法治的三度_形式_实质与程序_陈林林

反思法治：制度、实践与话语

件在解决上的一致，法治所要求的底线的形式正义得以实现。

在中国，法教义学并非如某些批评者说的那样已经是法学的主流，相反，自觉的法教义学反思只是正在发生，距离概念清晰、逻辑谨严、体系完整的目标还甚为遥远，其与法律实践的良好互动也未形成。尚未形成的体系，还远未到被批评为封闭僵化的程度（何况当前几乎所有的法教

。事实是，义学主张者，都强调教义学对于价值和实践的开放性，都主张警惕概念法学式的错误）

，各种政治话语、伦理话语的泛滥，使得法学研究很难聚焦于法学家们并不习惯于“援法而言”

现行有效法律的解释与适用，而经常要回到价值前提上的辩论。关于如何严格和理性地适用法律的讨论，经常突破前提而变为法条修改和法律存废之争，法学研究难以形成积累，而法学教育也

，而现实是，由于缺乏无法传递对法律的信仰。对法教义学的批评经常是说法律人“自说自话”

法学＝法教义学”和以“实定法解释”作为法学研究起点的共识，法学研究更多处在一种众对“

声喧嚣的“各说各话”的状态。法学总在不断迎合多变的价值诉求甚至现实的利益诉求，从而也根本谈不上约束政治力量恣意性，无法构建起法治的学术基础。

同样令人担忧的是法治的实践。严格遵守和执行实定法的观念不仅未能巩固，并且在各种政治效果、社会效果的要求下，法律在不断地向政治和现实妥协，司法实务甚至在弃守“依法裁

选择性执法”甚至“选择性守法”的背后，都有一套基于法律外理由的说判”的底线。各种“

辞，各种僭越于法律之上的公权力行为都能找到正当性的借口，而这些借口甚至于来自某些法学家的认真论证。人们努力争得的法治进步，由于法律无法严格执行而被消解，而许多开放性的法学研究，无意间为政治权力超越甚至践踏法律提供了学理背书。所有这些乱象，似乎都与过高的实质正义追求之间具有某种耦合性。

基于以上的思考，我们似乎可以认为：虽然法治并不拒绝自由、民主、人权等实质价值，虽然法学并不根本排斥对各种伦理、政治和社会因素的考量，但在一个政治和道德话语泛滥的国家，如果不能在最低限度的形式法治层面获得共识，法学研究不能确立或者至少是理解法教义学的视角，中国未来的法治很难让人有乐观的期待。

法治的三度：形式、实质与程序

陈林林（浙江大学光华法学院教授）

“法治”被认为是一个无比重要的，在内容上却未曾被界定、甚至是不可能被界定的概念。这并不意味着在一般法律理论和已有法治实践中，“法治”就像“正义”那样，拥有一张普洛透斯般变幻多端的脸庞，乃至可以将法制比附为法治、将缺陷引申为特色。一个最低限度的共识应当是：法治和无政府状态相对立，更和专制相对立。一般法律理论中的法治概念，同样拥有一些作为最小公分母的特征或要求，且可以通过形式、实质和程序这三个相辅相成又相制衡的维度进行指要式表述。相应地，每一个基本实现了法治的社会，也应该能在这个三维法治空间内，找到自己的立足点。

”包形式法治或曰贯彻法律的形式合理性，是法治社会的首要构成性维度。“形式（合理性）

含了两层基本含义：一是依据抽象的一般规则处理具体问题，而不是具体情况具体处理；二是法律系统的独立性和自主性，即规则的适用不受道德、宗教、政治以及掌权者意志等实质要素的左右。在此语境中，法律系统作为社会系统的一个功能性子系统，是一个在运作上自成一体的自主系统。自主性不是法律系统期望实现的目标，而是其安身立命的必备属性。这个运作上自成一体的法律系统，立足于运作过程中的循环性自我参照，并将从外部社会环境中获取的大量信息，按

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法学研究２０１２年第６期照内在于规则体系的标准进行选择、复写和反馈。相应地，法律应对社会治理之复杂性的独特策略或装置是：界定术语、指明规则，通过充分且必要的法律清晰性和确定性，以使现实生活中的

，并将答案化约为“、“。不言而喻，自众多法律问题被设定为“简单问题”是或否”合法与非法”

