在城管执法中如何界定严重影响城市规划的违法建设

高密市城市管理行政执法局 朱新光 阎廷玉

随着相对集中行政处罚权工作的开展，对严重影响城市规划的违法建设的行政处罚权由规划行政主管部门集中到城管行政执法部门，而一个违法建设是否严重影响城市规划，因其专业性、技术性较强，存在界定难的问题，因此有必要作一下探讨。

一、目前我国立法、司法、执法等方面对严重影响城市规划违法建设的规定

1、国家的有关规定。目前我国对城市规划的立法只有一部《中华人民共和国城市规划法》，但尚未对严重影响城市规划的情形作出明确规定，只对城市规划方面作了一些禁止性规定。其中第三十三条第二款规定：禁止在批准临时使用的土地上建设永久性建筑物、构筑物和其它设施；第三十五条规定：任何单位和个人不得占用道路、广场、绿地、高压供电走廊和压占地下管线进行建设。除此之外，建设部于2002年8月30日发布了《城市规划强制性内容暂行规定》，该规定所指强制性内容是指省域城镇体系规划、城市总体规划、城市详细规划中涉及区域协调发展、资源利用、环境保护、风景名胜资源管理、自然与文化遗产保护和公共利益等方面的内容。该规定第十二条明确指出：违反城市规划强制性内容进行建设的，应当按照严重影响城市规划的行为，依法进行查处。司法机关在审判实践中，对这一问题也作了一些规定，最高人民法院行政审判庭关于对《中华人民共和国城市规划法》第四十条如何适用的答复（以下简称《答复》）中指出：违反城市规划的行为人及其违法行为是否属于“严重影响城市规划”，应从其违法行为的性质和后果来确定，违反该法（指《中华人民共和国城市规划法》）第三十五条规定的，属于“严重影响城市规划”的行为，但“严重影响城市规划”的行为不仅限于该规定，应根据个案的具体情况予以确认。

2、部分地区的做法。由于立法、司法等方面的滞后或缺失，各地在处理违法建设影响城市规划方面都在不同程度上遇到了界定难的问题。为解决这一问题，通常会在遵循上位法的前提下，结合本地实际，全面分析违法建设的危害后果，并对危害后果所能采取的补救措施进行衡量，以地方性法规的形式制定出适于本地的界定标准。如《徐州市城市规划管理条例》中以列举的方式规定了严重影响城市规划的十二种情形：（一）违反规划强制性内容的；（二）改变土地使用性质，影响城市规划实施的；（三）对生态环境构成破坏的；（四）影响消防、防汛设施以及燃气管道等设施的正常运行，对城市安全构成威胁的；（五）对各类交通设施、工程管线和设施、高压供电走廊、微波通道通讯的正常运行构成威胁的；（六）占用城市道路或者规划道路用地的；（七）占用城市广场、绿地的；（八）占用湖河水面、滩涂、堤岸及其保护地段的；（九）违反历史文化保护区、风景名胜区详细规划的；（十）严重影响城市景观或者对生产、生活造成严重危害的；（十一）在近期建设控制区、规划确定的禁止建设区和特殊重大工程安全保护区内建设的；（十二）法律、法规规定的其他严重影响城市规划的情形。《厦门市城市规划条例》则以概括的形式对严重影响城市规划作了定义：严重影响城市规划的建设是指严重影响城市总体规划、详细规划的用地结构及空间布局、重要工程规划、占建城市公共设施、基础设施用地，压占建筑退缩红线、道路或地下管线，影响城市消防安全，影响机场净空控制和经规划部门批准的微波通讯道，污染城市环境、影响城市景观，占用岸线和公共绿地、防护林带，破坏或影响风景名胜区和文物保护等严重影响城市规划建设的行为。我省在这方面制定了《山东省实施办法》，其第四十二条就规定：不得占用风景名胜区、绿地道路、广场、河道沟渠、市政管线等城市基础设施用地及大型公共设施预留地。

二、严重影响城市规划违法建设的涵义及特征

如前文所述，通过对国家法律、规章、司法机关的答复及地方性法规规定的比较可以看出，凡是严重影响城市规划的违法建设均有以下四个特征：1、从客观表现看，严重影响城市规划的行为违反了法律、法规、规章的强制性规定。一般而言，只要是违反了国家的强制性规定，就可以定性为严重影响城市规划。2、从空间上看，严重影响城市规划发生在城市规划区内。如果超出了这个范畴，就不能界定为影响城市规划。3、从行为方式看，严重影响城市规划总是和妨碍或破坏城市规划的实施联系在一起。4、从行为后果看，严重影响城市规划后果严重且除了拆除或没收此违法建设外不能采取其它补救措施。

从其特征出发，结合《中华人民共和国城市规划法》第四十条之规定：在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施……。我们将严重影响城市规划的违法建设定义为：在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，违反了法律、法规或规章的强制性规定或立法解释、司法解释、行政解释的规定的，应为严重影响城市规划的违法建设。

