供不是由刑事诉讼法规定的法定人员收集的。

收集犯罪嫌疑人、被告人的口供是一种行使侦查权的行为。我国刑事诉讼法第三条明确规定，刑事案件的侦查权由公安机关、检察机关行使，除法律有特别规定外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。根据这一规定，犯罪嫌疑人、被告人的口供只能由司法机关的工作人员收集，其他任何机关和人员都无权行使此权利。在我国，党的纪检机关享有检查权，行政监察机关享有监察权，但根据《纪检机关案件检查工作条例实施细则》第2条及行政监察法第18条的规定，这种检查权、监察权是指对违反党纪、政纪案件的调查处理权，并不是对刑事案件的侦查权。对涉嫌犯罪的，《纪检机关案件检查工作条例》第37条及行政监察法第43条均规定要移送司法机关依法处理。因此，纪检机关收集的违纪人员口供及其他材料只能作为案件线索，而不能直接作为刑事诉讼的证据；否则，则无异让纪检机关代行侦查权，有违社会主义法治原则。

再次，从程序上看，纪检口供不是按刑事诉讼法规定的法定程序收集的。

纪检部门在查处违纪案件时，是依据纪检部门的办案条例调查取证，而不是按刑事诉讼法规定的程序收集证据。因此，纪检口供的收集程序不可能符合刑事诉讼法的规定，纪检口供及纪检部门所收集的材料不能直接作为刑事诉讼证据使用。

从体制上看，纪检部门办案程序与刑事诉讼程序是两个完全独立的程序。纪检部门在查处违纪案件时发现涉嫌犯罪的，向司法机关移送案件，由司法机关按诉讼程序重新调查取证。纪检部门的移送行为只是启动诉讼程序的一个原因。根据刑事诉讼法的规定，刑事诉讼需经过侦查、审查起诉、审判三个基本程序。纪检部门移送案件后，还必须经过侦查程序。如果将纪检部门收集的口供及其他材料直接作为刑事诉讼的证据，那么，侦查程序就形同虚设。

基于以上三点，笔者认为在纪检口供的证据能力问题上，“否定说”是正确的，即纪检口供是纪检部门查处违纪案件的依据，它只能作为刑事案件的线索材料，而不能直接作为刑事诉讼的证据。

但是，“肯定说”从法律规定入手，以“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”为大前提，以“纪检口供能够证明案件的真实情况”为小前提，得出“纪检口供也是刑事诉讼证据”的结论。其推理过程也是无懈可击。产生这一问题的原因，在于“证据”一词的多义性。对“证据”一词，我们至少在两种意义上使用。其一指证据材料，即能够证明案件真实情况的所有事实材料；其二指定案依据，即定案证据[3]。“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”中的“证据”应理解为证据材料，而不应理解为定案依据。否则，我们会得出“刑讯逼供取得的口供能够证明案件的真实情况，因而也是定案依据”的错误结论。因此，刑事诉讼法第42条第1款关于“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”的规定，只是对定案证据的客观性、关联性要件所做的规定，并不是全部要件。根据本条第二款关于“证据有下列七种……”及下条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集……证据”等规定可以看出，定案证据还必须具备合法性要件。“肯定说”仅依据法律的部分条款进行推论，其结论未免武断。

至于“折中说”，其将纪检口供分为亲笔口供和记录口供而区别对待，确有其合理性。因为亲笔口供的可信度比记录口供要高。但是，这里讨论的是证据能力问题而不是证明力问题。在证据能力上，亲笔口供和记录口供均不具备诉讼证据的合法性要件，因而都不能作为刑事诉讼的证据。同理，被告人主动交代的口供虽比被动承认口供的可信度高，但也不能作为刑事诉讼的证据。

需要说明的是，法院在认定自首时，往往将被告人在纪检部门的主动供述作为证据加以采用，这是否意味着纪检口供具有证据能力，可以直接作为刑事诉讼的证据使用呢？笔者认为不能。因为被告人在纪检部门主动供述的事实，必须经过司法机关查证属实，才能认定该事实存在。而只有在犯罪事实存在的前提下，才能认定是否存在自首。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，对“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”情形视为被告人自动投案。如果被告人在纪检部门主动供述的事实经查证确实存在，那么其在纪检部门的主动供述的情节就可以作为自动投案的情节加以认定。在司法实践中，纪检部门往往向司法机关出具被告人主动供述的书面证明，并将被告人在纪检部门的供述材料作为附件移交法院。在此种情况下，被告人在纪检部门的供述材料实际上是作为一种书证在使用，并不是作为言词证据在使用。

