法律共同体:从梦想到现实

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2013-01-10 11:46:16

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《深圳律师》编者按：

原《中国律师》杂志社总编辑、中国法学会《民主与法制》总编辑刘桂明，多年来，始终竭尽所能为中国律师业改革与发展鼓与呼。尤其值得一提的是，在其主编《中国律师》杂志期间，想律师之所想，言律师之所言，急律师之所急，忧律师之所忧，广受律师尊敬，深受律师喜爱，其发起创办的“中国律师网“、“中国律师论坛”、“中国青年律师论坛”、“法学与法治巡回论坛”、“中国律师圆桌对话”等业内交流活动平台也广受赞誉。

法律共同体：从梦想到现实

文中国法学会《民主与法制》总编辑　刘桂明

十多年前，关于什么是法律职业共同体，曾经引起了许多法律人热烈讨论乃至争论。其中印象最深刻的是北大法学院强世功教授那篇广为传颂的《法律共同体宣言》。其语言之华丽、逻辑之缜密、思维之深邃、理想之优美，无不令人热血沸腾、心潮澎湃、拍案叫绝。

然而，十多年过去了，我们所期待的法律共同体却还依旧犹抱琵琶半遮面，千呼万唤难出来。难道，我们只能在梦想里遥想？

法律职业共同体究竟是什么？

所谓法律职业共同体，是指在法律事业团体中,由法官、检察官、律师以及法学家等法律职业群体相互之间相互作用、相互联系、相互制约,从而形成一个没有疆城的法律事业共同体、解释共同体、协作共同体。

可见，无论是法官还是检察官，不论是学者还是律师，尽管职业不同、个性不同，但他们都有共同的理想、共同的思维乃至共同的职业习惯。

但是，处处强调中国特色的语境中，法律职业共同体是一个不受了解，被人排斥的概念。

但强世功教授说得好：“无论人们在情感上如何反感他们，人们越来越意识到自己的生活中已经离不开他们。人们正在怀着矛盾的心情来接近他们，接近这些出没在公司、饭店、宴会、酒席上的律师，这些活跃在课堂、讲坛、媒体上的法学家，以及那些深居简出的法官。这些人正在不断地聚集起来，形成一个独特的共同体，那就是我们这个时代最伟大共同体--法律共同体，它既是现代社会的产物，同时也是现代社会秩序的维系者。”

为什么我们需要强调法律职业共同体？

2006年9月太原举办“第六届中国律师论坛”上，我曾策划设计了一个 “法律共同体的构建与互动”的分论坛。在分论坛上，无论是律师还是法官、检察官等其他嘉宾，都清醒地认识到，不管是为了职业利益，为了专业发展，为了司法改革，还是为了公平正义，为了法治精神，我们的社会需要不断强调法律职业共同体的构建。因为要使“纸上的法律”真正成为生活中“活的法律”，真正发挥法律的规则与程序功能，关键就在于培养一个强大而专业的法律职业共同体。

在西方国家，有其悠久的法律传统和市民社会的结构，很早就形成了法律职业阶层。法律人成为西方法治社会的中坚力量。但由于历史的原因，我国长期以来并没有形成特定的法律职业阶层。

当下，我国提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”、“社会主义法律体系“的要求，为法律职业共同体的建构奠定了基础。

我们如何构建法律职业共同体？

关于我国法律职业共同体的建构方式，可谓见仁见智。很多人把英美式的一元化的法律共同体作为理想模式，主张从律师中选任法官，以提高法官的素质和司法公正程度，并通过自治的方式使法律职业共同体成为一种独立自觉的社会力量。另一方面，很多学者认为：在中国，所谓法律职业共同体实际上不应是指一种实体性的建构，而是一种精神或理念上的共同体，即职业认同。

职业认同的观点认为，如果没有制度作为保障，没有独立作为原则，没有法治作为前提，不仅犯罪嫌疑人乃至被告人无法得到保障，而且普通民众的权利也无从得到保护。所以，要做到为盛世太平、长治久安，还应该靠制度、靠规则、靠法治。为此，法律人都应有一种特殊的责任和使命。