。主性意在强调法律是一个具有自我决定结构的系统，即“只有法律自身才能决定法律是什么”

，它本身是目标而非手段，是理想因此，法治不是一种工具性意义上的“通过法律的社会控制”

社会这一目标的一个构成性部分。

当然，这个运作上自成一体的法律系统不是无条件的。按富勒的分析，法律必须具备八点“：一般性、公开性、不溯及既往、明晰性、融贯性、可行性、稳定性和一致性。缺失内在道德”

了其中的任何一项，都会导致一种整体性错误：出现一个坏的法律体系，或者根本不能称其为法律体系。之所以称其为内在道德，是因为这八点要求的目标是“如何使得规则系统得以有效运

，以区别于规则所服务的实体目标，即外在道德。这种形式化的法治要件论，是价值无涉的，行”

甚至貌似空洞的。所以批评者认为，即使承认内在道德的确是一种价值，那也只是某种消极价值———避免因法律自身的缺陷而引发的那些恶。然而，遵守本身并不带来什么积极的好处，因为满足这些要求的法律是好的法律，等同于说一把锋利的刀是好的刀。既然锋利的刀既可以切菜也可以行凶，那么形式法治也可以服务于形形色色的实体目标或政权。夸张地说，法律可以设立奴隶制而不违背法治。一种根植于否定人权、普遍贫困、种族隔离、性别歧视以及宗教迫害的非民主性法律体系，在总体上可能更符合法治的要求。顺此，奉行严刑峻法的秦帝国、通过立法进行种族压迫的纳粹德国，也能位居形式法治这一维度的延长线上。

，并不是规则体系的不完备性或不的确，在当代法律理论中，形式法治的“阿喀琉斯之踵”

确定性，而是有可能媾和专制政权、违背“法治和专制相对立”那个底线共识。因此，法律必须规定一些实质性内容，例如最低限度的社会福利、某种形式的市场经济、基本权利、民主政治的

。德国在“实质法治”二战”前后的法制制度化等，为法治设定一条实质性的维度、施行一种“

转型，及其基本法对人性尊严和基本权利的特别强调和体系化保护，被认为是走出法律形式主义危机、迈向实质法治国的典型。不过，仔细甄别“形式”与“实质”这对范畴就会发现，“实质

、“法治”的提法几近“白的黑”不发光的火”这样的矛盾句。并且，形式和实质在某种意义上可

以转化为对方，例如“不得偷盗／杀人”作为一条道德规范，在道德领域始终是形式性的，但在转变为法律规则之前，对法律体系而言它是实质性的；成为法律后，就是形式性的。因此，纯粹的形式法治，是可以包容一些实质性内容的，例如基本的人身、政治和财产权利，以实现“法治

；而纯粹的“——并籍此避免专制实质法治”是否能实现一致、稳定和可预测性—和专制相对立”

———却是非常成问题的。

形式法治、实质法治和专制政权之间的关系，可以通过对纳粹德国的检讨，获得一种新的认识。在希特勒当权之后，德国法制在两方面发生了嬗变：一是魏玛宪法秩序的衰落和破坏，宪法

：民族共同体、领有关公民权利和议会政治的规定成了一纸空文；二是树立起新的“法律原则”

袖原则和人民运动原则。民族共同体反对个体主义、否定基本权利、推进种族主义，其功能是对公民进行“集体化和去法律化”界定，提供一个实质性的、内容含混的国家社会主义法律理念。领袖原则规定元首是真理和共同体意志的传授者、执行者。作为一条形式性原则，领袖原则是实质性的共同体原则的补充，二者涵括了国家社会主义法律的形式和内容。运动原则作为一条动态原则，正当化了国家紧急状态和纳粹党的统治。民族共同体和领袖原则对法律的内容和形式进行了“去法制化”处理，运动原则用来预防形式和内容再次法制化。这三条原则旨在搁置和摧毁既有法律，展示了纳粹法制的“非法律的”特性。相应地，司法独立、正当程序、罪刑法定、保护个体权利等法治国原则，被当作１９世纪形式主义时代的过时货而扫地出门。法的安定性、一致·１０·