三、关于纪检口供的证明力

证明力(weight)是指具有证据能力的证据对案件证明程度的大小。证明力越大，证据对案件事实的证明作用越大，反之就越小。证据能力和证明力是两个既相区别又有联系的概念。一个证据必须先有证据能力，尔后才谈得上证明力问题。即“证据必须先有证据能力即须先为适格之证据，或可受容许之证据，而后始生证据力之问题”[4]。二者的区别在于：证据能力是一个法律问题，证明力是一个事实问题；证据能力涉及的问题是以法律真实为前提，而证明力是以客观真实为前提；证据能力的判断规则主要是考虑证据的合法性，而对于证据证明力的判断规则，主要是考虑证据对于证明案件事实的作用。有关司法解释确立的证明力判断规则主要有：(1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；(2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；(3)原始证据的证明力一般大于传来证据；(4)直接证据的证明力一般大于间接证据；(5)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

由于纪检口供没有证据能力，因此也就谈不上有证明力问题。但毕竟纪检口供有无证据能力是一个有争议的问题，为了深入探讨其证据效力，我们不妨假设其有证据能力，以比较其与诉讼口供证明力的高低。

在纪检口供的证明力问题上，“肯定说”的基本理由是纪检口供比诉讼口供形成时间早，是原始口供，因此应以纪检口供为准。在证明力判断规则上，确有原始证据的证明力大于传来证据之说。但原始证据与传来证据的区分标准不是根据证据的形成时间，而是根据证据的来源[5]。其中，原始证据是指直接来源于案件事实或原始出处的证据，传来证据是指不是直接来源于案件事实或原始出处，而是从间接的非第一来源获得的证据材料。可见，纪检口供与诉讼口供不是原始证据与传来证据的关系，不能以此为由比较其优劣。纪检口供的形成时间的确比诉讼口供早，但无论根据证据规则还是司法实践经验，均没有先形成的证据优于后形成的证据之说。因此，“肯定说”的理由难于成立。

“否定说”认为诉讼口供的效力高于纪检口供的基本理由是诉讼取证程序比纪检调查程序严格。这一理由同样是经验之谈，有关法律及证据学理论并无此规则。但是，证据学理论及有关司法解释均有“物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证的证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言”的证明力判断规则，这一规则对历史档案、鉴定结论、勘验笔录及经过公证、登记的书证的优先效力的规定皆是因为其证据形成的程序更为严格。证据的证明力主要是一个经验判断问题。根据司法经验和社会一般常识，证据的可靠性与其形成程序的严密性往往成正比。由于诉讼程序比纪检调查程序更为严密，因此，诉讼口供的可靠性应高于纪检口供。在纪检口供与诉讼口供相矛盾的情况下，应以诉讼口供为准。从立法角度考量，《纪检机关案件检查工作条例实施细则》第46条规定对已经司法机关处理的移送纪检机关的案件，由审理室直接受理，不再履行立案调查手续，即诉讼证据可以直接作为处理违纪案件的依据。但刑事诉讼法及相关司法解释却未规定纪检证据可直接作为刑事诉讼的证据使用。因此，诉讼证据的效力高于纪检证据也是立法者的立场。

在纪检口供与诉讼口供相矛盾的情况下，“折中说”认为不能简单地讲以谁为准，而要结合其他证据综合认定。这一观点颇有新意。但仔细研究，此观点经不起推敲。因为这里讲的“以谁为准”，实际指的是谁的效力更高，谁的证明力更强。即是讨论单个证据的证明力问题，而不是证据的综合认定问题。从司法实践来看，证明力强的证据不一定是法院最终采信的证据，其所证明的事实不一定是案件的真实情况。比如，关于被告人的年龄，户籍档案的证明力高于证人证言，但如果多个无利害关系的证人证实的年龄与户籍档案不一致，则要采信证人证言。这就是说，多个证明力较低的证据相结合，可以推翻证明力较高的证据。但就单个证据而言，证明力较高的证据要优于证明力较低的证据。因此，单个证据的证明力与证据的最终采信是两个不同的问题，不能混为一谈。综上，在肯定纪检口供证据能力的情况下，诉讼口供的证明力必然高于纪检口供，但采信何者为定案的最终依据则要结合其他证据综合认定。也就是说，证据的证明力应单个甄别，而不应综合认定。