我国法律共同体的建构中至关重要的是，如何处理法官与律师、检察官与律师之间的关系？

说起法官与律师之间的关系，我们看到，这种关系似乎存在两个极端：一个说法是两者关系好得很，好到可以穿一条裤子，好到据说连判决书都有律师代劳；另一个说法是坏得很，坏到已经相互排斥、相互敌视，坏到已经水火不容。

2004年6月，最高人民法院、司法部贯彻落实《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》的电视电话会议上，时任最高人民法院院长肖扬指出，法官职业与律师职业，同属于法律职业。法官与律师同受法律教育，同操法律语言，同循法律思维，同在法庭活动。

可以说，法律是法官和律师的共同语言，法庭是法官和律师的共同舞台。案件处理中，法官与律师的关系是司法活动中发生的职业的相互关系。案件以外，则表现为人与人之间生活关系，可能是夫妻关系、父子关系、兄弟关系、朋友关系、同学关系等等。但是，生活关系可能影响到职业上的相互关系。随着我国审判方式改革的深入，“控辩式”庭审得到普及。法官和律师职业上的关系在庭审中就体现为法官主持庭审和维持正常的诉讼秩序，有意识地引导当事人或控辩双方围绕诉讼要点进行陈述、举证、认证、质证和辩论；而律师则依据法律，运用巧妙的言辞说服法官采纳自己的观点。法官与律师之间应当是相互尊重，相互合作，相互监督的良性互动关系，故必须坚决防止生活中的关系影响到职业上的相互关系。

但是，几年过去了，这个精心设计、费心协调的良性互动关系目标却似乎依旧无法成为现实。

在我看来，法官与律师的关系，感觉是“像雾像雨又像风”。当下，最值得思考与研究的问题有哪些呢？

结合司法实践与理论研究，大致应有如下问题：

法官与律师的关系究竟应该是亲家还是本家？在空间上两者是隔离还是保持距离？两者是政治意识还是法律意识的分歧？两者敬畏的是法律高压线还是道德底线？法律职业伦理的重构是百废待兴还是积重难返？两者职业换位是双向流通还是单向流通？法律职业道德准则是已成气候还是难成气候？法律人是个人独立还是形成职业共同体？法律职业道德建设的障碍是来自公权力制约还是职业共同体内部分歧？在我看来，解决了这些问题，才能使法官与律师的关系步入正常轨道。

在解决法官与律师相互之间的关系问题之后，就需要考虑法官遴选制度：究竟是从优秀律师中选拔法官，还是从高等法学院校的法学教授中遴选法官还是实行从基层优秀法官中选拔上级法官的制度？可见，摆在我们面前的问题还有很多。

接下来，我们来看看检察官与律师究竟是一种什么样的关系。也许有很多人想都不想，就自然而然脱口而出：“对手”。当然，也有人认为，两者的关系就像是朋友。那么，正确答案应该是什么呢?

在我看来，律师的社会功能能否得到充分发挥，取决于司法机关能否对自己的权力有效地自我约束(限权)、能否赋予律师平等执业的权利 (平权)、能否有效地分割部分公权(分权)，能否实现律师维护基本人权使命 (人权)。

我们知道，我国律师制度是从西方引进的，因而缺乏本土文化的基础，社会各界对律师的功能和作用缺乏认识。而由本土文化支撑产生的裁判机关和指控部门，也明显缺乏对律师执业权利的认同。于是，社会上就认为“请律师没用”、“打官司不如打关系”。而司法机关就认为“律师碍手碍脚”、“律师总是跟我们作对”。所以，近年来，律师刑事辩护参与率逐步下降，很多律师害怕乃至放弃了刑辩业务。

