陈跃进涉嫌"合同诈骗罪"案第二审辩护词

审判长、审判员∶

根据我国法律规定，新疆天地合律师事务所接受上诉人陈跃进近亲属的委托，指派我参与上诉人陈跃进不服克州中院（2006）克刑初字第11号刑事判决所提起的上诉审诉讼活动，依据事实和法律为上诉人陈跃进辩护。本辩护人自本案的侦查阶段介入，至一审庭审全部过程。本案移送高院后，本辩护人认真查阅了一审诉讼卷宗，并再一次会见了陈跃进本人。本辩护人进一步认为，陈跃进无罪，一审法院判决陈跃进犯合同诈骗罪，并判处有期徒刑13年，并处罚金30万元，严重缺乏法律依据和事实依据。

现针对一审判决书认定的事实提出如下辩护意见，请二审法庭予以认真考虑。

一、大量事实证明，陈跃进在为尔肯介绍江苏、湖北客户之前，确信尔肯有供货能力，法庭调查的结果也证明了陈跃进的“确信”，而最终不能完全履行合同的原因，是缘于尔肯等人大量挪用、侵占客户资金所致，对此，陈跃进是无法预见和无责任的。

一审判决以“被告人陈跃进明知被告人尔肯·呼达百提没有供货能力，为谋取非法利益，积极为被告人尔肯·呼达百提介绍江苏和湖北两家客户，并参与生产经营和销售”为由，认定陈跃进有罪。一审法院的上述认定是没有事实依据的。

（一）陈跃进认识尔肯·呼达百提（下称尔肯）的时间是2003年5月上旬（见审判卷第五册第32页倒数第9行）。而陈跃进向尔肯介绍江苏和湖北客户的时间始于2003年10月，阿图什市阿扎克供销贸易公司与江苏、湖北客户签订《棉花购销合同》的时间分别是2003年10月13日和2003年10月16日。而在此之前，尔肯已实际承包（租）了几个棉花加工企业∶

1、 2003年4月25日，尔肯与阿扎克供销社签订了“长期承包合同协议书”，承包期30年（见侦查卷1740页，一审判决书第12页倒数第2行至第13页第3行；审判卷第五册第54页第5行、第65页倒数第8行、第105页倒数第1行至106页第1行）。在“先与客户签订合同，还是先承包的阿扎克供销社”的问题上，法庭查明的结果是“先承包的供销社”（见审判卷第五册第18页倒数第6行）；

2、 2003年6月17日，尔肯以阿图什市阿扎克供销社的名义与阿图什市棉麻公司签订了《阿图什市棉麻公司轧花厂租赁合同书》，租赁使用期为5年，“合同书”还具体约定了设备数量、人员情况（见审判卷第四册第11页，审判卷第五册第24页第15行，辩护人提供，一审判决书未提及，也未公开理由）。在庭审中，尔肯对该租赁合同的事实也予以承认（见审判卷第五册第66页第7行）；

3、 2003年8月12日，尔肯以阿图什市阿扎克供销社的名义与克州松它克乡克青孜轧花厂签订了《联合经营协议书》，“协议书”约定联营5年（见侦查卷1794页，一审判决未提及也未公开理由）；

4、2003年9月，阿扎克供销贸易公司与克州克青孜轧花厂签订了《皮棉加工合同书》，“合同书”有效期自 2003年9月20日至2004年5日10日（见侦查卷1797页，一审判决未提及也未公开理由）；

5、尔肯给陈跃进的名片上注明自己有两个轧花厂及某供销社主任（见审判卷第五册第24页第11行至15行、第66页第5行至14行，对此，一审判决未提及也未公开理由）。

业内人士认为，有无供货能力，其中主要看加工能力和设备状况。面对尔肯的上述实力，有谁能怀疑尔肯的供货能力？

（二）法庭查明的事实，也证明尔肯当时确有供货能力∶

1、庭审调查中，时任阿扎克供销贸易公司会计的祖农·吾斯曼证明，在2003年“ 9月19日到11月底”，克青孜轧花厂已经收购了2200万元棉花，对此事实，一审判决书也认可（见一审判决书第10页第11行、审判卷第五册第111页倒数第6行起至112页倒数第1行止）；