需要说明的是，证据的证明力的判定方法是一个十分重要的问题，他影响案件事实的最终认定。在上述案件中，行贿人始终承认行贿，如采取综合认定的方法认定证明力，因纪检口供与行贿人证言相互印证，则必然得出纪检口供的证明力大于诉讼口供的结论，最终会采信纪检口供，认定被告人有罪；如采取个别认定的方法认定证明力，因诉讼口供的证明力高于纪检口供，则会采信诉讼口供，这样案件事实就形成证据“一对一”的局面，不能认定被告人有罪。对此，笔者认为应当先比较纪检口供与诉讼口供的证明力强弱，然后再与行贿人证言结合认定案件事实；而不应先根据行贿人证言辨别纪检口供与诉讼口供孰是孰非，然后再认定案件事实。

四、建议与对策

笔者认为，产生上述问题的根本原因在于我国现行反腐体制不顺。我国现行的反腐机关有纪检、监察、检察三家。三者分属党委、政府和司法三个不同系列。这就难于避免在配合上出现问题，在衔接上出现矛盾，在资源上造成浪费。针对此问题，我国自1993年起将纪律检查与行政监察机关合署办公，实行一套机构，两块牌子，履行纪检监察两项职能。从而使纪检监察机关的资源得到整合，工作效能得到提高，反腐力度得到加强。但是，纪检监察机关与检察机关的配合仍然存在问题，工作效能仍然不高。对此，笔者认为应当借鉴我国香港等地区设立廉正公署的经验，将纪检监察及检察机关的自侦部门进行整合，建立统一的反腐机构。整合后，纪检监察部门专司查处违法违纪案件职能，案件一旦涉嫌犯罪，立即交统一的反腐机构来查办，而不是等自己调查完后再移送。这样既可以节省办案资源，提高办案效率，又可克服证据转换不能的弊端。同时，在自侦部门分离后，检察机关也可专司法律监督职能，解决自侦案件监督不力的问题。

在统一的反腐机构未建立之前，对纪检监察部门查办的涉嫌犯罪的案件，检察机关应该提前介入，联合办案。此举既可革除现行体制之流弊，也可使办案机关互相监督，解决监督者无人监督问题，有效防止办案人员徇情枉法。

【参考文献】

[1]何家弘.新编证据法学[M].北京：法律出版社，2000.103,104-110.

[2]卞建林.证据法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000.76.

[3]江伟.证据法学[M].北京：法律出版社，1999.206-207.

[4]李学灯.证据法比较研究[M].台湾：五南图书出版公司，1992.464.

[5]樊崇义.证据法学[M].北京：法律出版社，2003.220-222.

浅谈辨认证据的审查与运用

作者：冯承远

正确运用辨认的侦查手段和辨认证据，对于尽快确定和缩小侦查范围，获取和扩大案件线索，及时查获犯罪分子侦破案件，以及指控、证实犯罪都具有重要意义。近几年来，辨认证据呈现不断增多的趋势，期间也暴露出辨认存在的一些问题。本文试就如何在起诉工作中审查辨认证据以及在法庭审理过程中如何运用辨认证据作一肤浅的探讨。

一、辨认证据的特征

（一）辨认的概念

辨认是指在刑事侦查活动中，侦查机关根据案件侦查需要，在侦查人员或者检察人员的主持下，由证人、被害人或者犯罪嫌疑人对与案件有关的物品、无名尸体、犯罪场所或者犯罪嫌疑人进行识别、确认的一种活动。辨认是侦查机关收集刑事证据的常用方法之一，辨认是利用犯罪嫌疑人的反映形象及其特征留存在一定人的记忆中的印象进行的。如在强奸、抢劫案件中，被害人对作案人的外貌形象留下一定印象，进行辨认就是根据被害人所陈述的、在其记忆中留存的作案人的外貌形象特征来认定犯罪嫌疑人是否与作案人同一。从刑事诉讼角度看，侦查辨认的作用在于：一是作为侦查手段，用来发现、确定犯罪嫌疑人；二是将辨认结果作为诉讼证据，作为认定犯罪嫌疑人犯罪的依据；从审判环节看，辨认结果可以作为被告人有罪的依据。