反思法治：制度、实践与话语

性和可预见性等形式价值，遭到了当局的粗暴践踏。专制政权和独裁者都希望自己能免于任何约束，包括一致性、稳定性、可预测性这样的形式要求。因此，尽管纳粹德国曾利用法律进行种族迫害和专制统治，但其根本就不是一个形式法治国，而是一个以“实质法治国”为名头的暴力国家。纳粹德国警示：一种法律秩序若无视基本权利或普遍价值观，就会沦落为统治者的作恶工具。法律人还应从中看到，形式法治的制度化要求和专制政权的运作方式，在相当程度上是不相容的。在实体价值尚未发生嬗变之前，形式主义的法律体系和法律方法，可以是对抗法西斯主义、乃至任何专制统治的一种威力巨大的武器。

至此，可以得出一个基于逻辑和经验的法治命题：法治就是尊重普遍价值观的形式法治，它既和无政府状态对立，也和专制相对立。这种“尊重”主要体现在两个阶段，首先是“可以形式

：通过民主的立法程序，以规则（化的予以完全形式化”具体法律权利）的形式，对部分道德、

政治和社会权利进行立法确认；其次是设立独立的司法机关，负责对既有法律进行公平适用，以及在解释、完善法律时，对共识性价值或道德权利予以关切和确认，以期“未完全形式化的（概

。然而，形式和实体终究是两个对括性法律权利）和未能形式化的，在时机成熟时予以形式化”

立的范畴。在法治国已然从“立法国家”转向“司法国家”的时代背景下，法院若关切类似自然法的实体价值观，会引发漫无边际的争论，形式法的权威及实效就可能被消解；法官若恪守形式法的具体规定并视之为社会行为的终极标准，又会让形式法逃避批判和改进，沦为无视社会需要和公民福祉的僵化教条。那么，一个运作上自成一体的法律系统，该如何在形式与实质、封闭与开放之间寻得一种平衡呢？

这是一个拷问了法律理论家们近百余年的问题。拉伦茨的回应是，法官究竟如何理解法律规范的意义，要视其如何理解眼前个案现实而定，从而形式法本身彰显出一种现实性。藉此，法官可以摆脱抽象性、形式性的窠臼，把握到规范的实质内涵，让规范与现实充分融合，进而展现其实质意义与拘束力。只要透过规范与现实之间不断的交互辩证，便能彰显出蕴含于法秩序之中的法理念，做出一个呼应客观精神、符合正确之法的决定，籍此实现规范与现实、形式与实质、法律与社会的相互影响和交融。这种“交互辩证”的融通观，同样见诸于德沃金的建构性法律解释理论：首先，从以往法治实践中抽象出一个一般性目标或实体价值，这个目标必须契合实践，而不能任意设定；获得一个价值之后，依照此价值来调整当下的实践，即以最佳的方式实现那个价

。然而，这两位大师提供的却是一值的要求。换言之，法治语境下的实践，是“敏感于价值的”

种“可爱而不可信”的理论。在纳粹时代，拉仑兹曾把法理念的内涵，导向了领袖原则和民族共同体；德沃金则预设了海格力斯式的法官，因为具有超人的的技巧、学识、耐心和智慧，才能在

一部价值多元的时代胜任他所谓的建构性解释。事实上，关注实质价值的法治理论，都会主张“

（好的法律应当怎样”的法律解释原则。一旦采纳了这类原则，“法律说了些什么”和“法院）希

望法律会说些什么”之间的界线就会模糊。

按照“一部好的法律应当怎样”去解释、完善法律，即昂格尔批判的所谓“合理化法律分，预设或正当化了法官所扮演的支配型角色，还不自觉地将司法决策过程理解为一种偏狭的析”

司法独白。既然法治与专制相对立，那么引入实质维度时又当如何避免司法专制？一种程序性解决方案是，配备一种中立的民主参与和民主决策机制，以免法律成为偏袒某些特殊利益的工具。具体而言，设置公正的法律程序以及合理的论辩规则，引导当事人进行一种程序性的民主协商和论辩，籍以表达他们的愿望与需要、主张他们受侵害的利益；更重要的是，按照“同等情况同等

，去澄清和解决存有争议的法律标准和规范。相应地，法律也开始转对待、不同情况不同对待”