2、庭审调查中，证人徐勇证明，至2004年4月，他为阿扎克供销贸易公司加工了皮棉1178吨（见审判卷第五册第114页倒数第1行至115页第5行），对此，一审判决书也予以认可（见一审判决书第10页第15行）；徐勇还证明，一吨籽棉可以加工出380公斤皮棉（见审判卷第五册第115页第7行）。那么，1178吨的皮棉实际需要的籽棉量应该是3100多吨。同时他当庭证明阿扎克贸易公司每月可加工皮棉800吨（见审判卷第五册第116页第7行，对该事实一审判决未提及也未公开理由）；

3、证人高立峰也承认，陈跃进带他去看过货，当时有“籽棉2000多吨将近3000吨”，“是因为看到货才订的合同”（见审判卷第五册第134页第8行至15行）；

上述事实可以说明两点∶第一，尔肯确有加工、供货能力，这些“能力”有的发生在陈跃进认识尔肯之前，有的发生在认识尔肯之后，但是，均在陈跃进向尔肯介绍江苏、湖北客户并签订供货合同之前，陈跃进对尔肯的供货能力是确信无疑的；第二，如果上述事实中存在某些不真实的情节（经法庭查证后均属实），那么，根据“罪责自负”的原则，承担虚构事实、隐瞒真相的责任人应当是尔肯，而不是陈跃进。至于后来为什么不能完全履于合同，根本原因是尔肯挪用了客户的大量资金买房、买地、买车、买厂，以及由于尔肯对企业管理不善，某些人大量地侵占客户资金，导致无钱收购籽棉所致（见审判卷第五册第82页倒数第3行和陈跃进上诉状第13页第3自然段）。对此，陈跃进在整个案件的侦查，检察、起诉阶段均作过反映，但是，无人理会，而重要的是，其中可能会牵涉到“案中案”。

（三）江苏、湖北客户的合同正在履行之中，之后双方又签订了补充合同，一审判决认为“合同不能完全履行”的“盖棺定论”是不切实际的。

根据双方约定，江苏的合同最后履行期限为2003年11月30日前；湖北的合同只约定了开始期限，而未约定最后履行的截止期限。当合同履行过程中发生困难时，双方又积极采取了一些补救措施，包括抵押、担保等，应该说，合同正在继续履行。况且，与湖北的合同履行还经过了民事审判，如果可能涉嫌犯罪，那么，根据“先刑事后民事”的审判原则，法院是不应当作为民事案件审理的。

二、陈跃进向客户提供真实信息、要求发货的动机和目的以及帮助客户挽回损失的行为不符合“合同诈骗罪”的犯罪故意

1、陈跃进为尔肯介绍的第一个客户是江苏客户，在向江苏代表高立峰介绍情况时，明确告诉高，前10批货要供应给别的客户，对此，高立峰在庭审中也承认（见审判卷第五卷第135页第13行）；

2、陈跃进唯恐自己介绍的客户利益受损，主动要求负责发货（尽管没有取得最终发货权）（见侦查卷第67页第8行起，尔肯∶陈跃进对我说“客户是我找来的，不给他供货是不行的，所以发货由（有）我来管”）。然而，令人十分不解的是，一审判决书将陈跃进的上述行为反倒归咎于犯罪故意；

3、在合同不能完全履行后，陈跃进想方设法为自己介绍的客户挽回损失，一方面督促尔肯签订补充协议，另一方面去和田为湖北客户过户轧花厂以弥补湖北客户的经济损失。连高立峰自己也认为签订补充协议是“他（陈跃进）想帮我履行合同”（见审判卷第五册第136页倒数第4至第5行）。以及参与与湖北客户签订补充协议、跑和田为胡华单位办理过户轧花厂手续的事实，庭审中尔肯也予以承认（见审判卷第五册第24页第1行起至第8行和65页第10行至20行）

三、陈跃进与尔肯之间的关系属于居间合同法律关系，其取得的报酬是合法的。陈跃进与尔肯等人并无共同犯罪的故意，一审判决认定陈跃进“为从犯”严重缺乏事实根据。

一审判决认定陈跃进有罪，主要有三个理由∶一是“以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相”，“明知”尔肯没有供货能力，而为其介绍客户。二是“参与生产经营管理”。三是“挥霍小部分赃款”。