我们常常强调，律师与检察官在场上是对手，在场外是战友。其实，在我们的传统观念中，似乎听到的表述更多的是，律师与检察官是对抗的关系。听起来这话一点没错，但这种对抗应是一种平等、理性、客观的对抗。无论是从诉讼程序的三角架构来说，还是从司法公正的高楼大厦来讲，没有一个优秀的平等的对手，检察官作为公诉人取得的胜利，显然胜之不武。

几年前，我们曾看到最高检察机关以最大的勇气、最铁的决心，制定并发布了一个对中国律师有益、与全体公民有关、于司法公正有助的《关于保障律师依法执业的规定》。在《规定》中，我们高兴而欣慰地看到检察机关正以尊重、理解、保护对手的健康心态、观念转变和保障律师依法执业的实际行动。

《规定》的出台，是一个美好的开端，我们看到了检察官为提升律师地位和权利所作的努力。尽管这些规定还比较粗糙，尽管离实现目标还有很长的路要走，但无论如何，我们已经勇敢地走出了第一步，不管是一小步还是一大步，都是人类前进与司法进步的脚步。

当前，新《律师法》与《刑事诉讼法》的修订，再一次为检察官与律师的关系重构带来新的契机。俗话说，棋逢对手，将遇良才。对新形势下的检察官与律师来说，两者既为对手，就必有对抗，就更应有对话。通过对手，既是自己不断超越的目标，更是成就自己事业的不可或缺的基石。没有对手的胜利，胜之不快；没有平等对手的胜利，胜之不武；没有优秀对手的胜利，胜之不胜。

从这个意义上来说，检察官与律师之间的关系，既不是不共戴天的生死敌人，也不是你我不分的酒肉朋友，而是通过平等地对抗、平等地对话，并在司法公正的道路上共同追求、共同成长的对手。

律师是基于保护基本人权的目的而产生的，并以此作为终生追求的使命。不论是联合国《公民权利和政治权利公约》，还是《世界人权宣言》，抑或《联合国律师作用的基本原则》，都把律师作为保障人权的实践者之一，都认为律师是“维护正义的根本代言人”，其目的在于保障基本人权，实现社会的公平与正义。为了实现其功能和使命，就要赋予律师必要的执业权利，从而有效对抗与制衡公权力，调解公权力或私权利之间的冲突，稳定社会发展。西方法律发达的国家，如英美法系国家在立法中都赋予了律师充分的执业权利，以提高律师的社会交涉力。律师执业权利具有很强的被动性，其执业行为受到立法机关、司法机关、行政机关、律师行业管理组织及律师事务所及委托人的监督，并受到职业道德和执业纪律的规范。显然，律师执业权利不具备滥用的基础。

律师制度创设的初衷就是使公民能够通过律师的执业活动来约束和监督公共权力，从而实现权力的有效制衡。因此律师职业具有两重性：一是私人的合法利益的服务者，二是公共利益的维系者。律师以法律为依据，不仅要对委托人负责，而且要对国家和社会负责。

遗憾的是，我国关于律师执业权利的立法体系不够系统、不够规范，相关规定散见于《律师法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等程序法及其他有关的实体法中。律师的执业权利被国家权力机关忽视、被司法人员轻视、被某些达官贵人藐视。在现实中，我们已经看到，律师调查取证面临诸多限制，阅卷权利范围极其有限，律师会见犯罪嫌疑人、被告人难上加难，从而在客观上导致了控辩双方地位的严重失衡，并使本来就处于弱势地位的犯罪嫌疑人的合法权益得不到保障，这必然影响到审判质量及司法公正。为此，特别希望所有这些难题能够在新刑诉法实施后得到改善。

梦想是美丽的，现实是残酷的。但我们不能因为残酷的现实而放弃美丽的梦想。正如我国很多法学家始终对通过建立法律共同体实现法治寄予了极高的期望，我们希望像强世功教授在《法律共同体宣言》中的呼吁那样：所有的法律人团结起来！

只要我们坚持，梦想一定会变成现实，法律人的明天一定是美好的!