（二）辨认证据的性质

1、辨认证据不是一种独立的证据。有的学者主张，辨认不应纳入证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人口供三种证据中，辨认结果是一种单独的诉讼证据形式。理由是：（1）辨认证据与证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人口供三种证据的共性并不能掩盖辨认证据的特殊属性，辨认笔录与证人证言、被害人陈述在性质上是有本质差异的；（2）将辨认证据归入证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人口供三种证据的范畴中，会造成证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人口供三种证据的泛化，从而淹没了其本身原始的质的规定性。①就被害人的辨认而言，被害人辨认犯罪嫌疑人所作的辨认笔录，其实质上是对被害人陈述的一个补充，是将被害人在以前陈述的基础上将自己明确的意思表示再次通过语言表达出来，具有同质性。因此从本质上讲其应当在刑事诉讼证据种类上属于被害人陈述的范畴。同理，通过证人辨认犯罪嫌疑人所作的辨认笔录也是对其证人证言的一个补充，在本质上也应属于证人证言的一部分，并未改变其作为该种证据的内在本质。

2、辨认证据基本上属于直接证据。由于辨认人是与犯罪嫌疑人直接接触的人，通过辨认往往能够直接认定犯罪嫌疑人，结合被害人陈述、直接目睹犯罪案件发生的证人证言可以直接表明犯罪嫌疑人实施某种犯罪行为，反映案件的全貌，因此绝大多数辨认所取得的都是直接证据。辨认作为直接证据运用简单便捷，一经查证属实就可以直接证明案件情况，无需其他证据辅助。但是还有一部分辨认证据仅能证明案件事实的部分或者片段，这一辨认则属于间接证据，如通过某证人辨认能够确认某犯罪嫌疑人某一特定时间从案发的楼房出来，这样其只能证明案件的相关情节，因此属于间接证据。辨认的可信度是很高的，一方面这是由辨认人的心理机能决定的，由于辨认属于再认，再认属于比较简单的记忆现象，研究表明再认的效果比回忆的效果高2-3倍，②在同等情况下，辨认比回忆有着更高的可信度。另一方面则是由实践所决定的，辨认具有直观性，属于“眼见为实”，所以容易得到人们的信赖。这也是近几年辨认犯罪嫌疑人被广泛采用的重要原因。作为直接证据的辨认应当包括：被害人所作的辨认，亲眼目睹刑事案件的发生、发展过程的证人辨认，参与犯罪的共犯辨认等。

3、辨认证据能够对其他证据起到补强作用。司法实践中，由于被害人陈述和证人证言均已在辨认之先取得，其中已对犯罪嫌疑人基本情况进行了描述，辨认所起的作用已不再是证明主要案件事实，基本目的就是为了保证被害人陈述、证人证言的真实性与可靠性，增强其效力。由于辨认的心理机制不同于证人证言、被害人陈述和犯罪嫌疑人供述，辨认的心理基础是“再认”，而证人证言、被害人陈述和犯罪嫌疑人供述的心理基础是“再现”。“再认”是经验过的事物再度出现时能把它认出来；“再现”是经验过的事物不在面前能把它重新回想起来。在再认发生困难的情况下就转化为再现。“再认”比“再现”表现得更早和更为准确，其对证据的加强作用不言而喻。

4、辨认证据具有相当缺陷，对其作用不能估计过高。心理学实践证明辨认是存在问题的，如基于参与暴力人数越多，则证人回忆能力也就越差这一心理特点，当参与暴力的行为人较多时，证人的辨认特别是对主犯的辨认未必准确。③此时将辨认作为确定犯罪嫌疑人作用的直接证据就十分危险。辨认笔录有时无法辨别其真伪，进行辨认要求辨认人与被辨认人应当是不认识的，现有侦查方式不能准确反映辨认人与被辨认人关系，无法避免相识双方进行辨认情况的发生。我国《刑事诉讼法》规定，凡是知道案件真实情况的人都是证人。但是对证人出证和调取证人证言的时间没有特殊要求，要求进行辨认的证人可以随时出现，这些辨认人是否是在案后获取了被辨认人的信息无从得知，那么辨认的准确性、可靠性就很值得怀疑。同时辨认人的心理状态对辨认结果影响很大，遭受人身侵害的辨认人如强奸案件的被害人对犯罪分子极其仇视、痛恨，为了早日惩罚犯罪分子，容易急于求成而出现错误辨认；作为同案的犯罪嫌疑人则可能将自己的罪行进行推诿，夸大他人的责任，从而出现错误辨认。