对于一审判决书的第一条理由，本辩护人不仅从全部侦查卷和审判卷中没有找到根据，而且在三天的庭审过程中也没有找到根据。陈跃进究竟是不是“明知尔肯没有供货能力，而为其介绍客户”问题，本辩护人上述大量的事实已作了阐述。大量证据证明，一审判决的第一个理由是根本不能成立的。陈跃进是否“参与”了生产经营管理，而“参与”生产经营管理本身是不是就必然构成犯罪的问题，一审判决的认定是严重缺乏事实依据和法律依据的。

从庭审调查查明的事实看，在尔肯所属企业的整个生产经营过程中，陈跃进只是提出要求负责发货，其目的和动机是防止自己介绍的客户的利益受到损害。法庭查明，在陈跃进经手的“发货”数中总共不到600吨皮棉，而经陈跃进介绍的江苏、湖北两家客户共签约3000吨皮棉，该数只占合同总数的19.6%。其中∶发给方永红5车（一车平均约42吨，下同）、江苏3车、山东1车、湖北2车、姜绪林2车、卖掉1车。上述的所谓“发货”均是由尔肯决定或安排的。显然，陈跃进最终并未获得发货权，而发货权始终控制在尔肯手里。法理告诉我们，参与生产经营管理要不必须形成劳动关系，要不是合伙关系，要不本身就是股东之一。而法庭查明的事实是，尔肯所属企业既未向陈跃进支付过一分钱的工资，也未缴纳过一分钱的社会保险费，显然陈跃进与尔肯所属企业不存在劳动关系；陈跃进与尔肯既无合伙合同，也无合伙事实，更未从尔肯处提取合伙利润分成，更不是尔肯所属企业的股东。因此，陈跃进所谓“参与”生产经营一说也不成立；其次，对尔肯所属企业的经济处分权，陈跃进并不拥有，陈跃进每花一分钱，以及企业生产经营中的经济支出权也完全由尔肯说了算。

根据刑法罪刑法定的原则，参与生产经营管理本身并不必然构成犯罪，也无“生产经营管理罪”一说，而只有当参与经营管理中的当事人出于共同故意犯罪，并在客观上实施了犯罪行为的才构成犯罪。但是，在全部证据材料中却找不到陈跃进因“参与经营管理”与尔肯“共同故意”犯罪的证据。

一审判决认为，陈跃进“挥霍小部分赃款”，意指在履行合同中租用宾馆作为办公用房，报销了部分办公用费等。以上所述，陈跃进要求负责发货，其目的是防止自己介绍的客户的利益受损，而且不取任何劳务报酬。按照一审判决的要求，难道在尔肯所属企业与江苏、湖北客户履行合同中，不仅让陈跃进白干，还要让陈跃进自掏腰包解决办公场所和办公经费不成？我国法律关于居间合同中，对居间人有此义务规定吗？答案显然是否定的。

因此，综观全案，陈跃进与尔肯的关系就是一个居间合同关系。作为居间人的陈跃进受委托人尔肯的委托，为其报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，由委托人向居间人支付报酬的法律关系。尔肯依照约定向陈跃进支付60万元中介费，是双方履行居间合同的行为，陈跃进依照约定取得该报酬是合法的。

尔肯在挪用客户大量资金买房、买地、买厂、买车的过程中，并未告知陈跃进，也未与陈跃进“商量”过，陈跃进对此一无所知。而上述所购的房地产，厂子和车辆，也没有一件是在陈跃进的名下，更没有一件为陈跃进拥有。这一点，连一审判决书也承认是尔肯“用骗取三家的部分资金给自己买了6辆车，并购买地皮、房产、租房、承包费等”（见判决书第9页第3自然段），就连判决书认定的“赃物” 马孜达车也是尔肯“给自己买”的（见判决书第9页倒数第3行），陈跃进只有使用权，而且只有在棉花加工过程中使用。所以，一审判决关于“陈跃进的诈骗数额为27978000元，数额特别巨大”的认定，不仅没有丝毫证据予以支持，而且十分荒谬。

从表面上看，尔肯与陈跃进等人有分工。但是，这种分工是正常业务中的分工，是在履行合同中的分工。而不是“共同犯罪”中的分工，而这种分工本身也并不必然引起“共同犯罪”。