三、实务操作

在实务中界定严重影响城市规划的违法建设各地有各地的实际情况，但我们认为一般应遵循以下两个原则、四个步骤。

1、两个原则

一是从严原则。即凡是违反法律、法规、规章的强制性规定或立法解释、司法解释、行政解释等规定的行为，如前文提到的“占用道路、广场、绿地、高压供电走廊和压占地下管线进行建设”的行为，都应该是严重影响城市规划的行为；反之则应从严把握，只要未违反上述有关规定，一般情况下不要轻易界定为严重影响城市规划。

二是比例原则。行政法意义上的比例原则，是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对相对人侵害最小的方式来进行。这一原则把行政合法性原则和行政合理性原则有机结合起来，要求执法部门在行使行政权选择合适的方式和措施时，既要有明确的法律依据，做到行政合法，又要符合立法目的，避免行政失当。这就要求我们在界定违法建设是否严重影响城市规划时，该建设部分严重影响城市规划，就不能将全部建设界定为严重影响城市规划，要把相对人的损失减到最小。

2、四个步骤

我们把之概括为“三看、一认定”。

一看有无建设工程规划许可证。建设工程规划许可证是有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证。因为在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须由城市规划行政主管部门核发建设工程规划许可证。建设单位或个人如果没有取得建设工程规划许可证即开工建设，肯定是违法建设，当然也肯定在一定程度上影响了城市规划。

二看是否违反了建设工程规划许可证进行建设。建设工程规划许可证一般详细规定了建设工程的位置、建筑面积、建筑结构等。这就要结合建设工程的建筑施工总平面图、详细规划图等，了解规划许可证中规定的建筑物与现场实际建筑是否有出入。这需要执法人员到现场进行勘验，勘验时应使用坐标仪等设备进行勘查，即可查明建筑施工单位或个人是否违反建设工程规划许可证进行建设，当然这其中既有移位建设，也有超高建设、超面积建设或改变建筑立面造型建设等，在此不一一列举。

三看违法行为是否违反了法律、法规、规章的强制性规定或相关立法解释、司法解释或行政解释的规定。在前面“两看”的基础上，对没有建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的建设，根据前述有关规定来进行判定，有关规定前文已提到，在此不再赘述。在没有具体规定的条件下，应按照《答复》的精神，结合违法行为的性质和危害后果进行综合判定。

一认定就是在判定违法建设是否严重影响城市规划时，遇到专业性、技术性比较强的问题时，应聘请具有专业、技术人员的行政主体来进行认定。

需要另外加以说明的是，并非每个案件都必须经过上述四个步骤，还应具体案件具体分析。

四、相关问题的探讨

1、对严重影响城市规划的认定是行政机关的独占判断权还是自由裁量权

所谓独占判断权是指行政执法中，对涉及到的技术性或行业性的复杂问题，由行政机关内部经过专业技术培训的执法人员利用他们自己的经验和专业知识对该问题进行认定，这种认定具有独占性，进而排除了司法机关的审查权。而自由裁量权是指在法律所确定的原则、目的、精神、范围和幅度范围内，在实施具体行政行为过程中，行政主体基于客观实际情况，通过主观的合理判断而作出灵活选择的权力。通过前面的分析我们已看到，有些严重影响城市规划的，如：占用道路、广场、绿地等情形是一目了然的，不需要专业技术人员来认定，也不允许行政机关自由裁量，因而既非独占判断权，亦非自由裁量权。而有的严重影响城市规划的情形则有较强的专业性、技术性，需要专门的技术人员来判断，如城市消防安全、建筑立面造型等技术性、专业性问题的认定，应为独占判断权。

2、严重影响城市规划的认定应由哪个部门来进行

当前一般有两种观点，一种认为应由规划行政主管部门行使； 另一种认为应由行使相对集中行政处罚权的部门行使。我们认为不能一概而论。其理由为：既然前面已将其定位为有些情况下应为独占判断权，这就自然说明，除去事实清楚、案情简单的案件，一般执法人员凭经验即可认定的，由相对集中行政处罚权的部门认定即可，其余复杂疑难、专业性、技术性比较强的应当由具备相应专业技术人员的部门来认定，但对这种认定应给当事人提供救济的途径。

五、两点建议

1、立法方面的完善。加快立法进程，尤其是加快地方性法规的立法进程，制定统一明确的界定标准。当前导致对严重影响城市规划界定难的主要原因就是法律的缺失，因此，必须加快立法进程以明确界定标准，提高执法中的明确性和可操作性。

2、加强行政解释工作。根据《山东省实施办法》第五十五条的规定：本办法具体应用中的问题，由省人民政府城市规划行政主管部门负责解释。所以，在立法尚未有明确规定的情况下，省人民政府城市规划行政主管部门应该结合本地的实际进行相关解释，以解决目前在此方面规定不明确的问题