二、辨认证据的审查判断

（一）审查是否进行预先询问

在辨认实施前进行的询问又称预先询问（国外称之为预先询问原则），预先询问是指在辨认程序实施之前，预先对辨认人进行询问以获知关于被辨认对象的相关情况。审查判断辨认证据应当查明是否进行了预先询问。首先，审查被害人报案或者侦查机关在向相关证人取证时是否曾被详细询问被辨认人的特征，对其外貌特征和动态特征是否有过描述。其次，在组织辨认前是否再次对被辨认人的外貌特征进行询问，确定辨认的条件和辨认的对象范围。对于没有经过预先询问的辨认证据不应当采信。

（二）审查辨认证据是否符合及时性和确定性要求

首先，考察对犯罪嫌疑人的辨认是否符合及时性的要求。在审查辨认证据时，要注意证人、被害人、犯罪嫌疑人记忆机能是不同的，受害人辨认和犯罪嫌疑人辨认多是有意识记，也就是事前有确定目的的识记，而无意识记是一种事前没有确定目的的识记。对证人证言则应当分清是有意识记还是无意识记。证人的日常记忆多是通过无意识记获得的，由于其缺乏目的性，因此识记的内容往往带有偶然性和片断性。另外，研究表明遗忘在识记的最初时间较快，有意义的材料总比无意义的材料遗忘的慢。因此要考察辨认证据是否及时收集、固定。其次，考察辨认笔录的确定性，作为直接证据的辨认结果应当确定，避免出现“相似”这样的结论。要分析辨认客体是否有突出的特征及其稳定性，形象特征的稳定性较强的，其辨认的可靠性强。动作习惯特征的稳定性较差，动态辨认的结论其可靠性就相对较弱。再次要注意辨认环境条件，提供与案发时相似的辨认环境条件的，辨认的准确性相对较高。

（三）审查辨认证据的取得是否符合辨认原则

1、是否符合自由辨认规则。辨认时，辨认人的心态应当保持独立自由，不受他人干扰。侦查人员以各种方式对辨认人进行暗示或者明示，明确表示犯罪嫌疑人就在队列或者提供的照片中和直接讲明谁就是犯罪嫌疑人，迫使辨认人进行选择；或侦查人员当着辨认人的面对被辨认人进行评价，如某人品质恶劣、行为不端，对辨认人的回忆过程进行干扰；或者侦查人员对辨认人进行指责，如辨认人提出不能认清犯罪嫌疑人时，有的侦查人员就会对辨认人进行讽刺、挖苦、揶揄。对于存在上述诱导因素的辨认证据应当排除，不能作为定案的依据。

2、是否符合混杂辨认规则。一些侦查人员在实际组织进行辨认时，往往出现很多违反混杂辨认规则的行为。一是辨认客体数量不符合规定。如提供的辨认对象总数不足七人，甚至单独将犯罪嫌疑人提供给辨认人进行指认；或者提供的辨认对象的总数虽满七人，但是将多位犯罪嫌疑人混于其中，有时侦查人员甚至混入陪衬者之中以充人数。在进行照片辨认时提供的照片应当将犯罪嫌疑人的照片混杂在若干张照片之中，其数量不足十张，或者照片虽满十张但是将多名犯罪嫌疑人的照片纳入其中，或者将同一犯罪嫌疑人不同时期的照片进行辨认，有的则是提供的照片过于陈旧等，这些作法都是不当的。另外，不能将侧面照片、形象作为证据使用，使用的照片应当少用艺术照。二是违反有关被辨认人特征的基本要求。在进行辨认时提供的辨认对象特征过于明显，如提供的辨认对象胖瘦、高矮、年龄、穿着、伤痕等过于明显，陪衬人在衣着、情绪表现上与被辨认人存在着明显差异，这些都会对辨认人产生导向作用，影响辨认的准确性。三是出现共同辨认，包括两个以上的被害人、证人同时辨认或者同一个辨认人对两个以上的被辨认人进行同时辨认，由于辨认人之间存在不可避免的相互干扰，影响辨认的客观结果。对这些违反混杂辨认规则的辨认证据也应当排除。