共同犯罪必须有主观上的共同故意。但是，从本案的全部材料中，本辩护人找不到陈跃进与尔肯具有共同故意犯罪的证据。

四、尔肯所属企业对外订立的棉花购销合同均是法人行为，一审判决主体认定有误。

法庭查明的事实是∶与江苏、湖北、山东客户订立合同的供货方均为“阿图什市阿扎克供销贸易有限公司”，之后订立的一系列补充协议也均以该公司的名义所为（其中有的是以“新疆尔肯·呼达百迪棉业有限公司的名义），“阿扎克供销贸易有限公司”是经工商注册的企业法人。而在公诉机关指控中故意将法人主体隐去，一审判决也回避了法人主体问题。如果说，本案确属合同诈骗，那么，法人犯罪是本案中的首要犯罪主体，然后才应当审查各自然人与法人之间是否存在着“合同诈骗”的共同故意以及客观上是否实施了合同诈骗行为。奇怪的是，这一重要情节被一审判决“遗漏”。

五、辩护人依法提供的证据应当采信，并应当认真考虑。一审判决认定辩护人提供的证据“来源不合法”而不予采纳，是公诉人的一面之词，缺乏法律依据。

一审庭审中，本辩护人提供了下列证明材料∶

1、尔肯与孙建明于 2003年6月17日订立的《阿图什市棉麻公司轧花厂租赁合同书》（原件，见审判卷第四册第11页），用以证明在陈跃进为尔肯介绍江苏、湖北客户之前，尔肯就具备生产、加工、供货能力。对此证据一审判决书未予提及也未说明理由；

2、与陈旭杰的谈话笔录，用以证明陈跃进在为尔肯介绍客户之前，曾向陈旭杰介绍过客户，其中有的客户就曾给陈旭杰介绍过，以及“业内人士”关于“中介费”的做法。以证明陈跃进不具有虚构事实、隐瞒真相和非法占有的犯罪故意，对此证据一审判决书提及了，但是采纳了公诉人关于“证人证言来源不合法”的意见，不予采纳；

3、与王烈的谈话笔录，用以证明发货权在尔肯手上和尔肯的加工、供货能力。对此证据一审判决书提及了，但是采纳了公诉人关于“证人证言来源不合法”的意见，不予采纳；

4、与郭盈杉的谈话笔录，用以证明郭盈杉购买的波罗A－B2401号车与陈跃进付给郭盈杉15万元牛仔裤货款之间的关系，证明陈跃进曾购买过郭盈杉牛仔裤2000条，每条75元，共15万元，2003年12月，陈跃进向郭盈杉支付了上述货款。对此证据一审判决书未予提及也未说明理由；

5、与牧舟的谈话笔录，用以佐证陈跃进确实买过郭盈杉的牛仔裤。对此证据一审判决书未予提及也未说明理由。

我国《刑事诉讼法》第三十七条规定∶“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。

本辩护人认为，上述向法庭提供的证据不存在“来源不合法” 的问题，一审法院“不予采纳”缺乏法律依据。理由是∶

第一，辩护人调取上述证据的时间均在审判阶段，此阶段法律允许辩护人依法调查取证；

第二，上述证据中除一份书证外，其他证人均非“被害人或者其近亲属、被害人提供的证人”，因此无须经人民检察院或人民法院“许可”；

第三，辩护人调查上述证人时，是经过他们“同意”的；

第四，对此类证人申请人民检察院或者人民法院收集、调查取证，法律规定的是“可以”、“也可以”，而不是“应当”、“也应当”。

我国《律师法》第二十八条规定∶“律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益” 第三十条∶“律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料……，律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利应当依法保障”

本案一审中，辩护律师依法调取的证据被认为是“来源不合法”而不予采纳，这使本辩护人想起，在本案移送克州检察院审查起诉阶段，本辩护人会见陈跃进时，公诉机关不顾最高人民法院等六部门《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（下称规定）第12条关于“审查起诉阶段和审判阶段，案件已经侦查终结，辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院不派员在场”的规定，强行派员在场，并且不许谈及案情，以及不顾《规定》第11条关于“对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准”的规定，在本辩护人会见陈跃进时必须经过批准的情形。一个律师会见权都不能得到依法保障的情况下，举证权何以能实现？一个程序不公正的案件，怎能指望实体公正？

以上意见请上诉审合议庭认真考虑。

谢谢！

辩护人∶

新疆天地合律师事务所 律师  高齐岳

二○○六年八月二十五日