换角色：对某些行为不再提供实质性指示，而是组织参与、设计程序以及规定权能，即从特定结果和评价的指示者，过渡为产生决定之程序的提供者。这种角色转向在实际生活中早有表示，例

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法学研究２０１２年第６期如在环境保护立法方面，法院已逐渐地将注意力从棘手的技术、科学以及责任问题判断，转移到了审查实际决定者的程序和行为上；法院也更普遍地倾向于运用程序手段，去保护法律权利。

这已进入了法治的第三个维度，即程序法治。程序法治或曰法律的程序化，代表了现代法律发展之最新动向。程序法治的立论依据是：如果法院要考虑社会的需求与价值观念，那么其首先应考虑的，是个案当事人的要求与主张，因而在确定评价标准之际，不光要考虑当事人的观点，还应该在法律程序内部增加当事人参与评价形成和规范发现的机会。其次，一个公正的法律程序，能够通过设定一系列论辩规则和论证负担规则，创设一个理性对话、交流与选择的平台，去澄清和解决有争议的规范和标准，进而形成共识、达成一个合理的决定。作为独立于形式（实体法）和实质之外的第三维度，程序通过对议论、决定过程的反思性整合，一方面可以减少乃至消除形式法的功能麻痹问题，另一方面也能预防实质法的开放过度弊端，并成为一种独立于实体法的规范依据来源。鉴于一个法律程序本身就是特定法律规范的组合，一个运作上自成一体的法律系统，可以实现在规范依据上是封闭的、同时在价值认知上又是开放的，并最终在形式与实质之间寻求一种反思的平衡。

程序之于法治的重要性，还在于它提供了一种独立的正当性评判标准。考虑到价值多元和道德分歧的事实，以及没有人能拥有衡量决定合理性的绝对标准，必须假定服从于中立的准则是每个人的最高利益之所在。当陷入争议时，当事人即便不能达成一个彼此同意的决定，仍可能同意设立这样一个决定导出程序：即使程序结果不能平等地反映每个人的实体价值和利益，也会凭借其

——因为它是以所有人都认为公正的方式产生的。自身所具有的道德上的约束力而被所有人接受—

当然在实践中，法律程序的这种正当化功能若要发挥实效，需要具体的公正程序作为保障，还需要一种对程序价值的认同、一种对约束性决定的承认业已制度化了的社会氛围。将程序维度整合入已有法治命题，就获得一个包容形式正义、实体正义和程序正义的三维法治命题：法治是尊重普遍价值观、经由公正程序落实的形式法治，它既和无政府状态对立，也和专制相对立。

程序主义行政法治

郑春燕（浙江大学光华法学院副教授）

法制日报》上刊载了一则新闻：“温州市拟通过招投标聘用副县级领导２０１０年１１月３日，《

。其要旨为：“干部”温州市委书记陈德荣透露，为扎实推进‘十二五’十大重点项目建设，温州市目前正在酝酿干部选拔制度改革，打算通过招投标方式公开招聘十大重点项目建设负责人，在德才兼备、具备相关工作经验等基础上，谁竞聘的造价省、工期短，就聘用谁。以一年为试用

”期，成绩出色的，正式聘用为副县级领导干部，继续干下去；不称职的，解聘走人，另择贤才。

对比我国公务员法第４公务员晋升领导职务，按照下列程序办理：（一）民主推４条第１款“

荐，确定考察对象；（二）组织考察，研究提出任职建议方案，并根据需要在一定范围内进行酝

，以及《酿；（三）按照管理权限讨论决定；（四）按照规定履行任职手续”党政干部选拔作用工

作条例》第１自荐”形０条关于民主推荐形式的规定，温州市招投标聘用副县级领导干部中的“式，与“民主推荐，确定考察对象”的法定选拔方式之间，存在一定的距离；对其他３个步骤的

》的描述，这正是温实施，亦有“添油加醋”的意味。而按照《温州市领导干部绩擢法（试行）

积极探索凭实绩擢用干部”的创新成果。州市委、市政府“

“凭实绩”表达的是温州市委、市政府对行政任务实现程度的青睐，其暗合了上世纪８０年代以来西方公共行政改革倡导的效能主调。事实上，自２加强社００４年６月十六届四中全会提出“·１２·