3、是否违反辨认程序。辨认笔录作为辨认过程的记录，具有实体和程序的双重作用，对此应当进行正确的审查判断。首先，审查辨认前的准备工作是否做的充分，是否有一个详细而周密的计划，是否采取科学的辨认方法。其次，审查辨认笔录内容，审查其是否符合辨认笔录的要求，特别是应当审查辨认笔录是否有辨认人与被辨认人存在各种关系、辨认人依据什么特征识别出被辨认的人、何时获取被辨认人的情况的记载内容，以增强辨认的可靠性。再次，要审查辨认人是否具有正常的心理、生理特征。辨认人应当具有正常的感知、记忆、辨识能力，辨认人如属于无责任能力、限制行为能力人，就应当认为其不具有辨识能力和表达能力。一些被害人、证人在感知、记忆、辨识案件事实时其心理状态过于紧张、恐慌等都会影响其感知、记忆、辨识能力。这种辨认的真实性和准确性是值得斟酌的。对于辨认人与被辨认者早已相识的辨认应当排除。实践中存在的侦查人员事先准备好辨认笔录由辨认人签字认可的违法行为，应当坚决排除并予以查处。对违反辨认程序的辨认笔录应当进行弥补完善，否则应当予以排除。

三、公诉人对辨认证据的运用

（一）辨认证据不能代替被害人、证人出庭

修订后的《刑事诉讼法》将直接原则作为证据审查的重要原则。审理案件的法官应当在法庭上听取证人证言、被害人陈述和被告人供述以及当事人双方辩论，以判断证据的真伪。在我国证人出庭较少，侦查过程中的辨认是当着侦查人员的面进行的，就成为了直接原则的重要表现，导致了辨认的普遍增多，使得实践中的辨认在某种情况下代替了证人出庭。经过了辨认就可使法官、检察官、辩护人充分地认为案件事实似乎是确凿无疑，真实可靠的。这一观念是错误的。辨认可能由于各种情况出现辨认错误，又不能由控辩双方进行有效地盘诘询问，不易发现问题和进行纠正。同时还要看到被害人、证人出庭作证可以采取对质的方式，暴露被害人陈述、证人证言中存在的问题，展示存在的矛盾和问题的焦点，从而解决矛盾，正确地辨别使用。而辨认结果缺乏这一作用，辨认证据往往通过宣读方式进行，无法进行对质。可见辨认是不能代替被害人、证人出庭作证的，希望以侦查中的辨认代替出庭作证的观念是不可取的。

（二）辨认证据应当在书面证据宣读后运用

运用辨认证据的目的在于有效地证实犯罪，作为被害人陈述和证人证言的补强材料，辨认笔录在指控犯罪时应当注意运用正确的方法。辨认笔录应当放在宣读主要证据之后使用，即在宣读被害人陈述、证人证言之后运用再宣读相应的辨认笔录，这样可以增强效果，提高其可信性。如果先宣读辨认笔录，在遭到辩护方反诘时，辨认笔录不能成立或者遭到质疑，再宣读被害人陈述、证人证言其运用效果就会大大降低。对于运用犯罪嫌疑人的辨认，应当根据犯罪嫌疑人供述的特点运用不同的方法。先由辨认的被告人就被辨认被告人的行为进行供述，使法庭掌握其行为，在将已供述完毕的辨认被告人带离法庭前，被辨认的被告人带入时，讯问辨认被告人让其说明被辨认的被告人身份，这样既强化了其刚才所进行供述的可信程度，又给被辨认的被告人增加压力。在对被辨认的被告人讯问完毕后还可以由先前的辨认被告人与之进行对质，充分展示被辨认的被告人的犯罪行为。

（三）辨认证据不能独立运用

任何一个证据都不能自己证明自己是正确的，仅有辨认结果不能认定被告人有罪，还必须附加其他证据佐证。当辨认结果得到了其它证据的印证，特别是加强了直接证据的效力或者作为间接证据的辨认证据与其它证据形成了一个完整的证据体系，所有证据在总体上已经足以对所要证明的案件事实得出确定无疑的结论，并排除了其他一切可能，在这种情况下辨认结果可以作为认定有罪的证据，这是辨认证据运用时必须具备的条件。但是不能将辨认结果作为定罪的唯一结果。辨认证据属于证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述，作用上只是对上述证据的补充，而且其与被害人陈述、证人证言具有同质性，属于同一来源，本质上属于一个证据即孤证，孤证是不能定案的。《刑事诉讼法》第46条规定：只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。犯罪嫌疑人进行的辨认属于其供述和辩解，只有犯罪嫌疑人的辨认，属于只有被告人供述，在没有其他证据的情况下，也不能认定其他被告人有罪和处以刑罚。反之没有被告人辨认，但是包括有被害人辨认、证人辨认等在内的其他证据充分确实的，可以认定被辨认的被告人有罪和处以刑罚。